LAG Hessen, 24.06.2014 – 8 Sa 1135/13

LAG Hessen, 24.06.2014 – 8 Sa 1135/13

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 18. September 2013 – 4 Ca 21/13 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
1

Die Parteien streiten um die Anwendbarkeit des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (im Folgenden: TVöD) und des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts seit dem 01. Oktober 2005 (im Folgenden: TVÜ-VKA) auf ihr Arbeitsverhältnis.
2

Der Kläger wurde aufgrund Arbeitsvertrags vom 27. März 1996 mit Wirkung zum 1. Mai 1996 vom Kreis A, der Mitglied des B und Träger des C in D sowie des E in F war, als Arbeiter eingestellt. § 2 des Arbeitsvertrags (Bl. 9 f. d. A.) lautet wie folgt:

„Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Vorschriften des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) vom 31. Januar 1962 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. Außerdem finden die für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung.“

3

Das C in D und das E in F wurden gemäß §§ 168 UmwG in die G GmbH (im Folgenden nur noch: G GmbH) umgewandelt. Die G GmbH, die am 9. Mai 1996 in das Handelsregister eingetragen wurde, war Mitglied im B.
4

Die G GmbH gliederte ihren Wirtschafts- und Versorgungsdienst mit Wirkung zum 31. Dezember 1997 auf die H GmbH i.G. (im Folgenden: H-GmbH i.G.) aus. Die G GmbH und die H-GmbH i. G. sowie der Betriebsrat der G GmbH schlossen am 4. November 1997 einen Personalüberleitungsvertrag (im Folgenden: PÜV 1997), der unter anderem folgende Regelungen enthält:

„Präambel

…

Zur Absicherung des Besitzstandes der von der Ausgliederung betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die sämtlich von der H-GmbH übernommen werden, wird folgender

Personalüberleitungsvertrag

vereinbart:

§ 1 Ausgliederung

1. Die Bereiche von G, in denen bislang Aufgaben des Wirtschafts- und Versorgungsdienstes wahrgenommen worden sind und die sich im Einzelnen aus Anlage 1 ergeben, werden am Stichtag in die H-GmbH ausgegliedert.

2. Die Arbeitsverhältnisse sämtlicher betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die in Anlage 2 namentlich aufgelistet sind, gehen am Stichtag gemäß § 613 a BGB im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die H-GmbH über.

§ 2 Arbeitsverhältnisse und Besitzstand

1. Die H GmbH tritt in die am Stichtag bestehenden Arbeitsverhältnisse einschließlich allen daraus erworbenen Rechten und Pflichten mit den in der Anlage 2 aufgeführten betroffenen G-Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die auf die H-GmbH übergehen, ein.

2. Für die Angestellten gilt weiterhin der Bundes-Angestellten-Tarifvertrag („BAT“) vom 23.02.1961 in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge.

3. Für die Arbeiter/Arbeiterinnen gilt weiterhin der Bundesmanteltarifvertrag („BMT-G II“) für Arbeiter/Arbeiterinnen gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe vom 31.01.1962 in der jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BMT-G II ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge.

…

§ 10 Bekanntgabe des Personalüberleitungsvertrages

1. Jeder betroffenen Mitarbeiterin und jedem betroffenen Mitarbeiter wird ein Exemplar dieses Vertrages rechtzeitig zum Stichtag ausgehändigt.

2. Ein weiteres Exemplar dieses Vertrages wird zur Personalakte genommen und wird bei Zustimmung der Mitarbeiterin/des Mitarbeiters hinsichtlich der auf sie/ihn jeweils zutreffenden Vorschriften Bestandteil des jeweiligen Arbeitsvertrages.“

5

Wegen der weiteren Regelungen des PÜV 1997 wird auf Bl. 11 – 17 d. A. Bezug genommen.
6

Nach Abschluss des PÜV 1997 und vor Eintragung in das Handelsregister wurde die H-GmbH i. G. in I GmbH i. G. (im Folgenden: I GmbH) umbenannt. Mit Wirkung zum 1. Juni 1998 wurden die Bereiche Haustechnik, Empfang, Pforte und Telefonzentrale sowie Medizintechnik aus der G GmbH in die I GmbH i. G. ausgegliedert. Die G GmbH, die I GmbH i. G. und der Betriebsrat der G GmbH schlossen am 31. März 1998 die „Ergänzung zum Personalüberleitungsvertrag vom 4. November 1997“ (Bl. 177 – 181 d. A.) (im Folgenden: Ergänzung zum PÜV 1997), in deren Anlage 3 der Kläger aufgeführt ist. In § 2 Abs. 1 der Ergänzung zum PÜV 1997 heißt es:

„Die I GmbH tritt in die am 1. Juni 1998 bestehenden Arbeitsverhältnisse einschließlich aller daraus erworbenen Rechte und Pflichten mit den in der Anlage 3 aufgeführten betroffenen G-Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die auf die I GmbH übergehen, ein. Im Übrigen gelten für die sich aus der Anlage 3 ergebenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter alle Bestimmungen der § 2 – 11 des Personalüberleitungsvertrages vom 4. November 1997.“

7

Der Personalüberleitungsvertrag wurde dem Kläger übergeben. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging zum 1. Juni 1998 auf die I GmbH über. Die I GmbH, die zu keinem Zeitpunkt Mitglied des B war, erbrachte bis zum Jahr 2003 alle tariflichen Leistungen nach dem BMT-G II, sie gab insbesondere die Lohnerhöhungen an den Kläger weiter. Dieser widersprach den Leistungen nicht. Die tariflichen Lohnerhöhungen im Jahr 2004 gab sie nicht weiter. Der Kläger verlangte daraufhin – erfolglos – die Weitergabe der tariflichen Lohnerhöhungen mit Schreiben vom 23. Januar, 3. Februar sowie 26. Mai 2004 unter Hinweis auf die Zusage im Personalüberleitungsvertrag. Wegen des Wortlauts der Schreiben wird auf Bl. 191 – 193 d. A. Bezug genommen. Auch nach Inkrafttreten des TVöD wandte die I GmbH die Vorschriften des BMT-G II auf die Arbeitsverhältnisse mit ihren Arbeitern, u.a. auf das des Klägers an. Im Juli 2006 verlangte der Kläger die Auszahlung eines Kindersozialzuschlags nach § 33 BMT-G II. Nachdem der Kläger Erschwerniszuschläge nach § 23 BMT-G II außergerichtlich erfolglos geltend gemacht hatte, erhob er gegen die I GmbH Zahlungsklage. In der Klageschrift vom 9. Juli 2007 wörtlich aus, seine Vergütung richte sich nach Tarif BMT-G II (Arbeiter/Kommunen) Gruppe 6 Stufe 8. Zum Beweis legte er eine Lohnabrechnung vor, in welcher die Angabe „Tarif BMT-G II (Arbeiter/ Kommunen) Gruppe 6 Stufe 8“ enthalten ist. Zur Begründung der Klage führte er aus, dass die Zahlung der Zulage Inhalt des Arbeitsvertrags sei, an den die Beklagte aufgrund der Personalüberleitungsverträge gebunden sei; jedenfalls ergebe sich der Anspruch aus betrieblicher Übung oder aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Am 31. Juli 2007 schlossen der Kläger und die I GmbH einen Vergleich, nach welchem zwischen den Parteien Einigkeit besteht, dass der Kläger Tätigkeiten ausführt, die pauschal mit dem Zuschlag nach Zuschlaggruppe II zu § 23 BMT-G II abgegolten sind, und durch den sich die I GmbH verpflichtete, an den Kläger den Zuschlag ab Februar 2007 zu zahlen.
8

Am 18. Juni 2008 schlossen die I GmbH, der bei ihr gebildete Betriebsrat, die J mbH (im Folgenden: J) und die Beklagte einen Interessenausgleich im Hinblick auf die Absicht der I GmbH, das Unternehmen aufzuspalten und bestimmte Betriebsteile in Schwestergesellschaften innerhalb des K-Konzerns zu verlagern. Wegen der Regelungen des Interessenausgleichs wird auf Bl. 184 – 187 d. A. Bezug genommen. Die gleichen Vertragsparteien schlossen einen Personalüberleitungsvertrag (im Folgenden: PÜV 2008), in dem die Beklagte als „AKS“ bezeichnet ist und der u. a. folgende Bestimmungen enthält:

„Präambel

…

Zur Absicherung des Besitzstands der von der Ausgliederung betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die von der AKS bzw. der J übernommen werden, wird in Ergänzung zu dem betreffenden Interessenausgleich folgender

Personalüberleitungsvertrag

vereinbart.

§ 1 Ausgliederung

1. Der Bereich „Reinigung Klinikum D“ wird im Wege des Teilbetriebsübergangs in die J übergeleitet.

2. Die Bereiche „Reinigung Klinikum F“ und „Technik F“ sowie „Technik D“ inklusive Gärtner werden im Wege des Teilbetriebsübergangs in die AKS verlagert.

Die Arbeitsverhältnisse sämtlicher betroffener Arbeitnehmer, die in der Anlage zum Interessenausgleich namentlich aufgelistet sind, gehen am Stichtag gemäß § 613 a BGB im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die AKS bzw. J über.

3. Die betroffenen Arbeitnehmer wechseln mit allen arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten aus dem zum Zeitpunkt des Teilbetriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnis in die jeweils übernehmende Gesellschaft. Damit gehen einzelvertragliche Regelungen, Gesamtzusagen und betriebliche Übungen über.

4. Zuschläge, insbesondere für Erschwernis und Schichtarbeit, werden entsprechend den Vorschriften des BAT und des BMT-G II in ihrer jeweils gültigen Fassung für die Mitarbeiter der Bereiche „Technik“, die in die AKS wechseln, weiter gewährt, sofern die tatsächlichen Voraussetzungen der tariflichen Bestimmungen für die Zuschläge jeweils erfüllt sind.

…

6. Betriebsvereinbarungen der FMG werden von J vollumfänglich anerkannt und angewandt. Dazu gehört auch der Personalüberleitungsvertrag von den G an die FMG.

§ 3 Bekanntgabe des Personalüberleitungsvertrags/ Schlussbestimmungen

Jedem betroffenen Arbeitnehmer wird ein Exemplar dieses Vertrags vor Betriebsübergang rechtzeitig ausgehändigt. Ein weiteres Exemplar dieses Vertrags wird zur Personalakte genommen und wird bei Zustimmung des Arbeitnehmers hinsichtlich der auf sie/ihn jeweils zutreffenden Vorschriften Bestandteil des jeweiligen Arbeitsvertrags.“

9

Wegen der weiteren Regelungen des PÜV 2008 wird auf Bl. 188 – 190 d. A. verwiesen. Mit Wirkung zum 01. Juli 2008 ging der Bereich „Technik F“, zu dem der Kläger gehörte, auf die Beklagte über. Die I GmbH unterrichtete die vom Betriebsteilübergang betroffenen Arbeitnehmer mit Schreiben vom 25. Juni 2008 (Bl. 304 f. d. A.) über den Betriebsteilübergang. In diesem Schreiben, in dem die Beklagte teilweise verkürzt als „L“ und teilweise richtig als „M GmbH“ bezeichnet ist, heißt es u.a.:

„Der Betriebsübergang wirkt sich danach auf Ihr Arbeitsverhältnis wie folgt aus:

Alle individualarbeitsvertraglichen Zusagen werden in dem Umfang auf die M GmbH übertragen, wie sie zum Zeitpunkt des Überganges gegenüber der FMG bestehen. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit bei der FMG wird auch beim neuen Arbeitgeber der M GmbH vollständig angerechnet.

Ihre bestehende Altersvorsorge bei der Zusatzversorgungskasse N wird unverändert fortgeführt. Anwartschaften bleiben bestehen. Die M GmbH ist Mitglied der ZVK N.

Für Angestellte, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs dem Geltungsbereich des Bundes-Angestellten-Tarifvertrag (BAT) vom 23.02.1961 oder dem BMTG II vom 31.01.1962 in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in dynamischer Form unterfallen, gilt der BAT / BMTG II in der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf das jeweilige Arbeitsverhältnis angewendeten Form weiter.“

10

Die Beklagte wandte auf das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger weiterhin die Vorschriften des BMT-G II an. In den Jahren 2006 bis 2009 fanden Tarifverhandlungen über den Abschluss eines Konzerntarifvertrags statt, in denen O den Abschluss eines Tarifvertrags auf Basis des TVöD für alle K-Kliniken forderte. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 (Bl. 196 d. A.) machte der Kläger die Überleitung seines Arbeitsverhältnisses in den TVöD geltend.
11

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der PÜV 1997 habe den Arbeitnehmern die Wahlmöglichkeit zwischen der statischen und der dynamischen Weitergeltung des BMT-G II eingeräumt. Durch Aufnahme seiner Tätigkeit bei der I GmbH und der Entgegennahme der jeweiligen Leistungen habe er die dynamische Fortgeltung gewählt. Mit seiner Klage auf Zahlung der Erschwerniszulage habe er sich nur gegen den Entzug der Leistung gewendet.
12

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis seit dem 01. Oktober 2005 die Vorschriften des TVöD und den diesen ergänzenden Tarifverträgen sowie TVÜ-VKA in ihren jeweils gültigen Fassungen Anwendung finden.

13

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

14

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der BMT-G II sei auf das Arbeitsverhältnis statisch anzuwenden. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel sei als Gleichstellungsabrede auszulegen. Gleiches gelte für den PÜV 1997, der nur den Besitzstand der Gleichstellungsabrede habe wahren sollen. Ein etwaiges Wahlrecht habe der Kläger nicht, jedenfalls nicht rechtzeitig, im Sinne des TVöD ausgeübt, sondern sich für den BMT-G II entschieden, indem er die Leistungen nach dem BMT-G II nicht zurückgewiesen habe und weitere Leistungen nach dem BMT-G II verlangt habe, die es nach dem TVöD nicht mehr gebe. Dadurch sei eine konkludente Vereinbarung über die Anwendung des BMT-G II zustande gekommen. Vorsorglich berufe sie sich auf die tariflichen Ausschlussfristen, Verjährung und Verwirkung.
15

Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat der Klage durch Urteil vom 18. September 2013 – 4 Ca 21/13 – stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA auf §§ 2 Abs. 3, 10 Abs. 2 PÜV 1997 beruhe. Der PÜV sei ein Vertrag zugunsten Dritter sei, der dem Kläger das Wahlrecht eingeräumt habe, ob er es bei der statischen Anwendung des BMT-G II belassen wolle oder eine dynamisierte Anwendung des BMT-G II und der diesen ändernden und ersetzenden Tarifverträge, zu den der TVöD zähle, wünsche. Der Kläger habe das Angebot der dynamischen Anwendung des BMT-G II angenommen, indem er die Tariferhöhungen hingenommen und im Jahr 2004 die Weitergabe der Tariferhöhungen verlangt habe. Eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung über die Anwendbarkeit des BMT-G II habe die Beklagte nicht dargelegt. Allein der Umstand, dass der Kläger nach dem Inkrafttreten des TVöD die Leistungen nach dem BMT-G II nicht zurückgewiesen habe, genüge nicht. Die Geltendmachung der Zulagen sei nicht als Angebot zu werten, den BMT-G II auf das Arbeitsverhältnis statisch anzuwenden. Der in der Klageschrift enthaltene Hinweis auf die Vergütungsgruppe gebe nur den tatsächlichen Zustand wieder. Zudem setzten die Ansprüche die Anwendbarkeit des BMT-G II nicht zwingend voraus. So habe der Kläger die Erschwerniszulage auf betriebliche Übung und den Gleichbehandlungsgrundsatz gestützt. Dass die Zuschläge unabhängig von einer Tarifbindung gezahlt worden seien, ergebe sich aus § 1 Nr. 4 PÜV 2008. Der gerichtliche Vergleich enthalte keine Vereinbarung über die Anwendbarkeit des BMT-G II. Die Parteien hätten einen Tatsachenvergleich geschlossen. Die Beklagte sei gemäß § 613 a BGB an die vereinbarte dynamische Bezugnahmeklausel gebunden. Die Entscheidung des EuGH vom 18. Juli 2013 führe zu keiner anderen Bewertung, denn anders als in dem vom EuGH entschiedenen Fall sei die Bezugnahmeklausel nicht das Ergebnis einer „Vorsehung des Mitgliedsstaates“, sondern beruhe auf der Ausübung der eigenen Vertragsfreiheit. Der Anspruch des Klägers auf Anwendung des TVöD sei weder verfallen noch verjährt. Einer Verwirkung stehe das Fehlen eines Umstandsmoments entgegen.
16

Das Urteil ist der Beklagten am 26. September 2013 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 26. September 2013 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Ihre Berufungsbegründung ist nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Dezember 2013 am 4. Dezember 2013 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
17

Die Beklagte ist der Ansicht, dass es sich bei dem PÜV 1997 um einen Vertrag zu Lasten Dritter handele. Jedenfalls sei § 2 Abs. 3 PÜV ausweislich der Präambel auf die Sicherung des bisherigen Besitzstandes – einer Gleichstellungsabrede – beschränkt und als solche zu verstehen. Der Kläger habe von einem etwaigen Wahlrecht nicht rechtzeitig Gebrauch gemacht, sondern sich durch die Beanspruchung eines Kindersozialzuschlags und der Erschwerniszulage für die Anwendbarkeit des BMT-G II entschieden. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Parteien durch die jahrelange Anwendung des BMT-G II konkludent vereinbart hätten, den BMT-G II auch weiterhin anzuwenden. Der Kläger habe sich durch seine Ausführungen in der Klageschrift auf die Anwendbarkeit des BMT-G II berufen und damit das damalige gemeinsame Verständnis der Parteien wiedergegeben. Mit der vorliegenden Klage stelle sich der Kläger in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten. Das Arbeitsgericht habe ferner verkannt, dass der PÜV 2008 nicht von der Beklagten, sondern von der „L GmbH“ geschlossen worden sei. Der Annahme einer weiteren dynamischen Geltung der Bezugnahmeklausel stehe schließlich Art. 16 der Europäischen Grundrechtecharta entgegen.
18

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 18. September 2013 – 4 Ca 21/13 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

19

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

20

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens. Mit der Klage im Jahr 2007 habe er sich dagegen gewehrt, dass die jahrelang gezahlte Zulage von heute auf morgen gestrichen worden sei. Es sei nicht um die Anwendbarkeit des BMT-G II gegangen. Über den Rechtsgrund der Zahlung sei keine Vereinbarung getroffen worden, aus der Vereinbarung könne insbesondere nicht der Wille entnommen werde, die Bezugnahmeklausel auf Dauer und für alle vertraglichen Rechte zu ändern. Mit der im PÜV 2008 als AKS bezeichneten Gesellschaft sei erkennbar die Beklagte gemeint.
21

Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen vom 4. Dezember 2013 (Bl. 251 – 261 d. A.), vom 7. März 2014 (Bl. 291 – 305 d. A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. Juni 2014 (Bl. 310 d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
22

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 18. September 2013 – 4 Ca 21/13 – ist zulässig. Das Rechtsmittel ist aufgrund der Berufungszulassung und nach dem Wert des Beschwerdegegenstands statthaft (§§ 64 Abs. 2 a und b, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
23

II. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet.
24

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig.
25

a) Der Kläger begehrt die Feststellung, dass auf das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis der TVöD und die diesen ergänzenden Tarifverträge und der TVÜ-VKA in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung finden. Die Datumsangabe „1. Oktober 2005“ bezieht sich erkennbar auf das Inkrafttreten der angesprochenen Tarifverträge. Damit macht der Kläger geltend, dass sein Arbeitsverhältnis sich seit dem 1. Oktober 2005 nach diesen Tarifverträgen in ihrer jeweils gültigen Fassung richtet. Dagegen macht er ausweislich seines Vorbringens nicht geltend, dass zu diesem Zeitpunkt zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand habe.
26

b) Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig.
27

aa) Eine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerkes auf ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand haben (BAG 21. April 2010 – 4 AZR 755/08 -, Rn. 19, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101; BAG 22. Oktober 2008 – 4 AZR 784/07 -, Rn. 11, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39).
28

bb) Für die Feststellungsklage besteht auch das besondere Feststellungsinteresse. Mit dem Antrag, gerichtet auf Feststellung der Anwendbarkeit der Vorschriften des TVöD und der diesen ergänzenden Tarifverträgen sowie des TVÜ-VKA in ihren jeweils geltenden Fassungen, kann der Streit der Parteien über den Umfang der zukünftigen Leistungspflichten, der aus der einzelvertraglichen Inbezugnahmeklausel, dem Personalüberleitungsvertrag und den Betriebsübergängen resultiert, dauerhaft bereinigt werden. Die Datumsangabe kann für die Stufenlaufzeiten von Bedeutung sein.
29

2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis. Der TVöD und die diesen ergänzenden Tarifverträge sowie der TVÜ-VKA finden in ihren jeweils geltenden Fassungen auf das Arbeitsverhältnis des Klägers, das seit dem 1. Juli 2008 mit der Beklagten besteht, seit dem 1. Oktober 2005 Anwendung.
30

a) Zwischen den Parteien besteht seit dem 1. Juli 2008 ein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist am 1. Juli 2008 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Bei der im PÜV 2008 als „AKS“ bezeichneten Gesellschaft handelt es sich um die Beklagte. Sie ist zwar im PÜV 2008 und im Interessenausgleich ungenau als „L GmbH“ anstatt als „M GmbH“ bezeichnet. Das ist jedoch unschädlich, da die Beklagte erkennbar gemeint ist. Eine Gesellschaft unter der Firma „L“ gibt es nicht. Außerdem ist die Beklagte auch im Unterrichtungsschreiben teilweise verkürzt als „L“ bezeichnet. Ihre Geschäftsführerin hat den Interessenausgleich und den PÜV 2008 unterzeichnet hat. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der Kläger seit dem 1. Juli 2008 bei ihr beschäftigt ist.
31

b) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden der TVöD und die diesen ergänzenden Tarifverträge sowie der TVÜ-VKA in ihren jeweils geltenden Fassungen Anwendung. Die Anwendbarkeit folgt zwar weder aus einer beiderseitigen Tarifgebundenheit noch aus der Verweisungsklausel in § 2 des Arbeitsvertrags vom 1. August 1979. Sie kann aber darauf gestützt werden, dass der Kläger das sich aus § 2 Abs. 3 PÜV 1997 ergebende Angebot auf dynamische Anwendung des BMT-G II und der diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge angenommen hat.
32

aa) Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht kraft normativer Geltung des TVöD bzw. TVÜ-VKA wegen beiderseitiger Tarifgebundenheit, weil die Beklagte zu keinem Zeitpunkt Mitglied der VKA war.
33

bb) Die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA folgt auch nicht aus der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags vom 27. März 1996. Bei dieser Verweisungsklausel handelt es sich um eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesarbeitsgerichts.
34

(1) Nach der früheren Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesarbeitsgerichts waren bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge Bezugnahmeklauseln wie die im Arbeitsvertrag des Klägers in aller Regel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen. Dabei ging das Bundesarbeitsgericht von der widerleglichen Vermutung aus, dass es dem Arbeitgeber nur darum geht, durch die Bezugnahme die nicht organisierten Arbeitnehmer mit den organisierten hinsichtlich der Geltung des in Bezug genommenen Tarifvertrags bzw. Tarifwerks gleichzustellen. Die Verweisung auf einen Tarifvertrag oder ein Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung wurde deshalb einschränkend dahin ausgelegt, dass die Dynamik nur so weit wie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer reicht, also dann endet, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklungen gebunden ist (vgl. BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – Rn. 28, BAGE 130, 43). Ab diesem Zeitpunkt sind die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch anzuwenden. Gleiches gilt bei einem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber. Das bedeutet, dass die Bezugnahme mit dem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber unabhängig von einer etwaigen Tarifbindung des Arbeitnehmers ihre Dynamik verliert (vgl. BAG 10. Dezember 2008 – 4 AZR 881/07 -, Rn. 18 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68).
35

(2) Nach dieser Auslegungsregel, die der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln anwendet, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 536/09 -, Rn. 15, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 86; BAG 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 – Rn. 18, 22, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43), ist die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags des Klägers vom 27. März 1996 als Gleichstellungsabrede auszulegen, weil sie auf den BMT-G II und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge und damit auf die einschlägigen Tarifverträge verweist und der damalige Arbeitgeber des Klägers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tarifgebunden war. Besondere tatsächliche Umstände dafür, dass ein über die Gleichstellung hinausgehender Zweck mit der Bezugnahme verbunden war, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Mit dem Betriebsübergang auf die nicht tarifgebundene I GmbH verlor die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags vom 27. März 1996 ihre Dynamik.
36

cc) Die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA folgt aber aus §§ 2 Abs. 3, 10 Abs. 2 PÜV 1997 iVm § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Regelung in §§ 2 Abs. 3, 10 Abs. 2 PÜV 1997 enthält einen Vertrag zu Gunsten Dritter. Der von diesem Vertrag begünstigte Kläger hat von seinem Wahlrecht nach § 10 Abs. 2 PÜV 1997 konkludent Gebrauch gemacht und mit seiner Zustimmung die dynamische Bezugnahme auf den BMT-G II und die diesen ändernden, ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge gemäß § 2 Abs. 3 PÜV 1997 zum Bestandteil seines Arbeitsvertrags gemacht. Diese Vereinbarung ist nicht abbedungen worden. Die Beklagte ist gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB an diese Vereinbarung gebunden. Das Recht, sich auf die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA zu berufen, ist nicht verfallen, verjährt oder verwirkt.
37

(1) Durch §§ 2 Abs. 3, 10 Abs. 2 PÜV ist dem Kläger wirksam ein Anspruch auf Vereinbarung der dynamischen Geltung des BMT-G II und der diesen ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge eingeräumt worden.
38

(a) Nach § 2 Abs. 3 PÜV 1997 gilt für die Arbeiter weiterhin der BMT-G II vom 31. Januar 1962 in seiner jeweiligen Fassung einschließlich der den BMT-G ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge. Nach § 10 Abs. 2 PÜV 1997 werden bei Zustimmung des Mitarbeiters die jeweils zutreffenden Vorschriften des PÜV 1997 Bestandteil des Arbeitsvertrags. Mit diesem Inhalt handelt es sich bei der Regelung in §§ 2 Abs. 3, 10 Abs. 2 PÜV 1997 um einen Vertrag zu Gunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB.
39

(aa) Da eine Dynamisierung die Möglichkeit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen eröffnet, kann für einen Arbeitnehmer durch einen Vertrag, an dem er nicht beteiligt ist, eine dynamische Anwendbarkeit eines Tarifvertrages oder Tarifwerks ohne seine Zustimmung nicht vereinbart werden. Das gilt nicht nur für den Fall der erstmaligen Vereinbarung einer Bezugnahme, sondern auch bei der Sicherung einer bisher geltenden dynamischen Inbezugnahme (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 27, AP BGB § 133 Nr. 60). In einem Personalüberleitungsvertrag kann aber den von ihm erfassten Arbeitnehmern die Berechtigung eingeräumt werden, eine Vereinbarung über die dynamische Anwendung der sich aus dem Personalüberleitungsvertrag ergebenden Tarifverträge zu verlangen. Ein Vertrag, der den Mitarbeitern als Dritten das Recht gibt sich zu entscheiden, ob ein Tarifwerk nur noch statisch oder weiterhin dynamisch angewendet wird, begründet keine Verpflichtung oder Belastung des Arbeitnehmers. Gegen seine Wirksamkeit als Vertrag zugunsten Dritter i.S.v. § 328 Abs 1 BGB bestehen keine Bedenken (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 28, a.a.O.).
40

(bb) Danach ist hier von einem Vertrag zugunsten Dritter iSv § 328 BGB auszugehen.
41

(aaa) Bei der Zusicherung in § 2 Abs. 3 PÜV geht es nicht um die Erhaltung der Gleichstellungsklausel als Besitzstand, sondern um die Zusicherung der zeitdynamischen Geltung der angesprochenen Tarifverträge.
42

Durch diese Regelung sollte nicht nur der Besitzstand zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs statisch abgesichert werden. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. Die Parteien des PÜV 1997 haben die „klassischen“ Formeln verwendet, die, was die Tarifanwendung angeht, Dynamik zum Ausdruck bringen, nämlich auf die „jeweils geltende Fassung“ sowie auf „ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge“ Bezug genommen. Aus dieser Wortwahl ergibt sich die Zusicherung, eine dynamische Einbeziehung der betroffenen Tarifregelungen zu gewährleisten (vgl. BAG 26. August 2009 – 4 AZR 290/08 – Rn. 24, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69; 19. September 2007 – 4 AZR 710/06 – Rn. 22, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36; BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 32, AP BGB § 133 Nr. 60). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem in der Präambel genannten Zweck der „Absicherung des Besitzstandes“. Die Präambel gibt den Anlass und den Zweck der Regelungen des PÜV 1997 wieder. Durch die Ausgliederung sollten die Mitarbeiter nicht schlechter gestellt werden als sie gestanden hätten, wenn sie bei der tarifgebundenen G GmbH gebliebenen wären. Da der Arbeitsvertrag des Klägers eine Gleichstellungsabrede enthielt und die I GmbH nicht Mitglied des kommunalen Arbeitgeberverbandes war, bedurfte es zur Erhaltung der dynamischen Anwendbarkeit der angesprochenen Tarifverträge der Vereinbarung deren dynamischer Geltung (vgl. BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 51, AP BGB § 133 Nr. 60). Dafür, dass die Formulierung in der Präambel entgegen dem eindeutigen Wortlaut von § 2 Abs. 3 PÜV 1997 bestimmen sollte, dass es hier insgesamt nur um die Absicherung des statischen Besitzstands zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs gehen sollte, gibt es keinen erkennbaren Hinweis. Wäre nur das gewollt gewesen, wäre § 2 Abs. 3 PÜV 1997 überflüssig und § 10 Abs. 2 PÜV 1997 nicht erklärbar. § 613 a Abs. 1 BGB sichert bereits den bis dahin bestehenden Besitzstand statisch ab (vgl. BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 33 f., AP BGB § 133 Nr. 60).
43

Die Dynamik sollte auch nicht nur auflösend bedingt bis zum nächsten Betriebsübergang zugesagt werden. Die Unbedingtheit der zugesicherten Dynamik zeigt sich durch das Fehlen einer Einschränkung in § 2 Abs. 3 PÜV. Der Vertragstext enthält keine zeitliche Begrenzung für die in Aussicht gestellte dynamische Tarifanwendung (vgl. BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 33 f., AP BGB § 133 Nr. 60).
44

(bbb) Nach § 10 Abs. 2 PÜV werden nur bei Zustimmung des Mitarbeiters die auf ihn zutreffenden Vorschriften des PÜV 1997 Bestandteil seines Arbeitsvertrags. Die Auslegung dieser Regelungen im Personalüberleitungsvertrag anhand der §§ 133, 157 BGB ergibt, dass den Arbeitern, deren Arbeitsverhältnis nach § 613 a BGB im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die I GmbH übergegangen ist, die dynamische Weitergeltung des BMT-G II in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BMT-G II ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge nicht aufgezwungen wird. Denn die „jeweils zutreffenden Vorschriften“, d. h. auch § 2 Abs. 3 PÜV für Arbeiter, die dem Betriebsübergang nicht widersprechen, werden nur Bestandteil des Arbeitsvertrags, wenn der Arbeiter zustimmt. § 10 Abs. 2 PÜV statuiert damit ein Wahlrecht zwischen der Annahme der in § 2 Abs. 3 PÜV 1997 zugesagten dynamischen Anwendung des BMT-G II und deren Ablehnung und damit keine Verpflichtung oder Belastung des Arbeitnehmers. Gegen seine Wirksamkeit als Vertrag zugunsten Dritter bestehen daher keine Bedenken (vgl. BAG 10. Dezember 2008 – 4 AZR 881/07 – AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; LAG Hessen 2. September 2011 – 3 Sa 1606/10 -).
45

(b) Diese Zusicherung ist entgegen der Ansicht der Beklagten wirksam.
46

(aa) Der Anwendbarkeit der §§ 2 Abs. 3, 10 Abs. 2 PÜV steht nicht das Gebot der Rechtsquellenklarheit entgegen. Dieses Gebot gilt für normative, nicht aber für individualvertragliche Regelungen wie der streitgegenständlichen.
47

(bb) Die I GmbH konnte als Betriebserwerberin diese Zusicherung wirksam erteilen. Zweifel an der Dispositionsbefugnis bestehen nicht. Ein Verstoß gegen die (negative) Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht anzunehmen. Die negative Koalitionsfreiheit ist nicht berührt, weil die Betriebserwerberin die dynamische Anwendung der angesprochenen Tarifverträge in Ausübung ihrer Vertragsfreiheit aufgrund privatautonomer Entschließung zugesagt hat (vgl. BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 21, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
48

(cc) Schließlich fehlt es auch nicht an der Bestimmtheit der Zusicherung im Hinblick auf die dynamische Ausgestaltung. Dynamische Bezugnahmeklauseln entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien. Dies ergibt sich aus der Zukunftsgerichtetheit von Arbeitsverhältnissen. Es ist ausreichend, wenn die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind (BAG 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 31, AP BGB § 305c Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 15). Diese Anforderung ist gewahrt.
49

(c) Zur wirksamen Ausübung des sich aus dem PÜV 1997 ergebenden Vereinbarungsanspruchs genügte eine einseitige Erklärung des Arbeitnehmers. Einer Erklärung des Arbeitgebers bedurfte es nicht. Das ergibt die Auslegung des PÜV 1997.
50

(aa) Ob es zur wirksamen Ausübung eines sich aus einem Personalüberleitungsvertrag ergebenden Vereinbarungsanspruchs der Arbeitnehmer ausnahmsweise einer Mitwirkung des Arbeitgebers nicht bedarf und die einseitige Erklärung des Berechtigten genügt, ist grundsätzlich eine Frage der Auslegung der berechtigenden Klausel. Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist dabei, ob die Person des Berechtigten sowie die ihr zukommenden Rechte und Pflichten bereits feststehen, so dass für eine Gestaltungsmöglichkeit der Vereinbarung kein Raum mehr bleibt. Fehlt ein Spielraum, so genügt in der Regel eine einseitige Erklärung des Berechtigten gegenüber dem Verpflichteten, die mit der Einräumung der Berechtigung bereits vorab angenommen ist (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 63, AP BGB § 133 Nr. 60).
51

(bb) Die Auslegung des PÜV 1997 ergibt, dass eine einseitige Erklärung des Arbeitnehmers genügen sollte. Das ergibt sich schon aus § 10 Abs. 2, wonach eine „Zustimmung“ des Arbeitnehmers genügt, also eine einseitige Erklärung, die durch die Einräumung der Berechtigung bereits vorab angenommen ist. Zudem fehlt ein Gestaltungsspielraum. Die Regelung des § 2 Abs. 3 über die dynamische Anwendung des BMT-G II in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BMT-G II ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge wird bei Zustimmung des Arbeitnehmers Bestandteil seines Arbeitsvertrags. Für andere Gestaltungen besteht nach dem PÜV 1997 kein Raum.
52

(2) Der Kläger hat sein Wahlrecht ausgeübt und die Zustimmung zur dynamischen Anwendung der angesprochenen Tarifverträge erteilt.
53

(a) Für eine solche Zustimmung besteht kein Formzwang. Die Erklärung kann auch konkludent erfolgen (vgl. BAG 22. April 2009 – 4 ABR 14/08 – Rn. 31, BAGE 130, 286). Für einen Antrag in diesem Sinne kann ein Schreiben ausreichen, in dem Forderungen aus einem der behandelten Tarifverträge, die nach dem Betriebsübergang geschlossen wurden, geltend gemacht werden. Auch die widerspruchslose Anwendung der tariflichen Regelungen auf das Arbeitsverhältnis kann als entsprechende konkludente Vereinbarung zu verstehen sein (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 61 f., AP BGB § 133 Nr. 60).
54

Eine Berechtigung muss rechtzeitig wahrgenommen werden. Von dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer das Erfordernis der Zustimmung erkennen kann, beginnt eine Frist zur Erklärung zu laufen. Auch wenn eine ausdrückliche Fristbestimmung fehlt, so ist doch erforderlich, dass wesentliche Vertragsbedingungen wie eine dynamische Anwendbarkeit von Tarifwerken in angemessener Zeit feststehen müssen (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 62, a.a.O.; BAG 6. Februar 2003 – 2 AZR 674/01 – BAGE 104, 315).
55

(b) Der Kläger hat sein Wahlrecht zugunsten der dynamischen Anwendung der angesprochenen Tarifverträge rechtzeitig konkludent ausgeübt. Die nach § 10 Abs. 2 PÜV 1997 erforderliche Zustimmung kann nicht darin gesehen werden, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht ausgeübt hat. Damit hat der Kläger nur zum Ausdruck gebracht, sein Arbeitsverhältnis mit der Betriebserwerberin fortsetzen zu wollen. Über die Vertragsbedingungen selbst besagt dies nichts. Die erforderliche Zustimmung ist jedoch darin zu erkennen, dass der Kläger in Kenntnis der Regelungen des PÜV 1997 in den Jahren 1998 bis 2003 die Weitergabe der Tariferhöhungen widerspruchslos hingenommen hat (vgl. LAG München 29. März 2012 – 4 Sa 997/11– zitiert nach Juris). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist darin nicht nur ein Einverständnis mit der jeweiligen Lohnerhöhung zu sehen. Da die Weitergabe der Lohnerhöhung die dynamische Anwendung der Tarifverträge voraussetzt, hat der Kläger durch sein Verhalten vielmehr zum Ausdruck gebracht, mit der dynamischen Anwendung der Tarifverträge einverstanden zu sein. Eine Ausübung des Wahlrechts zugunsten der dynamischen Anwendung der angesprochenen Tarifverträge ist spätestens in den Schreiben vom 23. Januar, 2. Februar und 26. Mai 2004 zu sehen. Mit diesen Schreiben hat der Kläger die Weitergabe der Tariflohnerhöhungen und damit die dynamische Anwendung der Tarifverträge verlangt, nachdem die I GmbH erstmals die Tariferhöhungen nicht weitergegeben hatte.
56

Nachdem der Kläger das Wahlrecht ausgeübt hatte, gab es keinen Raum für eine weitere Ausübung des Wahlrechts. Schon aus diesem Grund ist der Beklagte nicht in der Ansicht zu folgen, der Kläger habe mit dem Begehren auf Zahlung der nach dem BMT-G II zu zahlenden Zuschläge sein Wahlrecht ausgeübt und sich für die statische Geltung des BMT-G II entschieden.
57

(3) Damit ist die Zusicherung in § 2 Abs. 3 PÜV Bestandteil des Arbeitsvertrags zwischen dem Kläger und der I GmbH geworden. Diese Vereinbarung erfasst auch die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 4 TVÜ-VKA ersetzt der TVöD-VKA „in Verbindung mit diesem Tarifvertrag“, also dem TVÜ-VKA selbst, ua. den BMT-G II. Diesen Willen haben die Tarifvertragsparteien auch in Satz 1 ihrer Niederschrift zu § 2 TVÜ-VKA zum Ausdruck gebracht, nach der sie davon ausgehen, „dass der TVöD und dieser Tarifvertrag bei tarifgebundenen Arbeitgebern das bisherige Tarifrecht auch dann ersetzen, wenn arbeitsvertragliche Bezugnahmen nicht ausdrücklich den Fall der ersetzenden Regelung beinhalten“. Dies macht deutlich, dass der TVöD-VKA und mit ihm auch der TVÜ-VKA nach Auffassung der ihn schließenden Tarifvertragsparteien grundsätzlich an die Stelle des BMT-G II treten sollten (BAG 22. April 2009 – 4 ABR 14/08 – Rn. 22, BAGE 130, 286; BAG 25. August 2010 – 4 AZR 14/09 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 21). Da es sich demnach beim TVÜ-VKA in Verbindung mit dem TVöD-VKA um einen den BMT-G II ersetzenden Tarifvertrag handelt und die Zusicherung im PÜV 1997 die ersetzenden Tarifverträge ausdrücklich einschließt, bedarf es insofern keiner ergänzenden Vertragsauslegung (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 61, AP BGB § 133 Nr. 60).
58

(4) Der Arbeitsvertrag ist vor dem weiteren Betriebsübergang auf die Beklagte nicht konkludent dahingehend abgeändert worden, dass der BMT-G II in seiner im Jahr 2003 geltenden Fassung statisch angewendet werden soll.
59

(a) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Kläger in Kenntnis des Umstands, dass die Tariflohnerhöhungen im Jahr 2004 nicht weitergegeben worden sind, seine Arbeitsleistungen weiterhin erbracht hat. Es ist schon nicht davon auszugehen, dass das Verhalten der I GmbH als Angebot auf Änderung des Arbeitsvertrags zu verstehen war, es handelt sich vielmehr um ein rein tatsächliches Verhalten. Selbst wenn darin ein Änderungsangebot zu erkennen wäre, kann die Erbringung weiterer Arbeitsleistungen nicht als Annahme verstanden werden. Eine Annahme des Änderungsangebots durch schlüssiges Verhalten kommt nur dann in Betracht, wenn sich der Arbeitnehmer zu dem Angebot des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen, nicht äußert und widerspruchslos seine Arbeit fortsetzt (BAG 20. Mai 1976 – 2 AZR 202/75 – AP BGB § 305 Nr. 4 = EzA BGB § 305 Nr. 9). Hier hat der Kläger jedoch mit drei Schreiben die Weitergabe der Lohnerhöhungen verlangt und sich auf den PÜV 1997 und die vertragliche Vereinbarung über die dynamische Anwendung der Tarifverträge berufen hat.
60

(b) Eine Vereinbarung über die Anwendung des BMT-G II in der im Jahr 2003 geltenden Fassung ist auch nicht dadurch zustande gekommen, dass die Beklagte den Kläger über den 30. September 2005 hinaus nach dem BMT-G II vergütet hat und dass der Kläger seine Arbeitsleistungen weiterhin erbracht hat.
61

Auch insoweit ist nicht von einem Änderungsangebot der I GmbH, sondern mangels Verschlechterung der Arbeitsbedingungen nur von einem rein tatsächlichen Verhalten auszugehen. Selbst wenn darin ein Änderungsangebot zu erkennen wäre, kann die Erbringung weiterer Arbeitsleistungen nicht als Annahme verstanden werden, weil der Kläger sich schon zuvor auf die vertragliche Vereinbarung über die dynamische Anwendung der Tarifverträge berufen hat.
62

(c) Eine Vereinbarung über die Anwendung des BMT-G II in der im Jahr 2003 geltenden Fassung ist nicht dadurch zustande gekommen, dass der Kläger im Juli 2006 die Zahlung des kinderbezogenen Sozialzuschlags nach § 29 BMT-G II verlangt hat. In dem Antrag auf Gewährung des kinderbezogenen Sozialzuschlags ist kein Angebot auf Änderung des Arbeitsvertrags zu sehen. Mit diesem Verhalten hat der Kläger nicht zum Ausdruck gebracht, nunmehr eine statische Anwendbarkeit des BMT-G II auf das Arbeitsverhältnis zu begehren. Dem steht schon entgegen, dass der Antrag sich nur auf den Zuschlag bezog. Dass der Kläger seine Forderung nach einer dynamischen Anwendung der Tarifverträge aufgegeben hat, kommt darin nicht zum Ausdruck. Vielmehr hat der Kläger nur darauf reagiert, dass die Beklagte den BMT-G II weiterhin zur Anwendung gebracht hat. Der Antrag kann daher entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht als Ausdruck eines gemeinsamen Verständnisses über die Anwendbarkeit des BMT-G II ausgelegt werden.
63

(d) Eine Vereinbarung über die Anwendung des BMT-G II in der im Jahr 2003 geltenden Fassung ist schließlich auch nicht durch den gerichtlichen Vergleich vom 31. Juli 2007 vereinbart worden. Der Vergleich befasst sich nur mit der Zahlung der Erschwerniszulagen; um die Frage, nach welchem Tarifvertrag sich das Arbeitsverhältnis richten soll, ging es nicht. Mit der Einigung habe die Parteien überdies keine Zahlung vereinbart, die es nur nach dem BMT-G, nicht aber nach dem TVöD gibt. Gemäß § 23 Abs. 1 1. Spiegelstrich TVÜ-VKA gelten vielmehr die jeweils geltenden bezirklichen Regelungen zu Erschwerniszulagen gemäß § 23 Abs. 3 BMT-G bis zur Regelung in einem landesbezirklichen Tarifvertrag für die Arbeitnehmer, die in den Anwendungsbereich des TVöD fallen, weiter.
64

Ein anderes Verständnis ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Klagebegründung. Mit dem Satz „Die Vergütung des Klägers richtet sich nach Tarif BMT-G II (Arbeiter/ Kommunen Gruppe 6 Stufe 8“ hat der Kläger weder ein Angebot auf entsprechende Änderung des Arbeitsvertrags abgegeben noch ein gemeinsames Verständnis der Arbeitsvertragsparteien wiedergegeben, sondern nur die Vertragspraxis dargestellt. Das ergibt sich aus der Bezugnahme auf die beigefügte Abrechnung.
65

(5) Am 1. Juli 2008 ist die Beklagte als Betriebsübernehmerin gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Kläger eingetreten. Zu den Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis gehört auch die Vereinbarung über die dynamische Anwendung des BMT-G II und der diesen ersetzenden Tarifverträge, also zum Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs die Anwendung des TVöD und des TVÜ-VKA in deren jeweils geltender Fassung. Eine von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende Rgelung sieht der PÜV 2008 nicht vor.
66

(a) Der sich von Gesetzes wegen, nämlich nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB, vollziehende Eintritt des Erwerbers eines Betriebes oder Betriebsteils in die Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse bezieht sich auf alle arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten und umfasst mithin auch solche aus dynamischen Verweisungsklauseln auf einen Tarifvertrag bzw. auf ein Tarifwerk (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 15, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45; EuGH 9. März 2006 – C-499/04 – [Werhof], NZA 2006, 376, [EuGH 09.03.2006 – C 499/04] Rn. 27; EuGH 6. November 2003 – C-4/01 [Martin] – Rn. 29, Slg. 2003, I – 12859 = NZA 2003, 1325 [EuGH 06.11.2003 – C 4/01]). Daran ist festzuhalten.
67

(aa) Durch die Annahme eines Eintretens in dynamische Bezugnahmeklauseln wird die Beklagte nicht in ihren Grundrechten verletzt.
68

(aaa) Das gilt zunächst für das Grundrecht auf (negative) Koalitionsfreiheitgemäß Art. 9 Abs. 3 GG.
69

Ein Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit kommt nur dann in Betracht, wenn es um die von arbeitsvertraglichen Vereinbarungen unabhängige kollektiv-rechtliche Wirkungsweise von tariflichen Normen geht. Denn nur in diesem Bereich lässt sich die Verbindlichkeit von Rechten und Pflichten mit der Wahrnehmung von negativer oder positiver Koalitionsfreiheit begründen. Soweit bei der Begründung der Rechte und Pflichten, die bei einem Betriebsübergang auf den Erwerber übergehen, weder die Mitgliedschaft in einer tarifschließenden Koalition noch die Position als Tarifvertragspartei, etwa bei einem Firmentarifvertrag, eine Rolle spielen, sondern diese unmittelbar auf der Abgabe einer privatautonomen Willenserklärung gegenüber dem Arbeitsvertragspartner beruhen, kann weder die negative Koalitionsfreiheit des Veräußerers noch diejenige des Erwerbers betroffen sein. Der arbeitsvertragliche Charakter einer dynamischen Verweisung auf ein fremdes Regelwerk wird durch die Herkunft des Bezugsobjekts nicht geändert (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 23 bis 27, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
70

Auch in ihren Folgewirkungen bleibt dieser individualvertragliche Charakter erhalten. Anders als nach der Regelung des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB, die zu einem kollektivrechtlichen Inhaltsschutz mit zwingender Wirkung für ein Jahr führt, können nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangene Vereinbarungen jederzeit einvernehmlich und privatautonom abgeändert werden. Es herrscht grundsätzlich die gleiche Vertragsfreiheit, wie sie im Veräußererbetrieb bestanden hat (vgl. BAG 24. Februar 2010 – 4 AZR 691/08–, Rn. 50, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47).
71

(bbb) Auch die Vertragsfreiheit der Beklagten als Erwerberin ist nicht verletzt. Der Betriebsübergang beruht auf ihrer privatautonomen Entscheidung. Als Erwerberin muss sie sich so behandeln lassen, als hätte sie den Arbeitsvertrag selbst unterschrieben (EuGH 6. November 2003 – C-4/01 [Martin] – Rn. 29, Slg. 2003, I – 12859 = NZA 2003, 1325 [EuGH 06.11.2003 – C 4/01]). Die arbeitsvertragliche Vereinbarung über die dynamische Anwendung des Tarifwerks des öffentlichen Dienstes kann jederzeit einvernehmlich abgeändert werden, auch zulasten des Arbeitnehmer (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 23 ff., BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
72

(bb) Die Bindung des Betriebserwerbers an die vom Betriebsveräußerer mit dem Arbeitnehmer individualrechtlich vereinbarte dynamische Bezugnahme auf einen Tarifvertrag verstößt auch nicht gegen Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG. Die Systematik des § 613 a Abs. 1 BGB und seine Konsequenzen für die Fortgeltung vertraglichen und tarifvertraglichen Rechts über den Betriebsübergang hinaus entspricht der der Betriebsübergangsrichtlinie. Auch diese unterscheidet in Art. 3 zwischen den beiden unterschiedlichen Wirkungsgründen individualvertraglich und kollektivvertraglich begründeter Rechte und Pflichten.
73

(aaa) Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2001/23/EG entspricht insoweit sowohl nach den Voraussetzungen als auch nach den mit ihr herbeigeführten Rechtsfolgen der Vorschrift in § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie bezweckt mit dem unmittelbaren und automatischen Eintritt des Erwerbers in die arbeitsvertragliche Rechtsstellung des Veräußerers, dass der Arbeitnehmer auch nach dem Betriebsübergang unter den gleichen Vertragsbedingungen weiterarbeiten kann, die er mit dem Veräußerer vereinbart hatte (EuGH 12. November 1992 – C-209/91 – [Rask], EAS C RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 8; 14. September 2000 – C-343/98 – [Collino/Chiappero], Rn. 49, AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187/EWG Nr. 29). Zu den Vertragsbedingungen zählen auch Bezugnahmeklauseln (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 15, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45; EuGH 9. März 2006 – C-499/04 – [Werhof], NZA 2006, 376, [EuGH 09.03.2006 – C 499/04] Rn. 27). Sie stellen – auch soweit sie dynamisch ausgestaltet sind – ein vertragliches Recht dar, das die zukünftigen Entwicklungen der Kollektivverträge umfasst. Es geht insoweit nicht nur um bloße Erwartungen und hypothetische Vergünstigungen (a.A. EuGH 9. März 2006 – C-499/04 – [Werhof], NZA 2006, 376, [EuGH 09.03.2006 – C 499/04] Rn. 29).
74

Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG regelt die – qualifizierte – Weitergeltung von kollektivvertraglich begründeten Rechten und Pflichten eigenständig. Danach erhält der Erwerber nach dem Betriebsübergang die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrages bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrages in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren. Der Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen kann durch die Mitgliedstaaten gesetzlich begrenzt werden, allerdings nicht auf eine kürzere Zeitspanne als ein Jahr. Die Ablösung dieser Bedingungen kann damit innerhalb dieser Zeit auch nach der Richtlinie grundsätzlich nicht einzelvertraglich erfolgen, wie dies für die in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG genannten Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag möglich ist (EuGH 12. November 1992 – C-209/91 – [Rask], Rn. 28, EAS C RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 8; 14. September 2000 – C-343/98 – [Collino, Chiappero], Rn. 53, AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 29). Daraus wird deutlich, dass auch aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht der kollektivrechtliche Charakter der vor dem Betriebsübergang normativ geltenden – und nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB und Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG in das Arbeitsverhältnis transformierten – Mindestarbeitsbedingungen nach dem Betriebsübergang erhalten bleibt (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 34, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
75

(bbb) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil „Werhof“ des EuGH vom 9. März 2006 (- C-499/04 – Slg. 2006, I – 2397 = NZA 2006, 2006, 376). Diese Entscheidung des EuGH schließt es aus, eine Verweisung auf Tarifverträge oder Tarifwerke im Falle eines Betriebsübergangs unabhängig vom übereinstimmend gebildeten Willen der Arbeitsvertragsparteien stets so zu verstehen, dass der Erwerber an die betreffenden Tarifverträge auch in den Fassungen gebunden ist, die erst nach dem Betriebsübergang vereinbart wurden. Die Frage, wie das von Betriebsveräußerer und Arbeitnehmer hinsichtlich einer Tarifanwendung privatautonom Vereinbarte auszulegen ist, das gemäß Art. 3 Abs. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie nach dem Übergang des Betriebes beim Erwerber weiter gilt, war ebenso wenig Gegenstand der Entscheidung des Gerichtshofs wie eine abschließende gemeinschaftsrechtliche Bewertung, dass ein bestimmtes Klauselverständnis mit höherrangigem Recht kollidiert (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 37, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
76

(ccc) Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht aus dem Urteil des EuGH vom 18. Juli 2013 (- C-426/11 – [Alemo-Herron], EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 8 = NZA 2013, 635).
77

(aaaa) Die Alemo-Herron-Entscheidung betrifft Fallgestaltungen nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG; sie bezieht sich dagegen nicht auf Fallgestaltungen, die unter Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG fallen.
78

Das ergibt sich allerdings nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut der Entscheidung. Der EuGH hat entschieden, dass Art. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie dahin auszulegen sei, dass er es einem Mitgliedstaat verwehre, vorzusehen, dass im Fall eines Unternehmensübergangs die Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivverträge verweisen, gegenüber dem Erwerber durchsetzbar seien, wenn dieser nicht die Möglichkeit habe, an den Verhandlungen über diese nach dem Übergang abgeschlossenen Kollektivverträge teilzunehmen. Der EuGH stellt sowohl im Tenor wie auch in den Entscheidungsgründen pauschal auf Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG ab, anstatt zwischen Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 zu differenzieren.
79

Aus der der Entscheidung zu Grunde liegenden Bezugnahmeklausel folgt jedoch, dass es um Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie ging. Der EuGH hatte sich mit einer englischen Bezugnahmeklausel zu befassen, die mit deutschen Bezugnahmeklauseln nicht vergleichbar sind. Nach englischem Recht können Bezugnahmeklauseln nicht nur durch „custom and practice“ in den Vertrag eingeführt werden, sondern schon dann anzunehmen sein, wenn der Vertrag anderenfalls nicht durchführbar wäre (Forst, DB 2013, 1847, 1849; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 15 ). Im englischen Tarifvertragsrecht sind arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln erforderlich, um eine rechtsverbindliche Wirkung des Tarifvertrags im einzelnen Arbeitsverhältnis zu begründen, da keine unmittelbare und zwingende Geltung der Tarifnormen existiert (Klauk/Klein, Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 18. Juli 20133, zitiert nach Juris). Die Rechtsnormen eines Tarifvertrags können daher in England nach einem Betriebsübergang nur aufrechterhalten werden, wenn auch die Verweisungsklausel weiter Bestand hat. Damit geht es in der Entscheidung funktional um die kollektiv-rechtliche Wirkung und somit um Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie (Klauk/Klein, Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 18. Juli 20133, zitiert nach Juris; Forst, DB 2013, 1847, 1849). Unter Berücksichtigung der Veränderungssperre in Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie kann der Argumentation des EuGH mit der Vertragsfreiheit gefolgt werden. Diese Argumentation ist jedoch nicht auf die streitgegenständliche Bezugnahmeklausel übertragbar. Die Beklagte kann mangels Geltung der Veränderungssperre des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB mit ihren Arbeitnehmern Änderungsverträge schließen oder ggfs. Änderungskündigungen aussprechen.
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(bbbb) Aber auch dann, wenn die Alemo-Herron-Entscheidung Fallgestaltungen erfassen sollte, die unter Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG fallen (Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 15; Lobinger NZA 2013, 945; Jacobs/Frieling EuZW 2013, 737), ist zumindest für den vorliegenden Fall daran festzuhalten, dass der Eintritt der Beklagten in die Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB sich auf alle arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten und damit auch auf die dynamische Verweisungsklausel bezog.
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Der Sache nach geht es dem EuGH um eine mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GrCh) konforme Auslegung der dem Arbeitnehmerschutz dienenden Betriebsübergangsrichtlinie. Artt. 3, 8 der Richtlinie sollen unter Berücksichtigung von Art. 16 GRCh einschränkend ausgelegt werden (EuGH 18. Juli 2013 – C-426/11 – [Alemo-Herron], Rn. 30, EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 8 = NZA 2013, 635). Durch Art. 16 GRCh wird die unternehmerische Freiheit nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt. Davon ist auch die Vertragsfreiheit erfasst.
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Die Beklagte als Betriebserwerberin ist auch unter Berücksichtigung ihrer Vertragsfreiheit nicht schutzwürdiger als der Kläger. Der Betriebsübergang beruht auf ihrer privatautonomen Entscheidung. Sie hat den Betrieb übernommen, obwohl sie wusste oder wissen konnte, welchen Inhalt die Arbeitsverträge hatten. Der EuGH legt in seiner Entscheidung nicht fest, unter welchen die Vertragsfreiheit tatsächlich verletzt ist („unter Umständen ist die Vertragsfreiheit dieses Erwerber so erheblich reduziert“, Rn. 35). Soweit der EuGH darauf abstellt, dass es dem Arbeitgeber möglich sein muss, die die Entwicklung der Arbeitsbedingungen seiner Arbeitnehmer bestimmenden Faktoren mit Blick auf seine künftige wirtschaftliche Tätigkeit mitzubestimmen, ist zu berücksichtigen, dass die arbeitsvertragliche Vereinbarung über die dynamische Anwendung des Tarifwerks des öffentlichen Dienstes jederzeit einvernehmlich abgeändert werden kann, auch zulasten des Arbeitnehmer (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 23 ff., BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45). Die Beklagte kann zudem ggfs. Änderungskündigungen aussprechen und sie hat die Möglichkeit, Haustarifverträge abzuschließen. Damit ist dem Schutzbedürfnis hinreichend Rechnung getragen.
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Außerdem wurde – anders als in dem vom EuGH entschiedenen Fall – im Streitfall die dynamische Bezugnahme von einer nicht tarifgebundenen Arbeitgeberin vereinbart, so dass eine Auslegung der Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede nicht in Betracht kommt. Diese private Arbeitgeberin konnte – ebenso wie die Beklagte – keinen Einfluss auf die Tarifentwicklungen nehmen. Ist eine solche Vereinbarung bindend, muss auch die Beklagte als Betriebserwerberin daran gebunden sein, denn als Erwerberin muss sie sich so behandeln lassen, als hätte sie den Arbeitsvertrag selbst unterschrieben (EuGH 6. November 2003 – C-4/01 [Martin] – Rn. 29, Slg. 2003, I – 12859 = NZA 2003, 1325 [EuGH 06.11.2003 – C 4/01]). Jedenfalls fehlt es deshalb an einem besonderen Schutzbedürfnis der Beklagten, weil es sich hier um einen Betriebsübergang im Rahmen einer konzerninternen Umstrukturierung gehandelt hat. Ein Branchenwechsel, der ggfs. Anpassungen erforderlich gemacht hätte, lag nicht vor.
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(b) Der PÜV 2008 sieht keine (unwirksame) von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende Regelung vor. In § 1 Abs. 2 PÜV 2008 wird vielmehr auf § 613 a BGB Bezug genommen und in § 1 Abs. 3 PÜV 2008 darauf hingewiesen, dass die betroffenen Arbeitnehmer mit allen arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zur Beklagten wechseln. Soweit in § 1 Abs. 4 auf den BAT und den BMT-G II Bezug genommen wird, beruht dies auf § 23 Abs. 1 TVÜ-VKA. Danach gelten bis zur Regelung in einem landesbezirklichen Tarifvertrag die bisherigen tariflichen Regelungen für Erschwerniszuschläge und Schichtzulagen weiter.
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Der PÜV 2008 enthält auch kein Angebot an die Arbeitnehmer auf Abschluss eines Änderungsvertrags über die statische Anwendung des BMT-G II. Dafür könnte zwar § 3 PÜV 2008 sprechen. Es fehlt aber ein entsprechendes Angebot an die Arbeitnehmer. § 1 PÜV 2008 nimmt vielmehr auf die gesetzliche Regelung Bezug.
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(6) Die Parteien haben die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel nach dem Betriebsübergang nicht einvernehmlich abbedungen. Sie haben den Arbeitsvertrag nicht durch das Unterrichtungsschreiben vom 25. Juni 2008, die Gewährung und die Annahme der Leistungen nach dem BMT-G II konkludent geändert. Das gilt schon deshalb, weil das Unterrichtungsschreiben nicht als Angebot auf Änderung des Arbeitsvertrags zu verstehen ist. Das Unterrichtungsschreiben stellt vielmehr, soweit es den Kläger über die statische Weitergeltung des BMT-G II unterrichtet, eine – unrichtige – Wissenserklärung dar. Das ergibt sich schon aus dem Satz, der eingangs der Darstellung der rechtlichen Folgen des Arbeitsverhältnisses steht und lautet: „Der Betriebsübergang wirkt sich danach auf ihr Arbeitsverhältnis wie folgt aus:“ Zudem wird betont, dass alle individualarbeitsvertraglichen Zusagen auf die Beklagte übertragen werden. Damit wird die Regelung des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB wiedergegeben, die auch für einzelvertragliche dynamische Bezugnahmeklauseln gilt. Der Wille auf Änderung des Vertrags kommt im Unterrichtungsschreiben nicht zum Ausdruck. Außerdem handelt es sich nicht um ein Schreiben der Beklagten.
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(7) Das Recht des Klägers, sich auf die Vereinbarung über die Anwendbarkeit der angesprochenen Tarifverträge zu berufen, ist weder verfallen, noch verjährt noch verwirkt.
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(a) Das Recht ist weder verfallen noch verjährt.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterliegen übergeordnete Stammrechte, aus welchen sich Einzelansprüche erst ergeben und für welche selbst kein Fälligkeitszeitpunkt besteht, nicht der Verjährung und auch nicht dem Verfall auf Grund tariflicher Ausschlussfristen (BAG 15. September 2004 – 4 AZR 416/03– zu II 1 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 191). Um sein solches Stammrecht handelt es sich hier.
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(b) Der Anspruch ist auch nicht verwirkt.
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(aa) Die Verwirkung stellt einen Spezialfall der unzulässigen Rechtsausübung dar und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen (BAG 14. Februar 2007 – 10 AZR 35/06– Rn. 20, EzA § 242 BGB 2002 Verwirkung Nr. 2). Der Verwirkung unterliegt grundsätzlich jeder Anspruch und jedes Recht. Die Verwirkung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sein Recht über längere Zeit hinweg nicht ausgeübt hat – Zeitmoment – und bei dem Arbeitgeber dadurch die Überzeugung hervorgerufen hat, er werde sein Recht nicht mehr durchsetzen – Umstandsmoment – (vgl. BAG 15. Februar 2011 – 9 AZR 584/09 – NZA-RR 2011, 467 ff.). Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das schützenswerte Vertrauen des Schuldners das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass diesem die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 43, AP BGB § 133 Nr. 60). Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (BAG 14. Februar 2007 – 10 AZR 35/06 – NZA 2007, 690 ff.).
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(bb) Es kann dahinstehen, ob das Zeitmoment gegeben ist. Jedenfalls fehlt es an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment.
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(aaa) Allein aus der widerspruchsfreien Vertragsdurchführung kann ein Umstandsmoment nicht hergeleitet werden.
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(bbb) Es fehlt an einer besonderen vertrauensbegründenden Verhaltensweise des Klägers, mit der er gegenüber der Beklagten den Anschein hätte erwecken können, auch für ihn sollte allein der BMT-G II die maßgebende Grundlage des Arbeitsverhältnisses bilden.
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Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass der Kläger die Zahlung der Erschwerniszulage und des Kindersozialzuschlags verlangt hat. Mit dem Begehren auf Zahlung der Erschwerniszulage hat der Kläger schon deshalb nicht den Anschein erweckt, für ihn solle der BMT-G II das Arbeitsverhältnis bestimmen, weil die Erschwerniszulage auch nach dem TVÜ-VKA noch zu zahlen ist. Mit dem Satz „Die Vergütung des Klägers richtet sich nach Tarif BMT-G II (Arbeiter/ Kommunen Gruppe 6 Stufe 8“ hat der Kläger nur die Vertragspraxis dargestellt. Mit dem Begehren nach Zahlung eines Kindersozialzuschlags hat der Kläger sich an der Vertragspraxis der Beklagten ausgerichtet. Aufgrund seiner Schreiben vom 23. Januar 2003, 3. Februar 2003 und 26. Mai 2003 durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass der Kläger mit der Geltung des BMT-G II einverstanden war.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
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Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.