LAG Hessen, 25.03.2014 – 8 Sa 1150/13 Der Eintritt des Betriebserwerbes in die Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse bezieht sich auf alle individualvertraglich begründeteten Rechte und Pflichten und umfasst auch solche aus dynamischen Bezugnahmeklauseln. Daran ist auch nach der Entscheidung des EuGH vom 18. Juli 2013 (C-426/11) festzuhalten.

LAG Hessen, 25.03.2014 – 8 Sa 1150/13
Der Eintritt des Betriebserwerbes in die Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse bezieht sich auf alle individualvertraglich begründeteten Rechte und Pflichten und umfasst auch solche aus dynamischen Bezugnahmeklauseln. Daran ist auch nach der Entscheidung des EuGH vom 18. Juli 2013 (C-426/11) festzuhalten.
Tatbestand:
1

Die Parteien streiten um die Anwendbarkeit des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (im Folgenden: TVöD) und des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts seit dem 1. Oktober 2005 (im Folgenden: TVÜ-VKA) auf ihr Arbeitsverhältnis.
2

Die Klägerin, die Mitglied der Gewerkschaft a) ist, wurde aufgrund Arbeitsvertrags vom 27. Juli 1978 mit Wirkung zum 17. Juli 1978 vom Kreis b), der Mitglied des kommunalen Arbeitgeberverbands und Träger des c) in d) sowie des d) in f) war, als Hausgehilfin für das c) d) eingestellt. § 2 des Arbeitsvertrags (Bl. 6 d. A.) lautet wie folgt:

„Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Vorschriften des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) vom 31.1.1962 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. Außerdem finden die für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung, sofern beiderseitige Tarifbindung vorliegt.“

3

Ende 1995 wurden das c) in d) und das e) in f) gemäß §§ 168 UmwG in die g) GmbH (im Folgenden nur noch: g) GmbH) umgewandelt. Die g) GmbH war Mitglied im kommunalen Arbeitgeberverband.
4

Die g) GmbH gliederte ihren Wirtschafts- und Versorgungsdienst mit Wirkung zum 31. Dezember 1997 auf die g) Service GmbH i.G. (im Folgenden: g) Service-GmbH i.G.) aus. Die g) GmbH und die g) Service-GmbH i. G. sowie der Betriebsrat der g) GmbH schlossen am 4. November 1997 einen Personalüberleitungsvertrag (im Folgenden: PÜV 1997), der unter anderem folgende Regelungen enthält:

„Präambel

Zur Absicherung des Besitzstandes der von der Ausgliederung betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die sämtlich von der Service-GmbH übernommen werden, wird folgender

Personalüberleitungsvertrag

vereinbart:

§ 1 Ausgliederung

1. Die Bereiche von g), in denen bislang Aufgaben des Wirtschafts- und Versorgungsdienstes wahrgenommen worden sind und die sich im Einzelnen aus Anlage 1 ergeben, werden am Stichtag in die Service-GmbH ausgegliedert.

2. Die Arbeitsverhältnisse sämtlicher betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die in Anlage 2 namentlich aufgelistet sind, gehen am Stichtag gemäß § 613 a BGB im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die Service-GmbH über.

§ 2 Arbeitsverhältnisse und Besitzstand

1. Die Service GmbH tritt in die am Stichtag bestehenden Arbeitsverhältnisse einschließlich allen daraus erworbenen Rechten und Pflichten mit den in der Anlage 2 aufgeführten betroffenen g)-Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die auf die Service-GmbH übergehen, ein.

2. Für die Angestellten gilt weiterhin der Bundes-Angestellten-Tarifvertrag („BAT“) vom 23.02.1961 in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge.

3. Für die Arbeiter/Arbeiterinnen gilt weiterhin der Bundesmanteltarifvertrag („BMT-G II“) für Arbeiter/Arbeiterinnen gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe vom 31.01.1962 in der jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BMT-G II ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge.

§ 10 Bekanntgabe des Personalüberleitungsvertrages

1. Jeder betroffenen Mitarbeiterin und jedem betroffenen Mitarbeiter wird ein Exemplar dieses Vertrages rechtzeitig zum Stichtag ausgehändigt.

2. Ein weiteres Exemplar dieses Vertrages wird zur Personalakte genommen und wird bei Zustimmung der Mitarbeiterin/des Mitarbeiters hinsichtlich der auf sie/ihn jeweils zutreffenden Vorschriften Bestandteil des jeweiligen Arbeitsvertrages.“

5

Wegen der weiteren Regelungen des PÜV 1997 wird auf Bl. 7 – 16 d. A. Bezug genommen. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin, die zum Bereich Bettenzentrale gehörte und in der Anlage 2 zum PÜV 1997 unter ihrem damaligen Namen h) aufgeführt ist, ging am 31. Dezember 1997 auf die g) Service-GmbH i. G. über. Der PÜV 1997 wurde der Klägerin übergeben. Nach Abschluss des PÜV 1997 und vor Eintragung in das Handelsregister wurde die g) Service-GmbH i. G. in g) Facility Management GmbH i. G. (im Folgenden: g) FM GmbH) umbenannt. Die g) FM GmbH, die zu keinem Zeitpunkt Mitglied des kommunalen Arbeitgeberverbandes war, gab bis zum Jahr 2003 alle tariflichen Leistungen nach dem BMT-G II, insbesondere die tariflichen Lohnerhöhungen weiter. Die tariflichen Lohnerhöhungen im Jahr 2004 gab sie nicht weiter. Auch nach Inkrafttreten des TVöD wandte sie die Vorschriften des BMT-G II auf die Arbeitsverhältnisse mit ihren Arbeiterinnen, u.a. auf das der Klägerin an.
6

Am 18. Juni 2008 schlossen die g) FM GmbH, der bei ihr gebildete Betriebsrat, die i) GmbH (im Folgenden: i)) und die Beklagte einen Interessenausgleich, wonach die g) FM GmbH das Unternehmen aufspaltet und bestimmte Betriebsteile in andere Gesellschaften innerhalb des Konzerns verlagert. Wegen der einzelnen Regelungen des Interessenausgleichs wird auf Bl. 238 – 241 d. A. Bezug genommen. Die gleichen Vertragsparteien schlossen einen Personalüberleitungsvertrag (im Folgenden: PÜV 2008), in dem die Beklagte als „ADG“ bezeichnet ist und der u. a. folgende Bestimmungen enthält:

„Präambel

Zur Absicherung des Besitzstands der von der Ausgliederung betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die von der i) bzw. der ADG übernommen werden, wird in Ergänzung zu dem betreffenden Interessenausgleich folgender

Personalüberleitungsvertrag

vereinbart.

§ 1 Ausgliederung

1. Der Bereich „Reinigung Klinikum d)“ wird im Wege des Teilbetriebsübergangs in die ADG übergeleitet.

2. Die Bereiche „Reinigung Klinikum f)“ und „Technik f)“ sowie „Technik d)“ inklusive Gärtner werden im Wege des Teilbetriebsübergangs in die i) verlagert.

Die Arbeitsverhältnisse sämtlicher betroffener Arbeitnehmer, die in der Anlage zum Interessenausgleich namentlich aufgelistet sind, gehen am Stichtag gemäß § 613 a BGB im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die i) bzw. ADG über.

3. Die betroffenen Arbeitnehmer wechseln mit allen arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten aus dem zum Zeitpunkt des Teilbetriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnis in die jeweils übernehmende Gesellschaft. Damit gehen einzelvertragliche Regelungen, Gesamtzusagen und betriebliche Übungen über.

4. Zuschläge, insbesondere für Erschwernis und Schichtarbeit, werden entsprechend den Vorschriften des BAT und des BMT-G II in ihrer jeweils gültigen Fassung für die Mitarbeiter der Bereiche „Technik“, die in die i) wechseln, weiter gewährt, sofern die tatsächlichen Voraussetzungen der tariflichen Bestimmungen für die Zuschläge jeweils erfüllt sind.

6. Betriebsvereinbarungen der FMG werden von ADG vollumfänglich anerkannt und angewandt. Dazu gehört auch der Personalüberleitungsvertrag von den g) an die FMG.

……

§ 3 Bekanntgabe des Personalüberleitungsvertrags/ Schlussbestimmungen

Jedem betroffenen Arbeitnehmer wird ein Exemplar dieses Vertrags vor Betriebsübergang rechtzeitig ausgehändigt. Ein weiteres Exemplar dieses Vertrags wird zur Personalakte genommen und wird bei Zustimmung des Arbeitnehmers hinsichtlich der auf sie/ihn jeweils zutreffenden Vorschriften Bestandteil des jeweiligen Arbeitsvertrags.“

7

Wegen der weiteren Regelungen des PÜV 2008 wird auf Bl. 233 – 235 d. A. verwiesen. Mit Wirkung zum 01. Juli 2008 ging der Bereich „Reinigung d)“, zu dem die Klägerin gehörte, auf die Beklagte über. Die Beklagte wandte auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin weiterhin die Vorschriften des BMT-G II an.
8

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass auf ihr Arbeitsverhältnis der TVöD und der TVÜ-VKA anwendbar seien. Mit der Übergabe des PÜV 1997 sei der Klägerin die dynamische Geltung der angesprochenen Tarifverträge angeboten worden. Dieses Angebot habe sie durch ihre Tätigkeitsaufnahme bei der KLS FM GmbH und die Entgegennahme der tariflichen Lohnerhöhungen angenommen.
9

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis seit dem 01.10.2005 die Vorschriften des TVöD und den diesen ergänzenden Tarifverträgen sowie TVÜ-VKA in ihren jeweils gültigen Fassungen Anwendung finden.

10

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

11

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der BMT-G II nach dem Betriebsübergang im Jahr 1997 statisch weitergelte. Das folge daraus, dass es sich bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel um eine Gleichstellungsklausel handele. § 2 Nr. 3 PÜV 1997 enthalte nur die Bezugnahme auf den BMT-G II; die Parteien des PÜV 1997 hätten keinen ihnen unbekannten Tarifvertrag in Bezug nehmen wollen. Dieses Angebot habe die Klägerin konkludent dadurch angenommen, dass sie die jeweiligen Leistungen nach dem BMT-G angenommen habe. Sollte § 2 Nr. 3 als dynamische Bezugnahme auch auf den TVöD zu verstehen sein, sei er mangels Bestimmtheit unwirksam. Außerdem verstoße er dann gegen Art 9 Abs. 3 GG, weil die Betriebsparteien nicht in einem Personalüberleitungsvertrag Tarifverträge in Kraft setzen könnten. Jedenfalls habe die Klägerin ein etwaiges Wahlrecht bezogen auf den TVöD nicht ausgeübt. Zumindest sei darin, dass das Arbeitsverhältnis über den 1. Oktober 2005 hinaus nach dem BMT-G II abgewickelt worden sei, ein Angebot auf Weiterführung des Arbeitsverhältnisses auf Basis des BMT-G II zu sehen, das die Klägerin durch widerspruchslose Annahme der Leistungen konkludent angenommen habe. Vorsorglich berufe sie sich auf die tariflichen Ausschlussfristen, Verjährung und Verwirkung.
12

Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat der Klage durch Urteil vom 10. Juli 2013 – 10 Ca 374/12 – stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA auf §§ 2 Abs. 3, 10 Abs. 2 PÜV 1997 beruhe, der ein Vertrag zugunsten Dritter sei. Er räume der Klägerin ein Wahlrecht ein, ob sie es bei der statischen Anwendung des BMT-G II belassen wolle oder eine dynamisierte Anwendung des BMT-G II und der diesen ändernden und ersetzenden Tarifverträge, zu den der TVöD zähle, wünsche. Die Klägerin habe ihre Zustimmung konkludent erteilt, so dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten aufgrund des fehlenden Widerspruchs der Klägerin von einer Zustimmung der Klägerin ausgegangen sei und ein Exemplar des PÜV 1997 zur Personalakte der Klägerin genommen habe. Der PÜV 1997 sei wirksam. Die negative Koalitionsfreiheit sei durch den PÜV 1997 nicht berührt, weil keine Pflicht zur Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband begründet worden sei. Die Erwerberin habe sich nur zur Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifwerks verpflichtet. Der TVöD sei ein den BMT-G II ersetzender Tarifvertrag. Die Beklagte sei gemäß § 613 a BGB an die vereinbarte dynamische Bezugnahmeklausel gebunden. Der Anspruch der Klägerin auf Anwendung des TVöD könne als Stammrecht nicht verfallen oder verjähren. Anhaltspunkte für das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment habe die Beklagte nicht dargelegt.
13

Das Urteil ist der Beklagten am 9. September 2013 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 1. Oktober 2013 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Ihre Berufungsbegründung ist nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. Dezember 2013 am 20. Dezember 2013 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
14

Die Beklagte meint, für den Klageantrag fehle das besondere Feststellungsinteresse. Jedenfalls sei der Antrag unbegründet. Es fehle schon an einer fristgerechten Annahme des Angebots aus dem PÜV 1997. Weder die Aufnahme der Tätigkeit noch die Entgegennahme von Tariferhöhungen sei als Annahme des Angebots zu werten. Selbst wenn die Klägerin das Angebot angenommen haben sollte, so beziehe sich die Einigung nur auf die Fortgeltung des BMT-G II und nicht auf den TVöD, zumal die Klägerin nach dem Inkrafttreten des TVöD keine Leistungen nach dem TVöD verlangt habe. Der TVöD sei kein den BMT-G II ersetzender Tarifvertrag, weil eine Ersetzung mangels Tarifbindung der Beklagten nicht erfolge. Eine Annahme des Angebots aus dem PÜV 1997 im zeitlichen Zusammenhang mit dem Inkrafttreten der TVöD fehle. Das Arbeitsverhältnis sei auf Basis des BMT-G II auf die Beklagte übergegangen. Jedenfalls habe die Klägerin das Angebot der Beklagten auf Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu den Bedingungen des BMT-G II durch Annahme der Leistungen nach dem BMT-G II konkludent angenommen. Das gelte insbesondere für die Entgegennahme von Entgeltbestandteilen, die der TVöD – anders als der BMT-G II – nicht vorsehe wie die Berechnung des Erholungsurlaubs, die Unkündbarkeit, längere Entgeltfortzahlung. Es sei § 1 Abs. 4 PÜV 2008 zu berücksichtigen. Schließlich sei zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs beim Übergang von Betrieben Klauseln unzulässig seien, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und abgeschossene Kollektivverträge verwiesen. Das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment sei gegeben. Da die Klägerin jahrelang die Leistungen nach dem BMT-G II entgegen genommen habe, sei die Beklagte davon ausgegangen, dass die Klägerin sich nicht auf die Geltung des TVöD berufen werde. Es werde bestritten, dass bei der Beklagten auf Konzernebene Tarifverhandlungen über die Anwendung des TVöD stattgefunden hätten.
15

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 10. Juli 2013 – 10 Ca 374/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

16

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

17

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sei auf das vorliegende Verfahren nicht zu übertragen, weil es auf die Gegebenheiten der britischen Arbeitsbeziehungen gründe, die keine Entsprechungen im deutschen Tarifrecht hätten. Sie behauptet, die Tarifverhandlungen hätten zwischen 2007 und 2009 zwischen ver.di und der i) Verwaltungsgesellschaft stattgefunden. Während zu Beginn sämtliche i) Betriebe erfasst werden sollten, sei es zum Schluss nur noch um die j) Kliniken gegangen.
18

Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen vom 19. Dezember 2013 (Bl. 163 – 187 d. A.), vom 2. Februar 2014 (Bl. 223 – 227 d. A.), vom 18. März 2014 (Bl. 242 – 252 d. A.), vom 18. März 2014 (Bl. 261 – 267 d. A.) und vom 25. März 2014 (B. 270 – 274 d. A) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. März 2014 (Bl. 268 d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
19

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 10. Juli 2013 – 10 Ca 374/12 – ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstands statthaft (§§ 64 Abs. 2 b, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
20

II. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet.
21

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig.
22

a) Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass auf das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis der TVöD und die diesen ergänzenden Tarifverträge und der TVÜ-VKA in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung finden. Die Datumsangabe „1. Oktober 2005“ bezieht sich erkennbar auf das Inkrafttreten der angesprochenen Tarifverträge. Damit macht die Klägerin geltend, dass ihr Arbeitsverhältnis sich seit dem 1. Oktober 2005 nach diesen Tarifverträgen richtet.
23

b) Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig.
24

aa) Eine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerkes auf ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand haben (BAG 21. April 2010 – 4 AZR 755/08 -, Rn. 19, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101; BAG 22. Oktober 2008 – 4 AZR 784/07 -, Rn. 11, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39).
25

bb) Für die Feststellungsklage besteht auch das besondere Feststellungsinteresse. Mit dem Antrag, gerichtet auf Feststellung der Anwendbarkeit der Vorschriften des TVöD und der diesen ergänzenden Tarifverträgen sowie des TVÜ-VKA in ihren jeweils geltenden Fassungen, kann der Streit der Parteien über den Umfang der zukünftigen Leistungspflichten, der aus der einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel, dem Betriebsübergang und dem Personalüberleitungsvertrag resultiert, dauerhaft bereinigt werden. Das gilt auch für die Datumsangabe, die für die Stufenlaufzeiten von Bedeutung sein kann.
26

2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Auf das Arbeitsverhältnis, das seit dem 1. Juli 2008 zwischen den Parteien besteht, finden der TVöD und die diesen ergänzenden Tarifverträge sowie der TVÜ-VKA in ihren jeweils geltenden Fassungen seit dem 1. Oktober 2005 Anwendung. Die Anwendbarkeit folgt zwar weder aus einer beiderseitigen Tarifgebundenheit noch aus der Verweisungsklausel in § 2 des Arbeitsvertrags vom 27. Juli 1978. Sie kann aber darauf gestützt werden, dass die Klägerin das sich aus § 2 Abs. 3 PÜV 1997 ergebende Angebot auf dynamische Anwendung des BMT-G II und der diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge angenommen hat.
27

a) Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht kraft normativer Geltung des TVöD bzw. TVÜ-VKA wegen beiderseitiger Tarifgebundenheit, weil die Beklagte zu keinem Zeitpunkt Mitglied der VKA war.
28

b) Die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA folgt auch nicht aus der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags vom 27. Juli 1978. Bei dieser Verweisungsklausel handelt es sich um eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesarbeitsgerichts.
29

aa) Nach der früheren Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesarbeitsgerichts waren bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge Bezugnahmeklauseln wie die im Arbeitsvertrag der Klägerin in aller Regel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen. Dabei ging das Bundesarbeitsgericht von der widerleglichen Vermutung aus, dass es dem Arbeitgeber nur darum geht, durch die Bezugnahme die nicht organisierten Arbeitnehmer mit den organisierten hinsichtlich der Geltung des in Bezug genommenen Tarifvertrags bzw. Tarifwerks gleichzustellen. Die Verweisung auf einen Tarifvertrag oder ein Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung wurde deshalb einschränkend dahin ausgelegt, dass die Dynamik nur so weit wie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer reicht, also dann endet, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklungen gebunden ist (vgl. BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – Rn. 28, BAGE 130, 43). Ab diesem Zeitpunkt sind die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch anzuwenden. Gleiches gilt bei einem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber. Das bedeutet, dass die Bezugnahme mit dem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber unabhängig von einer etwaigen Tarifbindung des Arbeitnehmers ihre Dynamik verliert (vgl. BAG 10. Dezember 2008 – 4 AZR 881/07 -, Rn. 18 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68).
30

bb) Nach dieser Auslegungsregel, die der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln anwendet, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 536/09 -, Rn. 15, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 86; BAG 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 – Rn. 18, 22, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43), ist die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags der Klägerin vom 27. Juli 1978 als Gleichstellungsabrede auszulegen, weil sie auf den BMT-G II und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge und damit auf die einschlägigen Tarifverträge verweist und der damalige Arbeitgeber der Klägerin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tarifgebunden war. Besondere tatsächliche Umstände dafür, dass ein über die Gleichstellung hinausgehender Zweck mit der Bezugnahme verbunden war, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Mit dem Betriebsübergang auf die nicht tarifgebundene KLS FM GmbH hat die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags der Klägerin vom 27. Juli 1978 ihre Dynamik verloren.
31

c) Die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA folgt aber aus §§ 2 Abs. 3, 10 Abs. 2 PÜV 1997 iVm § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Regelung in §§ 2 Abs. 3, 10 Abs. 2 PÜV 1997 enthält einen Vertrag zu Gunsten Dritter. Die von diesem Vertrag begünstigte Klägerin hat von ihrem Wahlrecht nach § 10 Abs. 2 PÜV 1997 konkludent Gebrauch gemacht und mit ihrer Zustimmung die dynamische Bezugnahme auf den BMT-G II und die diesen ändernden, ergänzenden und ersetzende Tarifverträge gemäß § 2 Abs. 3 PÜV 1997 zum Bestandteil ihres Arbeitsvertrags gemacht. Diese Vereinbarung ist nicht abbedungen worden. Die Beklagte ist gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB an diese Vereinbarung gebunden. Das Recht, sich auf die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA zu berufen, ist nicht verfallen, verjährt oder verwirkt.
32

aa) Durch §§ 2 Abs. 3, 10 Abs. 2 PÜV ist der Klägerin im Wege eines wirksamen Vertrags zugunsten Dritter ein Anspruch auf Vereinbarung der dynamischen Geltung des BMT-G II und der diesen ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge eingeräumt worden.
33

(1) Nach § 2 Abs. 3 PÜV 1997 gilt für die Arbeiter weiterhin der BMT-G II vom 31. Januar 1962 in seiner jeweiligen Fassung einschließlich der den BMT-G ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge. Nach § 10 Abs. 2 PÜV 1997 werden bei Zustimmung des Mitarbeiters die jeweils zutreffenden Vorschriften des PÜV 1997 Bestandteil des Arbeitsvertrags. Mit diesem Inhalt handelt es sich bei der Regelung in §§ 2 Abs. 3, 10 Abs. 2 PÜV 1997 um einen Vertrag zu Gunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB.
34

(a) Da eine Dynamisierung die Möglichkeit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen eröffnet, kann für einen Arbeitnehmer durch einen Vertrag, an dem er nicht beteiligt ist, eine dynamische Anwendbarkeit eines Tarifvertrages oder Tarifwerks ohne seine Zustimmung nicht vereinbart werden. Das gilt nicht nur für den Fall der erstmaligen Vereinbarung einer Bezugnahme, sondern auch bei der Sicherung einer bisher geltenden dynamischen Inbezugnahme (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 27, AP BGB § 133 Nr. 60). In einem Personalüberleitungsvertrag kann aber den von ihm erfassten Arbeitnehmern die Berechtigung eingeräumt werden, eine Vereinbarung über die dynamische Anwendung der sich aus dem Personalüberleitungsvertrag ergebenden Tarifverträge zu verlangen. Ein Vertrag, der den Mitarbeitern als Dritten das Recht gibt sich zu entscheiden, ob ein Tarifwerk nur noch statisch oder weiterhin dynamisch angewendet wird, begründet keine Verpflichtung oder Belastung des Arbeitnehmers. Gegen seine Wirksamkeit als Vertrag zugunsten Dritter i.S.v. § 328 Abs 1 BGB bestehen keine Bedenken (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 28, a.a.O.).
35

(b) Danach ist hier von einem Vertrag zugunsten Dritter iSv § 328 BGB auszugehen.
36

(aa) Bei der Zusicherung in § 2 Abs. 3 PÜV geht es nicht um die Erhaltung der Gleichstellungsklausel als Besitzstand, sondern um die Zusicherung der zeitdynamischen Geltung der angesprochenen Tarifverträge.
37

Durch diese Regelung sollte nicht nur der Besitzstand zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs statisch abgesichert werden. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. Die Parteien des PÜV 1997 haben die „klassischen“ Formeln verwendet, die, was die Tarifanwendung angeht, Dynamik zum Ausdruck bringen, nämlich auf die „jeweils geltende Fassung“ sowie auf „ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge“ Bezug genommen. Aus dieser Wortwahl ergibt sich die Zusicherung, eine dynamische Einbeziehung der betroffenen Tarifregelungen zu gewährleisten (vgl. BAG 26. August 2009 – 4 AZR 290/08 – Rn. 24, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69; 19. September 2007 – 4 AZR 710/06 – Rn. 22, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36; BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 32, AP BGB § 133 Nr. 60). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem in der Präambel genannten Zweck der „Absicherung des Besitzstandes“. Die Präambel gibt den Anlass und den Zweck der Regelungen des PÜV 1997 wieder. Durch die Ausgliederung sollten die Mitarbeiter nicht schlechter gestellt werden als sie gestanden hätten, wenn sie bei der tarifgebundenen g) GmbH gebliebenen wären. Da der Arbeitsvertrag der Klägerin eine Gleichstellungsabrede enthielt und die g) FM GmbH nicht Mitglied des kommunalen Arbeitgeberverbandes war, bedurfte es zur Erhaltung der dynamischen Anwendbarkeit der angesprochenen Tarifverträge der Vereinbarung deren dynamischer Geltung (vgl. BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 51, AP BGB § 133 Nr. 60). Dafür, dass die Formulierung in der Präambel entgegen dem eindeutigen Wortlaut von § 2 Abs. 3 PÜV 1997 bestimmen sollte, dass es hier insgesamt nur um die Absicherung des statischen Besitzstands zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs gehen sollte, gibt es keinen erkennbaren Hinweis. Wäre nur das gewollt gewesen, wäre § 2 Abs. 3 PÜV 1997 überflüssig und § 10 Abs. 2 PÜV 1997 nicht erklärbar. § 613 a Abs. 1 BGB sichert bereits den bis dahin bestehenden Besitzstand statisch ab (vgl. BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 33 f., AP BGB § 133 Nr. 60).
38

Die Bezugnahmeklausel erfasst entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nur den BMT-G II in seiner jeweiligen Fassung, sondern ausweislich ihres klaren Wortlauts auch die diesen ersetzenden Tarifverträge.
39

Die Dynamik sollte auch nicht nur auflösend bedingt bis zum nächsten Betriebs-übergang zugesagt werden. Die Unbedingtheit der zugesicherten Dynamik zeigt sich durch das Fehlen einer Einschränkung in § 2 Abs. 3 PÜV. Der Vertragstext enthält keine zeitliche Begrenzung für die in Aussicht gestellte dynamische Tarifanwendung (vgl. BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 33 f., AP BGB § 133 Nr. 60).
40

(bb) Nach § 10 Abs. 2 PÜV werden nur bei Zustimmung des Mitarbeiters die auf ihn zutreffenden Vorschriften des PÜV 1997 Bestandteil seines Arbeitsvertrags. Die Auslegung dieser Regelungen im Personalüberleitungsvertrag anhand der §§ 133, 157 BGB ergibt, dass den Arbeitern, deren Arbeitsverhältnis nach § 613 a BGB im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die g) FM GmbH übergegangen ist, die dynamische Weitergeltung des BMT-G II in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BMT-G II ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge nicht aufgezwungen wird. Denn die „jeweils zutreffenden Vorschriften“, dh. auch § 2 Abs. 3 PÜV für Arbeiter, die dem Betriebsübergang nicht widersprechen, werden nur Bestandteil des Arbeitsvertrags, wenn der Arbeiter zustimmt. § 10 Abs. 2 PÜV statuiert damit ein Wahlrecht zwischen der Annahme der in § 2 Abs. 3 PÜV 1997 zugesagten dynamischen Anwendung des BMT-G II und deren Ablehnung und damit keine Verpflichtung oder Belastung des Arbeitnehmers. Gegen seine Wirksamkeit als Vertrag zugunsten Dritter bestehen daher keine Bedenken (vgl. BAG 10. Dezember 2008 – 4 AZR 881/07 – AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; LAG Hessen 2. September 2011 – 3 Sa 1606/10 -).
41

(2) Diese Zusicherung ist entgegen der Ansicht der Beklagten wirksam.
42

(a) Der Anwendbarkeit der §§ 2 Abs. 3, 10 Abs. 2 PÜV steht nicht das Gebot der Rechtsquellenklarheit entgegen.
43

(aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 15. April 2008 – 1 AZR 86/07 -, Rn. 18, BAGE 126, 251 = AP § 77 BetrVG 1972 § 77 Nr. 96 = EzA TVG § 1 Nr. 49) müssen normative Regelungen, durch welche der Inhalt von Arbeitsverhältnissen unmittelbar und zwingend gestaltet werden soll, dem Gebot der Rechtsquellenklarheit im Sinne einer Eindeutigkeit der Normurheberschaft genügen. Dies folgt aus den Erfordernissen der Rechtssicherheit, die in den Schriftformgeboten insbesondere des § 1 Abs. 2 TVG und des § 77 Abs. 2 Satz 1 und 2 BetrVG ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden haben. Zu den Rechtsnormen, die formelle und materielle Arbeitsbedingungen unabhängig vom konkreten Willen der einzelnen Arbeitnehmer heteronom gestalten, gehören neben den Gesetzen insbesondere Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen.
44

(bb) Es bestehen vorliegend bereits erhebliche Zweifel daran, ob es sich bei § 2 Abs. 3 PÜV 1997 um eine Regelung handelt, die dem Gebot der Rechtsquellenklarheit zugänglich ist. Denn es handelt sich wegen des in § 10 Abs. 2 PÜV 1997 statuierten Wahlrechts nicht um eine normative Regelung, durch welche der Inhalt von Arbeitsverhältnissen unmittelbar und zwingend unabhängig vom Willen der einzelnen Arbeitnehmer heteronom gestaltet werden soll. Gleichwohl verstößt der PÜV 1997 auch bei Annahme der Geltung des Gebots der Rechtsquellenklarheit nicht hiergegen. Bei mehrseitigen, von Arbeitgeber, Gewerkschaft und Betriebsrat unterzeichneten Vereinbarungen, sind jedenfalls diejenigen Regelungskomplexe rechtswirksam, die sich selbständig von den übrigen abgrenzen lassen und deren Urheber ohne weiteres erkennbar sind (vgl. BAG 15. April 2008 – 1 AZR 86/07–, Rn. 26, BAGE 126, 251 = AP § 77 BetrVG 1972 § 77 Nr. 96 = EzA TVG § 1 Nr. 49). Dies ist bei dem PÜV 1997 der Fall. Der Vertrag weist zwar als Vertragspartner „einerseits“ die Betriebsveräußerin und Rechtsvorgängerin der Beklagten i.G. aus sowie „andererseits“ den Betriebsrat der Betriebsveräußerin. Dennoch ist erkennbar, dass es sich bei dem PÜV 1997, soweit die Regelung in § 2 Abs. 2 und 3 betroffen ist, nicht um eine Verpflichtung handelt, die in einem Deckungsverhältnis Betriebsrat, Betriebsveräußerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten i.G. gelten sollte. Es liegt vielmehr – wie § 10 Abs. 2 PÜV 1997 zeigt – insoweit ein berechtigender Vertrag zu Gunsten Dritter zwischen der Betriebsveräußerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten i.G. vor, weil die Betriebsveräußerin als Versprechensempfängerin die Leistung lediglich im Interesse der vom Betriebsübergang erfassten Arbeitnehmer verabredet hat.
45

(b) Die g) FM GmbH konnte als Betriebserwerberin diese Zusicherung wirksam erteilen. Zweifel an der Dispositionsbefugnis bestehen nicht. Ein Verstoß gegen die (negative) Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht anzunehmen. Die negative Koalitionsfreiheit ist nicht berührt, weil die Betriebserwerberin die dynamische Anwendung der angesprochenen Tarifverträge in Ausübung ihrer Vertragsfreiheit aufgrund privatautonomer Entschließung zugesagt hat (vgl. BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 21, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
46

(c) Schließlich fehlt es auch nicht an der Bestimmtheit der Zusicherung im Hinblick auf die dynamische Ausgestaltung.
47

(aa) Dynamische Bezugnahmeklauseln entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien. Dies ergibt sich aus der Zukunftsgerichtetheit von Arbeitsverhältnissen. Es ist ausreichend, wenn die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind (BAG 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 31, AP BGB § 305c Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 15).
48

(bb) Diese Anforderung ist gewahrt. Das gilt auch, soweit die Bezugnahmeklausel ersetzende Tarifverträge umfasst. Durch welche Tarifverträge der BMT-G II ersetzt worden ist, ergibt sich aus der tariflichen Nachfolgeregelung.
49

(3) Zur wirksamen Ausübung des sich aus dem PÜV 1997 ergebenden Vereinbarungsanspruchs genügte eine einseitige Erklärung des Arbeitnehmers. Einer Erklärung des Arbeitgebers bedurfte es nicht. Das ergibt die Auslegung des PÜV 1997.
50

(a) Ob es zur wirksamen Ausübung eines sich aus einem Personalüberleitungsvertrag ergebenden Vereinbarungsanspruchs der Arbeitnehmer ausnahmsweise einer Mitwirkung des Arbeitgebers nicht bedarf und die einseitige Erklärung des Berechtigten genügt, ist grundsätzlich eine Frage der Auslegung der berechtigenden Klausel. Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist dabei, ob die Person des Berechtigten sowie die ihr zukommenden Rechte und Pflichten bereits feststehen, so dass für eine Gestaltungsmöglichkeit der Vereinbarung kein Raum mehr bleibt. Fehlt ein Spielraum, so genügt in der Regel eine einseitige Erklärung des Berechtigten gegenüber dem Verpflichteten, die mit der Einräumung der Berechtigung bereits vorab angenommen ist (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 63, AP BGB § 133 Nr. 60).
51

(b) Die Auslegung des PÜV 1997 ergibt, dass eine einseitige Erklärung des Arbeitnehmers genügen sollte. Das ergibt sich schon aus § 10 Abs. 2, wonach eine „Zustimmung“ des Arbeitnehmers genügt, also eine einseitige Erklärung, die durch die Einräumung der Berechtigung bereits vorab angenommen ist. Zudem fehlt ein Gestaltungsspielraum. Die Regelung des § 2 Abs. 3 über die dynamische Anwendung des BMT-G II in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BMT-G II ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge wird bei Zustimmung des Arbeitnehmers Bestandteil seines Arbeitsvertrags. Für andere Gestaltungen besteht nach dem PÜV 1997 kein Raum.
52

bb) Die Klägerin hat ihr Wahlrecht ausgeübt und die Zustimmung zur dynamischen Anwendung der angesprochenen Tarifverträge erteilt.
53

(1) Für eine solche Zustimmung besteht kein Formzwang. Die Erklärung kann auch konkludent erfolgen (vgl. BAG 22. April 2009 – 4 ABR 14/08 – Rn. 31, BAGE 130, 286). Für einen Antrag in diesem Sinne kann ein Schreiben ausreichen, in dem Forderungen aus einem der behandelten Tarifverträge, die nach dem Betriebsübergang geschlossen wurden, geltend gemacht werden. Auch die widerspruchslose Anwendung der tariflichen Regelungen auf das Arbeitsverhältnis kann als entsprechende konkludente Vereinbarung zu verstehen sein (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 61 f., AP BGB § 133 Nr. 60).
54

Eine Berechtigung muss rechtzeitig wahrgenommen werden. Von dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer das Erfordernis der Zustimmung erkennen kann, beginnt eine Frist zur Erklärung zu laufen. Auch wenn eine ausdrückliche Fristbestimmung fehlt, so ist doch erforderlich, dass wesentliche Vertragsbedingungen wie eine dynamische Anwendbarkeit von Tarifwerken in angemessener Zeit feststehen müssen (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 62, a.a.O.; BAG 6. Februar 2003 – 2 AZR 674/01 – BAGE 104, 315).
55

(2) Die Klägerin hat ihr Wahlrecht zugunsten der dynamischen Anwendung der angesprochenen Tarifverträge rechtzeitig konkludent ausgeübt.
56

Die nach § 10 Abs. 2 PÜV 1997 erforderliche Zustimmung kann entgegen der Ansicht der Klägerin allerdings nicht darin gesehen werden, dass die Klägerin ihr Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht ausgeübt hat. Damit hat sie nur zum Ausdruck gebracht, ihr Arbeitsverhältnis mit der Betriebserwerberin fortsetzen zu wollen. Über die Vertragsbedingungen selbst besagt dies nichts.
57

Die erforderliche Zustimmung ist jedoch darin zu erkennen, dass die Klägerin in Kenntnis der Regelungen des PÜV 1997 in den Jahren 1998 bis 2003 die Weitergabe der Tariferhöhungen widerspruchslos hingenommen hat (vgl. LAG München 29. März 2012 – 4 Sa 997/11– zitiert nach Juris). Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die g) FM GmbH über mehrere Jahre bis zum Jahr 2003 alle tariflichen Leistungen nach dem BMT-G II erbracht und insbesondere die Lohnerhöhungen weitergegeben hat. Diese Feststellung hat die Beklagte nicht angegriffen. Auch in ihrer Berufungsbegründung hat die Beklagte vorgetragen, dass das Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang weiterhin nach dem BMT-G II abgewickelt worden sei. Soweit sie mit Schriftsatz vom 18. März 2014 bestritten hat, dass ihr Rechtsvorgänger die Bestimmungen des PÜV 1997 erfüllt habe, ist ihr Vorbringen unsubstantiiert. Da die Weitergabe der Lohnerhöhungen die dynamische Anwendung der Tarifverträge voraussetzt, hat die Klägerin durch die Hinnahme der Lohnerhöhungen zum Ausdruck gebracht, mit der dynamischen Anwendung der Tarifverträge einverstanden zu sein.
58

Damit ist die Zusicherung in § 2 Abs. 3 PÜV Bestandteil des Arbeitsvertrags zwischen der Klägerin und der g) FM GmbH geworden.
59

cc) Diese Vereinbarung erfasst auch die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA ab dem 1. Oktober 2005. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 4 TVÜ-VKA ersetzt der TVöD-VKA „in Verbindung mit diesem Tarifvertrag“, also dem TVÜ-VKA selbst, ua. den BMT-G II. Diesen Willen haben die Tarifvertragsparteien auch in Satz 1 ihrer Niederschrift zu § 2 TVÜ-VKA zum Ausdruck gebracht, nach der sie davon ausgehen, „dass der TVöD und dieser Tarifvertrag bei tarifgebundenen Arbeitgebern das bisherige Tarifrecht auch dann ersetzen, wenn arbeitsvertragliche Bezugnahmen nicht ausdrücklich den Fall der ersetzenden Regelung beinhalten“. Dies macht deutlich, dass der TVöD-VKA und mit ihm auch der TVÜ-VKA nach Auffassung der ihn schließenden Tarifvertragsparteien grundsätzlich an die Stelle des BMT-G II treten sollten (BAG 22. April 2009 – 4 ABR 14/08 – Rn. 22, BAGE 130, 286; BAG 25. August 2010 – 4 AZR 14/09 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 21). Der Annahme, dass der TVöD ein den BMT-G II ersetzender Tarifvertrag im Sinne der vertraglichen Vereinbarung ist, steht es nicht entgegen, dass die g) FM GmbH und die Beklagte nicht tarifgebunden sind. Da es sich demnach beim TVÜ-VKA in Verbindung mit dem TVöD-VKA um einen den BMT-G II ersetzenden Tarifvertrag handelt und die Zusicherung im PÜV 1997 die ersetzenden Tarifverträge ausdrücklich einschließt, bedarf es insofern keiner ergänzenden Vertragsauslegung (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 61, AP BGB § 133 Nr. 60).
60

Da die dynamische Bezugnahmeklausel bereits Inhalt des Arbeitsvertrags geworden war, bedurfte es entgegen der Ansicht der Beklagten im zeitlichen Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des TVöD keiner weiteren Annahmeerklärung der Klägerin.
61

dd) Der Arbeitsvertrag ist vor dem weiteren Betriebsübergang auf die Beklagte nicht konkludent dahingehend abgeändert worden, dass der BMT-G II in seiner im Jahr 2003 geltenden Fassung statisch anzuwenden ist.
62

Die Tatsache, dass die Tariferhöhungen ab 2004 nicht weitergegeben worden sind und dass die Klägerin über den 30. September 2005 hinaus nach dem BMT-G II vergütet worden ist und dies längere Zeit hingenommen hat, ergibt noch keine Vertragsänderung. Die Beibehaltung der im Jahr 2003 gezahlten Vergütung trotz Tariferhöhung ist ein rein tatsächliches Verhalten und nicht als Angebot zum Abschluss eines Änderungsvertrags zu verstehen. Auch der Hinnahme der Zahlungen durch die Klägerin kommt kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zu.
63

Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe Leistungen entgegen genommen, die der TVöD nicht vorsehe. Insoweit fehlt es schon an substantiiertem Vortrag. Eine verlängerte Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sah der BMT-G II nicht vor, die Beklagte trägt auch nicht vor, wann solche Leistungen erbracht worden sein sollen. Die Beklagte legt des Weiteren nicht dar, wann und inwieweit die Klägerin höheren Erholungsurlaub erhalten haben soll und in welchem Zusammenhang die Unkündbarkeit im Arbeitsverhältnis der Klägerin eine Rolle gespielt haben soll. Soweit die Beklagte allgemein auf die Gewährung von Schicht- und Erschwerniszulagen und die Regelung in § 1 Abs. 4 PÜF 2008 abstellt, ist dies unerheblich, weil diese Zulagen nach § 23 Abs. 1 TVÜ-VKA weiter zu zahlen sind.
64

ee) Seit dem 1. Juli 2008 besteht das Arbeitsverhältnis der Klägerin infolge Betriebsteilübergangs mit der Beklagten. Seither ist die Beklagte verpflichtet, den TVöD und den TVÜ-VKA in ihrer jeweiligen Fassung anzuwenden. Das folgt zwar nicht aus §§ 1 Abs. 6 S. 2, 3 Abs. 1 S. 2 PÜV 2008 iVm § 2 Abs. 3 PÜV 1997, aber aus § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB.
65

(1) Durch §§ 1 Abs. 6 S. 2, 3 Abs. 1 S. 2 PÜV 2008 iVm § 2 Abs. 3 PÜV 1997 wird der Klägerin nicht erneut ein Anspruch auf Vereinbarung der dynamischen Geltung des TVöD und der diesen ergänzenden Tarifverträge eingeräumt. Das ergibt die Auslegung der Regelung. Nach seinem Wortlaut verweist § 1 Abs. 6 S. 2 PÜV 2008 zwar ohne Einschränkung auf den PÜV 1997. Aus dem Zusammenhang folgt jedoch, dass der Verweis in § 1 Abs. 2 S. 2 PÜV 2008 nur für die betriebsverfassungsrechtlichen Normen des PÜV 1997 gilt, nicht aber für die einzelvertragliche Zusicherung nach § 2 Abs. 3 PÜV 1997. Das ergibt sich aus der Zusammenschau mit § 1 Abs. 6 S. 1 PÜV 2008. Danach sollen die bei der Betriebsveräußerin geltenden Betriebsvereinbarungen von der Beklagten als Betriebserwerberin anerkannt werden. Aus der Formulierung „dazu gehört“ ergibt sich, dass der PÜV 1997 nur in seiner Funktion als Betriebsvereinbarung angesprochen ist. Das wird dadurch bestätigt, dass die Regelung nur für die Beklagte gilt, in der es keinen Betriebsrat gab, nicht aber für die i), in der ein Betriebsrat gebildet war, wie sich aus § 4 des Interessenausgleichs vom 18. Juni 2008 ergibt.
66

(2) Am 1. Juli 2008 ist die Beklagte als Betriebsübernehmerin gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin eingetreten. Zu den Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis gehört auch die Vereinbarung über die dynamische Anwendung des BMT-G II und der diesen ersetzenden Tarifverträge, also zum Zeitpunkt des Teilbetriebsübergangs die Anwendung des TVöD und des TVÜ-VKA in deren jeweils geltender Fassung.
67

(a) Der sich von Gesetzes wegen, nämlich nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB, vollziehende Eintritt des Erwerbers eines Betriebes oder Betriebsteils in die Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse bezieht sich auf alle arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten und umfasst mithin auch solche aus dynamischen Verweisungsklauseln auf einen Tarifvertrag bzw. auf ein Tarifwerk (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 15, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45; EuGH 9. März 2006 – C-499/04 – [Werhof], NZA 2006, 376, [EuGH 09.03.2006 – C 499/04] Rn. 27; EuGH 6. November 2003 – C-4/01 [Martin] – Rn. 29, Slg. 2003, I – 12859 = NZA 2003, 1325 [EuGH 06.11.2003 – C 4/01]). Daran ist festzuhalten.
68

(aa) Durch die Annahme eines Eintretens in dynamische Bezugnahmeklauseln wird die Beklagte nicht in ihren Grundrechten verletzt.
69

(aaa) Das gilt zunächst für das Grundrecht auf (negative) Koalitionsfreiheitgemäß Art. 9 Abs. 3 GG.
70

Ein Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit kommt nur dann in Betracht, wenn es um die von arbeitsvertraglichen Vereinbarungen unabhängige kollektiv-rechtliche Wirkungsweise von tariflichen Normen geht. Denn nur in diesem Bereich lässt sich die Verbindlichkeit von Rechten und Pflichten mit der Wahrnehmung von negativer oder positiver Koalitionsfreiheit begründen. Soweit bei der Begründung der Rechte und Pflichten, die bei einem Betriebsübergang auf den Erwerber übergehen, weder die Mitgliedschaft in einer tarifschließenden Koalition noch die Position als Tarifvertragspartei, etwa bei einem Firmentarifvertrag, eine Rolle spielen, sondern diese unmittelbar auf der Abgabe einer privatautonomen Willenserklärung gegenüber dem Arbeitsvertragspartner beruhen, kann weder die negative Koalitionsfreiheit des Veräußerers noch diejenige des Erwerbers betroffen sein. Der arbeitsvertragliche Charakter einer dynamischen Verweisung auf ein fremdes Regelwerk wird durch die Herkunft des Bezugsobjekts nicht geändert (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 23 bis 27, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
71

Auch in ihren Folgewirkungen bleibt dieser individualvertragliche Charakter erhalten. Anders als nach der Regelung des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB, die zu einem kollektivrechtlichen Inhaltsschutz mit zwingender Wirkung für ein Jahr führt, können nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangene Vereinbarungen jederzeit einvernehmlich und privatautonom abgeändert werden. Es herrscht grundsätzlich die gleiche Vertragsfreiheit, wie sie im Veräußererbetrieb bestanden hat (vgl. BAG 24. Februar 2010 – 4 AZR 691/08–, Rn. 50, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47).
72

(bbb) Auch die Vertragsfreiheit der Beklagten als Erwerberin ist nicht verletzt. Der Betriebsübergang beruht auf ihrer privatautonomen Entscheidung. Als Erwerberin muss sie sich so behandeln lassen, als hätte sie den Arbeitsvertrag selbst unterschrieben (EuGH 6. November 2003 – C-4/01 [Martin] – Rn. 29, Slg. 2003, I – 12859 = NZA 2003, 1325 [EuGH 06.11.2003 – C 4/01]). Die arbeitsvertragliche Vereinbarung über die dynamische Anwendung des Tarifwerks des öffentlichen Dienstes kann jederzeit einvernehmlich abgeändert werden, auch zulasten des Arbeitnehmer (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 23 ff., BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
73

(bb) Die Bindung des Betriebserwerbers an die vom Betriebsveräußerer mit dem Arbeitnehmer individualrechtlich vereinbarte dynamische Bezugnahme auf einen Tarifvertrag verstößt auch nicht gegen Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG. Die Systematik des § 613 a Abs. 1 BGB und seine Konsequenzen für die Fortgeltung vertraglichen und tarifvertraglichen Rechts über den Betriebsübergang hinaus entspricht der der Betriebsübergangsrichtlinie. Auch diese unterscheidet in Art. 3 zwischen den beiden unterschiedlichen Wirkungsgründen individualvertraglich und kollektivvertraglich begründeter Rechte und Pflichten.
74

(aaa) Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2001/23/EG entspricht insoweit sowohl nach den Voraussetzungen als auch nach den mit ihr herbeigeführten Rechtsfolgen der Vorschrift in § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie bezweckt mit dem unmittelbaren und automatischen Eintritt des Erwerbers in die arbeitsvertragliche Rechtsstellung des Veräußerers, dass der Arbeitnehmer auch nach dem Betriebsübergang unter den gleichen Vertragsbedingungen weiterarbeiten kann, die er mit dem Veräußerer vereinbart hatte (EuGH 12. November 1992 – C-209/91 – [Rask], EAS C RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 8; 14. September 2000 – C-343/98 – [Collino/Chiappero], Rn. 49, AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187/EWG Nr. 29). Zu den Vertragsbedingungen zählen auch Bezugnahmeklauseln (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 15, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45; EuGH 9. März 2006 – C-499/04 – [Werhof], NZA 2006, 376, [EuGH 09.03.2006 – C 499/04] Rn. 27). Sie stellen – auch soweit sie dynamisch ausgestaltet sind – ein vertragliches Recht dar, das die zukünftigen Entwicklungen der Kollektivverträge umfasst. Es geht insoweit nicht nur um bloße Erwartungen und hypothetische Vergünstigungen (a.A. EuGH 9. März 2006 – C-499/04 – [Werhof], NZA 2006, 376, [EuGH 09.03.2006 – C 499/04] Rn. 29).
75

Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG regelt die – qualifizierte – Weitergeltung von kollektivvertraglich begründeten Rechten und Pflichten eigenständig. Danach erhält der Erwerber nach dem Betriebsübergang die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrages bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrages in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren. Der Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen kann durch die Mitgliedstaaten gesetzlich begrenzt werden, allerdings nicht auf eine kürzere Zeitspanne als ein Jahr. Die Ablösung dieser Bedingungen kann damit innerhalb dieser Zeit auch nach der Richtlinie grundsätzlich nicht einzelvertraglich erfolgen, wie dies für die in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG genannten Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag möglich ist (EuGH 12. November 1992 – C-209/91 – [Rask], Rn. 28, EAS C RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 8; 14. September 2000 – C-343/98 – [Collino, Chiappero], Rn. 53, AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 29). Daraus wird deutlich, dass auch aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht der kollektivrechtliche Charakter der vor dem Betriebsübergang normativ geltenden – und nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB und Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG in das Arbeitsverhältnis transformierten – Mindestarbeitsbedingungen nach dem Betriebsübergang erhalten bleibt (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 34, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
76

(bbb) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil „Werhof“ des EuGH vom 9. März 2006 (- C-499/04 – Slg. 2006, I – 2397 = NZA 2006, 2006, 376). Diese Entscheidung des EuGH schließt es aus, eine Verweisung auf Tarifverträge oder Tarifwerke im Falle eines Betriebsübergangs unabhängig vom übereinstimmend gebildeten Willen der Arbeitsvertragsparteien stets so zu verstehen, dass der Erwerber an die betreffenden Tarifverträge auch in den Fassungen gebunden ist, die erst nach dem Betriebsübergang vereinbart wurden. Die Frage, wie das von Betriebsveräußerer und Arbeitnehmer hinsichtlich einer Tarifanwendung privatautonom Vereinbarte auszulegen ist, das gemäß Art. 3 Abs. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie nach dem Übergang des Betriebes beim Erwerber weiter gilt, war ebenso wenig Gegenstand der Entscheidung des Gerichtshofs wie eine abschließende gemeinschaftsrechtliche Bewertung, dass ein bestimmtes Klauselverständnis mit höherrangigem Recht kollidiert (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 37, BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45).
77

(ccc) Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht aus dem Urteil des EuGH vom 18. Juli 2013 (- C-426/11 – [Alemo-Herron], EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 8 = NZA 2013, 635).
78

(aaaa) Die Alemo-Herron-Entscheidung betrifft Fallgestaltungen nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG; sie bezieht sich dagegen nicht auf Fallgestaltungen, die unter Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG fallen.
79

Das ergibt sich allerdings nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut der Entscheidung. Der EuGH hat entschieden, dass Art. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie dahin auszulegen sei, dass er es einem Mitgliedstaat verwehre, vorzusehen, dass im Fall eines Unternehmensübergangs die Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivverträge verweisen, gegenüber dem Erwerber durchsetzbar seien, wenn dieser nicht die Möglichkeit habe, an den Verhandlungen über diese nach dem Übergang abgeschlossenen Kollektivverträge teilzunehmen. Der EuGH stellt sowohl im Tenor wie auch in den Entscheidungsgründen pauschal auf Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG ab, anstatt zwischen Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 zu differenzieren.
80

Aus der der Entscheidung zu Grunde liegenden Bezugnahmeklausel folgt jedoch, dass es um Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie ging. Der EuGH hatte sich mit einer englischen Bezugnahmeklausel zu befassen, die mit deutschen Bezugnahmeklauseln nicht vergleichbar sind. Nach englischem Recht können Bezugnahmeklauseln nicht nur durch „custom and practice“ in den Vertrag eingeführt werden, sondern schon dann anzunehmen sein, wenn der Vertrag anderenfalls nicht durchführbar wäre (Forst, DB 2013, 1847, 1849; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 15 ). Im englischen Tarifvertragsrecht sind arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln erforderlich, um eine rechtsverbindliche Wirkung des Tarifvertrags im einzelnen Arbeitsverhältnis zu begründen, da keine unmittelbare und zwingende Geltung der Tarifnormen existiert (Klauk/Klein, Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 18. Juli 20133, zitiert nach Juris). Die Rechtsnormen eines Tarifvertrags können daher in England nach einem Betriebsübergang nur aufrechterhalten werden, wenn auch die Verweisungsklausel weiter Bestand hat. Damit geht es in der Entscheidung funktional um die kollektiv-rechtliche Wirkung und somit um Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie (Klauk/Klein, Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 18. Juli 20133, zitiert nach Juris; Forst, DB 2013, 1847, 1849). Unter Berücksichtigung der Veränderungssperre in Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie kann der Argumentation des EuGH mit der Vertragsfreiheit gefolgt werden. Diese Argumentation ist jedoch nicht auf die streitgegenständliche Bezugnahmeklausel übertragbar. Die Beklagte kann mangels Geltung der Veränderungssperre des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB mit ihren Arbeitnehmern Änderungsverträge schließen oder ggfs. eine Änderungskündigung aussprechen.
81

(bbbb) Aber auch dann, wenn die Alemo-Herron-Entscheidung Fallgestaltungen erfassen sollte, die unter Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG fallen (Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 15; Lobinger NZA 2013, 945; Jacobs/Frieling EuZW 2013, 737), ist zumindest für den vorliegenden Fall daran festzuhalten, dass der Eintritt der Beklagten in die Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB sich auf alle arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten und damit auch auf die dynamische Verweisungsklausel bezog.
82

Der Sache nach geht es dem EuGH um eine mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GrCh) konforme Auslegung der dem Arbeitnehmerschutz dienenden Betriebsübergangsrichtlinie. Artt. 3, 8 der Richtlinie sollen unter Berücksichtigung von Art. 16 GRCh einschränkend ausgelegt werden (EuGH 18. Juli 2013 – C-426/11 – [Alemo-Herron], Rn. 30, EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 8 = NZA 2013, 635). Durch Art. 16 GRCh wird die unternehmerische Freiheit nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt. Davon ist auch die Vertragsfreiheit erfasst.
83

Die Beklagte als Betriebserwerberin ist auch unter Berücksichtigung ihrer Vertragsfreiheit weniger schutzwürdig als die Klägerin. Der Betriebsübergang beruht auf ihrer privatautonomen Entscheidung. Sie hat den Betrieb übernommen, obwohl sie wusste oder wissen konnte, welchen Inhalt die Arbeitsverträge hatten. Der EuGH legt in seiner Entscheidung nicht fest, unter welchen die Vertragsfreiheit tatsächlich verletzt ist („unter Umständen ist die Vertragsfreiheit dieses Erwerber so erheblich reduziert“, Rn. 35). Soweit der EuGH darauf abstellt, dass es dem Arbeitgeber möglich sein muss, die die Entwicklung der Arbeitsbedingungen seiner Arbeitnehmer bestimmenden Faktoren mit Blick auf seine künftige wirtschaftliche Tätigkeit mitzubestimmen, ist zu berücksichtigen, dass die arbeitsvertragliche Vereinbarung über die dynamische Anwendung des Tarifwerks des öffentlichen Dienstes jederzeit einvernehmlich abgeändert werden kann, auch zulasten des Arbeitnehmer (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 331/08 -, Rn. 23 ff., BAGE 132, 169 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45). Die Beklagte kann zudem ggfs. Änderungskündigungen aussprechen und sie hat die Möglichkeit, Haustarifverträge abzuschließen. Damit ist ihrem Schutzbedürfnis hinreichend Rechnung getragen, so dass eine erheblich Reduzierung der Vertragsfreiheit nicht zu erkennen ist.
84

Außerdem wurde – anders als in dem vom EuGH entschiedenen Fall – im Streitfall die dynamische Bezugnahme von einer nicht tarifgebundenen Arbeitgeberin vereinbart. Auch sie konnte keinen Einfluss auf die Tarifentwicklungen nehmen. Ist eine solche Vereinbarung bindend, muss auch die Beklagte als Betriebserwerberin daran gebunden sein, denn als Erwerberin muss sie sich so behandeln lassen, als hätte sie den Arbeitsvertrag selbst unterschrieben (EuGH 6. November 2003 – C-4/01 [Martin] – Rn. 29, Slg. 2003, I – 12859 = NZA 2003, 1325 [EuGH 06.11.2003 – C 4/01]). Jedenfalls fehlt es im vorliegenden Fall deshalb an einem besonderen Schutzbedürfnis der Beklagten, weil es sich hier um einen Betriebsübergang im Rahmen einer konzerninternen Umstrukturierung gehandelt hat.
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(b) Der PÜV 2008 sieht keine (unwirksame) von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende Regelung vor. In § 1 Abs. 2 PÜV 2008 wird vielmehr auf § 613 a BGB Bezug genommen und in § 1 Abs. 3 PÜV 2008 darauf hingewiesen, dass die betroffenen Arbeitnehmer mit allen arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zur Beklagten wechseln. Soweit in § 1 Abs. 4 auf den BAT und den BMT-G II Bezug genommen wird, beruht dies auf § 23 Abs. 1 TVÜ-VKA, wonach die bisherigen tariflichen Regelungen über die Erschwerniszulagen und Zulagen bis zur Regelung in einem landesbezirklichen Tarifvertrag weiter gelten.
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Der PÜV 2008 enthält auch kein Angebot an die Arbeitnehmer auf Abschluss eines Änderungsvertrags über die statische Anwendung des BMT-G II. Dafür könnte zwar § 3 PÜV 2008 sprechen. Es fehlt aber ein entsprechendes Angebot an die Arbeitnehmer. § 1 PÜV 2008 nimmt vielmehr auf die gesetzliche Regelung Bezug.
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ff) Schließlich ist das Recht der Klägerin, sich auf die Vereinbarung über die Anwendbarkeit der angesprochenen Tarifverträge zu berufen, weder verfallen, noch verjährt noch verwirkt.
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(1) Das Recht ist weder verfallen noch verjährt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterliegen übergeordnete Stammrechte, aus welchen sich Einzelansprüche erst ergeben und für welche selbst kein Fälligkeitszeitpunkt besteht, nicht der Verjährung und auch nicht dem Verfall auf Grund tariflicher Ausschlussfristen (BAG 15. September 2004 – 4 AZR 416/03– zu II 1 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 191). Um sein solches Stammrecht handelt es sich hier.
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(2) Der Anspruch ist auch nicht verwirkt.
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(a) Die Verwirkung stellt einen Spezialfall der unzulässigen Rechtsausübung dar und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen (BAG 14. Februar 2007 – 10 AZR 35/06– Rn. 20, EzA § 242 BGB 2002 Verwirkung Nr. 2). Der Verwirkung unterliegt grundsätzlich jeder Anspruch und jedes Recht. Die Verwirkung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sein Recht über längere Zeit hinweg nicht ausgeübt hat – Zeitmoment – und bei dem Arbeitgeber dadurch die Überzeugung hervorgerufen hat, er werde sein Recht nicht mehr durchsetzen – Umstandsmoment – (vgl. BAG 15. Februar 2011 – 9 AZR 584/09 – NZA-RR 2011, 467 ff.). Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das schützenswerte Vertrauen des Schuldners das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass diesem die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 439/09 -, Rn. 43, AP BGB § 133 Nr. 60). Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (BAG 14. Februar 2007 – 10 AZR 35/06 – NZA 2007, 690 ff.).
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(b) Es kann dahinstehen, ob das Zeitmoment gegeben ist. Jedenfalls fehlt es an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Allein aus der widerspruchsfreien Vertragsdurchführung kann ein Umstandsmoment nicht hergeleitet werden. Es fehlt an einer besonderen vertrauensbegründenden Verhaltensweise der Klägerin, mit der sie gegenüber der Beklagten den Anschein hätte erwecken können, auch für sie sollte allein der BMT-G II die maßgebende Grundlage des Arbeitsverhältnisses bilden. Auf die Frage, wann für welche Gesellschaften des i)-Konzerns Tarifverhandlungen geführt wurde, kommt es daher nicht an.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
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Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.