LAG Hessen, 25.06.2014 – 18 Sa 1031/13

LAG Hessen, 25.06.2014 – 18 Sa 1031/13

Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung verneint für Aufstellen von Containern und Raummodulen eines tschechischen Unternehmens.
Arbeitgeber produziert die Container selbst. Mit der Montage in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer arbeiten auch in der Produktion in Tschechien; neg. Tatbestandsmerkmal “keine Zusammenhangstätigkeit”.
So schon Urteil vom 19.02.2014 – 18 Sa 462/13, Revision zum BAG unter – 10 AZR 257/14.
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. Juni 2013 – 10 Ca 1031/12 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
1

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer AG nach tschechischem Recht, für bestimmte Monate in der Zeitspanne von Oktober 2009 bis September 2012 Beiträge zum Urlaubskassensystem der Bauwirtschaft.
2

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV-Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.
3

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft nach tschechischem Recht mit Sitz in A, Tschechien. Sie stellt am Unternehmenssitz Container her. Was genau in welchem Umfang produziert wird, ist zwischen den Parteien streitig.
4

In den Jahren 2009 bis 2012 entsandte die Beklagte als Subunternehmer gewerbliche Arbeitnehmer nach Deutschland, welche auf Baustellen Container zu Wohn- und Unterbringungszwecken errichteten. Die Beklagte beantragte für diese Arbeitnehmer Arbeitsgenehmigungen-EU. Sie gab gegenüber dem Kläger keine Meldungen ab und zahlte keine Beiträge.
5

Der Kläger hat die Beklagte mit am 05. Dezember 2012 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangener Klage auf Beiträge für die Monate Oktober 2009, November 2009, Januar 2010, Februar 2010, September 2010 bis Dezember 2010, Januar 2011 bis April 2011 und September 2012 in Anspruch genommen. In den übrigen Monaten der Zeitspanne von Oktober 2009 bis September 2012 beschäftigte die Beklagte keine Arbeitnehmer in Deutschland.
6

Die Beitragsforderung des Klägers beruht auf einer Schätzung. Er ist davon ausgegangen, dass die Arbeitnehmer der Beklagten an allen Arbeitstagen eingesetzt wurden, für welche eine Arbeitserlaubnis-EU beantragt wurde. Pro Arbeitstag ist er auch von einer Arbeitszeit von 8 h täglich ausgegangen. Weiter hat der Kläger angenommen, dass 85% der Arbeitnehmer nach der Lohngruppe 2 und 15% der Arbeitnehmer nach der Lohngruppe 1 des jeweils anwendbaren Tarifvertrags zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) vergütet werden mussten. Die sich daraus ergebene Berechnung hat der Kläger tabellarisch in der Anlage zur Klageschrift zusammengefasst (Bl. 6-8 d.A.).
7

Die Klage wurde der Beklagten am 08. Januar 2013 zugestellt.
8

Nach Bürgenzahlungen reduzierte der Kläger die Klageforderung auf 7.825,53 € und nahm die Klage im Übrigen zurück. Auf Grund der Bürgenleistungen forderte er keine Beiträge mehr für die Monate Januar 2011 und April 2011. Wegen der Zusammensetzung der Restforderung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 17. Januar 2013 verwiesen (Bl. 11 f. d.A.).
9

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Errichtung und Montage von Raummodulen sei eine Tätigkeit iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9, 13 und 37 VTV. Er hat behauptete, bei der Beklagten handele es sich insgesamt um einen baugewerblichen Betrieb. Zumindest bildeten aber die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer eine Gesamtheit von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV, unabhängig von den im Heimatland ausgeführten Arbeiten. Diese Arbeitnehmer hätten in koordinierter Form, d.h. unter Aufsicht und Anleitung, die Container errichtet und ausgebaut.
10

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.825,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09. Januar 2013 zu zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

12

Die Beklagte hat behauptet, sie habe in Tschechien eine große Produktionsstätte für Containerteile. Von ihrer gesamten Tätigkeit entfalle nur ein geringer Anteil der Arbeitszeit auf die Montage von Containern. Ihre Arbeitnehmer seien sowohl mit der Produktion als auch mit dem Aufstellen der Container beschäftigt. Sie hat die Ansicht vertreten, sie unterfalle mit ihrem gesamten Unternehmen nicht dem VTV. Als Unternehmen der Metallindustrie gelte für sie die Einschränkung der Allgemeinverbindlichkeit (AVE-Einschränkung). Die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer bildeten keine Betriebsabteilung. Hilfsweise hat sie geltend gemacht, dass die bloße Montage von Containern unter die AVE-Einschränkung für Fertigbau falle.
13

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch ein am 20. Juni 2013 verkündetes Urteil abgewiesen. Es könne nicht festgestellt werden, dass die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer des Beklagten eine selbständige Betriebsabteilung gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV bildeten. Nur deren Tätigkeit sei erheblich. Der Kläger habe sich darauf beschränkt die Tatbestandsvoraussetzungen wiederzugeben, jedoch nicht vorgetragen, wie ein koordinierter Einsatz erfolgte, dass in Deutschland im Wesentlichen dieselben Arbeitnehmer beschäftigt wurden und kein Arbeitnehmeraustausch stattgefunden habe.
14

Zur vollständigen Wiedergabe der Erwägungen des Arbeitsgerichts und des weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 24-28 d.A.).
15

Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. Juni 2013 ist dem Kläger am 13. August 2013 zugestellt worden. Die Berufungsschrift des Klägers ist am 29. August 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Seine Berufung hat der Kläger mit am 10. Oktober 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichten Schriftsatz begründet.
16

Der Kläger nimmt Bezug auf sein Vorbringen in erster Instanz. Er ist der Ansicht, dass Arbeitsgericht habe seiner Klage schon deshalb stattgeben müssen, weil die Beklagte nicht substantiiert dargelegt habe, dass in den Jahren 2009 bis 2012 die Arbeitsstunden in der Produktion gegenüber den Arbeitsstunden beim Aufstellen der Container überwogen hätten. Zumindest sei vom Vorliegen einer selbständigen Betriebsabteilung gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV auszugehen. Aus den konkreten Entsendezeiten der Arbeitnehmer (zusammengefasst in der Anlage BK 1 zur Berufungsbegründung, s. Bl. 48 f. d.A.) ergebe sich die Kontinuität des jeweiligen Einsatzes. Die Arbeit könne nicht unterbrochen worden sein um zwischenzeitlich in der Produktion zu arbeiten. Hierfür hat der Kläger auch Beweis durch Vernehmung der entsandten Arbeitnehmer als Zeugen angeboten. Außerdem folge aus den Entsendezeiten, dass keine Arbeitnehmer ausgetauscht wurden.
17

Der Vortrag der Beklagten zu den Produktionsanlagen in Tschechien werde mit Nichtwissen bestritten.
18

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. Juni 2013 – 10 Ca 1013/12 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.825,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09. Januar 2013 zu zahlen.

19

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

20

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden und verweist ebenfalls auf ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie tritt der Bewertung entgegen, dass die entsandten Arbeitnehmer eine selbständige Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV bildeten. Sie behauptet dazu, dass selbst der Arbeitnehmer B, der am häufigsten entsandt wurde, im Jahr 2009 nur an 25 Tagen, im Jahr 2010 nur an 69 Tagen und im Jahr 2011 nur an 60 Tagen Container aufstellte. Sie behauptet weiter, sie sei ein Industriebetrieb mit 118 Beschäftigten, von denen nur 25 bis 30 Personen nicht in der Produktion arbeiteten. Inhalt der betrieblichen Tätigkeit sei die Entwicklung und Planung von Industrieanlagen und Containern. Dazu gehörten auch der Stahlbau und die Herstellung von Stahlwerken, Industriecontainern, Technikcontainern und Wohncontainer, die komplett fertiggestellt würden. 80% der Container würden nur produziert und ausgeliefert, aber nicht montiert. Die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer hätten einerseits Container aufgestellt, andererseits auch bauferne Arbeiten ausgeführt. Im Jahr 2009 seien vier, im Jahr 2010 fünf und im Jahr 2011 neun Arbeitnehmer in zeitlich begrenztem Umfang in Deutschland eingesetzt worden. Diese Arbeitnehmer seien sämtlich vollzeitig bei ihr beschäftigt, d.h. sie arbeiteten im Rahmen ihrer Arbeitszeit in der Produktion und lediglich zu den mitgeteilten Zeiten in Deutschland. Die Beklagte hat zusätzlich tabellarische Aufstellungen zu den in Deutschland angefallenen Arbeitszeiten eingereicht, auf diese wird Bezug genommen (Anlagen zum Schriftsatz vom 21. Mai 2014, Bl.88-92 d.A.).
21

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Sitzungsniederschrift vom 09. April 2014 (Bl. 79 d.A.) verwiesen. Die Parteien haben anlässlich der Verhandlung am 09. April 2014 einem Wechsel in das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt und innerhalb der gesetzten Fristen vorgetragen.
Entscheidungsgründe
22

Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
23

Die Berufung ist nicht erfolgreich. Die Klage ist nicht begründet. Die Beklagte hat dem Kläger gemäß §§ 3, 4 Nr. 1, 5 Nr. 3, 8 Abs. 1 AEntG iVm. § 18 VTV keine Urlaubskassenbeiträge nachzuzahlen.
24

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte im Klagezeitraum in Deutschland eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV unterhielt.
25

Das AEntG gibt keinen eigenständigen Betriebsbegriff vor, sondern verweist stattdessen auf die tarifliche Definition des Betriebes und der Betriebsabteilung (vgl. BAG Urteil vom 17. November 2010 – 10 AZR 845/09– veröffentlicht in juris). Danach sind nach § 6 Abs. 2 AEntG nF die Rechtsnormen des Tarifvertrags anwendbar, „wenn der Betrieb oder die selbständige Betriebsabteilung im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrages überwiegend Bauleistungen gemäß § 101 Abs. 2 SGB III (bis 31. März 2012: § 175 Abs. 2 SGB III) erbringt“.
26

Die in den Jahren 2009 bis 2012 entsandten Arbeitnehmer der Beklagten bildeten keine selbständige Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 2 VTV oder nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV. Für sie besteht daher keine Beitragspflicht.
27

1.

Eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 2 VTV ist eine räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, welcher auch nur ein Hilfszweck sein kann. Das tarifliche Merkmal der Selbständigkeit erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck. Baustellen eines Bauunternehmens sind keine organisatorisch abgegrenzten Betriebsteile, auch wenn auf jeder ein fester Arbeitnehmerstamm tätig ist, der zwischen verschiedenen Baustellen jeweils für deren Dauer nicht ausgetauscht wird. Eine selbständige Betriebsabteilung iSd. Satzes 2 liegt aber z.B. vor, wenn der ausländische Arbeitgeber in Deutschland eine Niederlassung unterhält, von der aus er den Einsatz der von ihm entsandten Arbeitnehmer koordiniert (BAG Urteil vom 19. November 2008 – 10 AZR 864/07 – veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 21. November 2007 – 10 AZR 782/06– NZA-RR 2008, 253).
28

Die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 2 VTV sind nicht erfüllt. Dies macht auch der Kläger nicht geltend. Die Beklagte unterhält keine Niederlassung in Deutschland. Ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil ist nicht erkennbar.
29

2.

Eine Betriebsabteilung kann auch nicht nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV fingiert werden.
30

Es ist zwar davon auszugehen, dass die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer der Beklagten ausschließlich baugewerbliche Tätigkeiten ausübten, wenn sie Container und Raummodule errichten und betriebsfertig machen (vgl. LAG Hessen Urteil vom 08. Januar 2001 – 16 Sa 80/00 – NZA-RR 2001,429). Sie bilden jedoch keine „Gesamtheit von Arbeitnehmern“ im Tarifsinne.
31

a)

Dieser Begriff ist teleologisch einzuschränken. Eine „Gesamtheit“ ist nach Wahrig, Deutsches Wörterbuch (6. Aufl.) „das Ganze, alles zusammen, eine Einheit“. Dem Wortsinne nach kann eine Gesamtheit also auch mehrere Gruppen umfassen, die dieselben Kriterien erfüllen, d.h. z.B. mehrere Gruppen von Arbeitnehmern, denen gemeinsam ist, dass sie alle außerhalb einer stationären Betriebsstätte arbeiten, aber nicht nur auf einer, sondern verschiedenen (ganz oder teilweise) zeitgleich betriebenen Baustellen ihres Arbeitgebers. Dieses Verständnis des Begriffs „Gesamtheit“ wird durch die Intention der Tarifpartner gedeckt, wegen der der Begriff der Betriebsabteilung in § 1 Abs. 2 Abschn. VI VTV erweitert wurde: Ursprünglich war in § 1 Abs. 4 AEntG vom 26. Februar 1996 (in den bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassungen) geregelt, dass alle von einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland im Inland eingesetzten Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit als Betrieb galten. Damit sollten alle in Deutschland tätigen Arbeitnehmer eines im Ausland ansässigen Arbeitgebers erfasst werden, welche baugewerbliche Tätigkeiten ausübten. Diese Regelung bildete jedoch eine gemeinschaftsrechtlich unzulässige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit und war daher auch für Zeiträume vor dem 01. Januar 2004, bevor das Gesetz geändert wurde, nicht anzuwenden (BAG Urteil vom 25. Januar 2005 – 9 AZR 154/04– AiB 2005, 697; EuGH Urteil vom 25. Oktober 2001 – Rs C-49/98 u.a. – Finalarte u.a. – AP Nr. 8 zu § 1 AEntG). Ab dem 01. Januar 2004 ist die unzulässige Differenzierung zwischen inländischen und ausländischen Arbeitgebern dadurch beseitigt worden, dass im AEntG, wie ausgeführt, auf einen eigenständigen Betriebsbegriff verzichtet und stattdessen auf die tarifliche Definitionen des Betriebes und der Betriebsabteilung verwiesen wurde (vgl. BAG Urteil vom 17. November 2010 – 10 AZR 845/09 – veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 21. November 2007 – 10 AZR 782/06 – NZA-RR 2008, 253).
32

aa)

Die gesetzliche Erstreckung von tarifvertraglichen Normen, die aufgrund einer AVE für inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten, auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und ihre im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmer darf nur für solche ausländischen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland gelten, deren Betrieb bzw. deren Betriebsabteilung von einem für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag des Baugewerbes erfasst wird (BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 – 10 AZR 500/11 – NZA-RR 2013, 365).
33

Dies muss bei der Auslegung des Begriffs „Gesamtheit von Arbeitnehmern außerhalb stationärer Betriebsstätte“ berücksichtigt werden. Typischerweise kann eine solche Gesamtheit iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV angenommen werden, wenn ein ausländischer Arbeitgeber seine Arbeitnehmer auf eine oder mehrere Baustellen nach Deutschland entsendet, diese nicht nur wenige Tage in Deutschland arbeiten und ihr Einsatz auf den Auftragsbaustellen zentral (vom Unternehmenssitz oder auch aus dem Inland) gesteuert und koordiniert wird (vgl. Sachverhalt in: BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 – 10 AZR 500/11 – NZA-RR 2013, 365). Etwas anderes muss jedoch gelten, wenn die Tätigkeit der entsandten Arbeitnehmer bei einem – unterstellten – Unternehmenssitz im Inland als Zusammenhangstätigkeit zu baufremden Leistungen zu qualifizieren wäre.
34

Eine Zusammenhangstätigkeit im Tarifsinne wird angenommen, wenn Vor-, Neben-, Nach- oder Hilfstätigkeiten zur sachgerechten Ausführung baulicher Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen in Zusammenhang stehen, auch sie gelten als baulich (BAG Urteil vom 18. Januar 2012 – 10 AZR 722/10 – NZA-RR 2012, 422). Allerdings dürfen die Zusammenhangstätigkeiten nicht zeitlich überwiegen, weil andernfalls z.B. der Einbau von Montageteilen, welche durch denselben Arbeitgeber gefertigt wurden nicht mehr den Tätigkeitsschwerpunkt bilden (vgl. BAG Urteil vom 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10– AP Nr. 332 zu § 1 Tarifverträge: Bau). In diesem Sinne können auch bauliche Tätigkeiten „in Zusammenhang“ mit baufremden Tätigkeiten anfallen, die ihrerseits zeitlich überwiegen.
35

Im Regelfall wird davon auszugehen sein, dass das Voraussetzung eines Einsatzes in koordinierter Form nicht erfüllt ist, wenn die baulichen Tätigkeiten nicht auf sich beschränkt organisiert werden, sondern auch der Personaleinsatz in einem Zusammenhang mit der baufremden Haupttätigkeit gesteuert und abgestimmt werden muss.
36

bb)

Sowohl bei inländischen wie bei ausländischen Unternehmen muss daher beachtet werden, dass Tätigkeiten in einem Mischbetrieb, die zwar als baulich zu qualifizieren sind, jedoch weniger als 50% der Gesamtarbeitszeit der Arbeitnehmer des Betriebs in einem Kalenderjahr ausmachen, nicht zu Unrecht automatisch als – beitragspflichtige – Bauleistungen angesehen werden, weil sie nur von einem Teil der Arbeitnehmer ausgeführt werden. Es muss vielmehr geprüft werden, ob die baulichen Tätigkeiten tatsächlich von einer Gesamtheit von Arbeitnehmern ausgeführt werden, die außerhalb der stationären Betriebsstätte des baufremden Betriebes in koordinierter Form eingesetzt werden. Ohne eine solche Prüfung würde bei einem baufremden Mischbetrieb sonst jegliche Bautätigkeit über die Fiktion der selbständigen Betriebsabteilung gem. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV erfasst werden.
37

Es ist daher im Sinne eines negativen Tatbestandsmerkmals bei der Prüfung des § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV zu fragen, ob die von einer Teilgruppe der Arbeitnehmerschaft (Gesamtheit) ausgeführten baulichen Tätigkeiten als Vor-, Neben-, Nach- oder Hilfstätigkeiten zu einer zeitlich überwiegenden baufremden betrieblichen Tätigkeit anzusehen sind.
38

Für die bei Entsendeverfahren zu prüfenden Sachverhalte bedeutet dies, dass allein aus der räumlichen Entfernung zwischen Sitz des Unternehmens und Hauptbetriebs im Ausland einerseits und dem Einsatz gewerblicher Arbeitnehmer bei baulichen Tätigkeiten im Inland andererseits nicht zwingend auf das Vorliegen einer Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV zu folgern ist. Dies dürfte zwar in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle zu bejahen sein, schließt jedoch Ausnahmen nicht aus.
39

b)

Eine solche Ausnahme ist zu bejahen.
40

Die Beklage stellt Container an ihrem Unternehmenssitz in A her und verkauft sie. Sie hat in den Kalenderjahren 2009 bis 2012 nur in 13 von 48 Monaten Arbeitnehmer nach Deutschland entsandt. Es wurden allenfalls 10 Arbeitnehmer gleichzeitig bei der Montage von Containern eingesetzt. Entgegen der Bewertung des Klägers hat die Beklagte vorgetragen, dass sie nur Arbeitnehmer zum Aufstellen selbst produzierter Container nach Deutschland geschickt hat, welche im Übrigen vollzeitig bei ihr in der Produktion arbeiten.
41

Bereits nach dem Vortrag des Klägers, der sich auf die erteilten Arbeitserlaubnisse stützt, waren von den insgesamt 18 Arbeitnehmern (s. Anlage BK 1 zur Berufungsbegründung, Bl. 48 f. d.A,) nur 6 Arbeitnehmer auf mehr als zwei Baustellen eingesetzt (C, D, E, F, B, G). Es kann als bewiesen angenommen werden, dass keiner dieser Arbeitnehmer während seines Aufenthalts in Deutschland seine Arbeit unterbrach um in der Produktion in Tschechien zu arbeiten. Erheblich ist, dass davon ausgegangen werden muss, dass sie sowohl in der Produktion als auch in der Montage eingesetzt wurden.
42

Der Kläger hat die Voraussetzungen für das Vorliegen einer selbständigen Betriebsabteilung gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV dazulegen und zu beweisen. Er ist dafür beweisfällig geblieben, dass die in der Liste BK 1 und der Anlage zur Klageschrift angeführten Arbeitnehmer ausschließlich in der Montage und nicht in der Produktion eingesetzt wurden. Er hat zudem weder die Zahl der in Tschechien beschäftigten Arbeitnehmer und den Umfang der industriellen Produktion bestritten, sondern nur die Angaben der Beklagten zu den Produktionsanlagen. Dies genügt nicht. Der Vortrag der Beklagten ist zudem entgegen der Rüge des Klägers nicht verspätet, sondern innerhalb der bis 21. Mai 2014 eingeräumten Frist erfolgt. Danach ist die Beklagte in erster Linie als Produzent von Containern anzusehen, der solche Module auch durch seine Arbeitnehmer montieren lässt. Die bei der Montage eingesetzten Arbeitnehmer bilden keine Gesamtheit iSd. VTV, weil sie sowohl in der Produktion als auch in der Montage eingesetzt werden. Dass es dabei nicht zur Unterbrechung von Montageleistungen für Arbeiten in der Produktion kommt, führt zu keiner anderen Bewertung. Dies ist sowohl auf den Aufwand zurückzuführen, der 2009 bis 2011 noch für einen tschechischen Arbeitgeber mit dem Entsendeverfahren verbunden war als auch mit der räumlichen Entfernung. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Beklagte innerhalb eines Kalenderjahres weder ununterbrochen noch zeitlich überwiegend Montagearbeiten in Deutschland ausführte und auch nur wenige Arbeitnehmer länger als einen Monat und auf aneinander folgenden Baustellen in Deutschland beschäftigen konnte.
43

Es ist ausgeschlossen, von einer organisierten Gesamtheit und einem koordinierten Einsatz auszugehen, wenn nur wenige Arbeitnehmer häufiger ihre Tätigkeit am Betriebssitz für Montageaufträge unterbrechen und dabei abhängig von der Auftragsgröße durch weitere Arbeitnehmer aus der Produktion unterstützt werden, die aber nur vereinzelt oder selten entsandt werden. Die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu fordernde Koordination setzt auch voraus, dass die Koordination sich auf den Personaleinsatz einer mehr oder weniger feststehenden Gruppe von Arbeitnehmern bezieht, die von der Disposition über die Arbeitskraft der übrigen Arbeitnehmer getrennt werden kann. Sie ist zumindest zu verneinen, wenn nur eine geringe Zahl von Arbeitnehmern als Kernmannschaft (hier nach dem Vortrag des Klägers allenfalls fünf Arbeitnehmer) auftragsbezogen alternierend sowohl für bauliche und baufremde Tätigkeiten eingesetzt werden und die für den jeweiligen baulichen Auftrag notwendige Anzahl weiterer Arbeitnehmer wechselnd und mit lediglich kurzen Einsatzzeiten dazu aus der Belegschaft am Betriebssitz ausgewählt wird, um die Kernmannschaft zu ergänzen.
44

Die entsandten Arbeitnehmer sind daher schon nach den Darlegungen des Klägers nicht als organisierte Gesamtheit außerhalb der Betriebsstätte in Tschechien eingesetzt worden. Sie können von den übrigen Arbeitnehmern des Mischbetriebs nicht abgegrenzt werden. Die Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung gem. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV ist nicht berechtigt.
45

Es braucht daher nicht festgestellt zu werden, ob die Stundenangaben der Beklagten, die sie auch tabellarisch verarbeitet hat, zutreffend sind.
46

3.

Der Kläger kann auch nicht hilfsweise geltend machen, dass die Beklagte insgesamt als baugewerblicher Betrieb zu qualifizieren sei, bei dem die auf bauliche Leistungen entfallenden Arbeitsstunden in den Kalenderjahren 2009 bis 2012 in Deutschland und Tschechien überwogen. Die Beklagte hat zur Zahl der Beschäftigten in Tschechien und der dortigen Produktion vorgetragen. Der Kläger hat daraufhin nicht angegeben und unter Beweis gestellt, was die Beklagte statt der Produktion von Containern oder neben diesen Arbeiten an Tätigkeiten verrichte.
47

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
48

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG wegen der Auslegung des Begriffs der selbständigen Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV zuzulassen (vgl. Hess. LAG Urteil vom 19. Februar 2014 – 18 Sa 462/13, nunmehr BAG – 10 AZR 257/14).