LAG Hessen, 26.01.2018 – 10 Sa 819/17

LAG Hessen, 26.01.2018 – 10 Sa 819/17
Leitsatz:

1.

Der Begriff der Bohrarbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 6 VTV ist weit zu verstehen. Es kommt insbesondere nicht darauf an, dass die Bohrarbeiten in einem Zusammenhang mit (anderen) baulichen Arbeiten stehen.
2.

Werden im Betrieb im Auftrag von Wasserbehörden Wasserbohrungen vorgenommen, um die Wasserqualität zu testen, werden keine Tätigkeiten der Urproduktion erbracht; vielmehr handelt es sich um Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Februar 2017 – 3 Ca 1147/16 – abgeändert.

Unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 18. Januar 2017 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 2.793,00 EUR (in Worten: Zweitausendsiebenhundertdreiundneunzig und 0/100 Euro) zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen mit Ausnahme der Kosten, die durch die Säumnis am 18. Januar 2017 entstanden sind; diese hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren im Baugewerbe.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, nimmt er den Kläger nach Verbindung von zwei Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung auf Zahlung von Beiträgen in Höhe von 2.793 Euro in Anspruch. Dabei handelt es sich um Beiträge für jeweils einen gewerblichen Arbeitnehmer in dem Zeitraum Januar 2014 bis April 2014 sowie für einen Angestellten im Zeitraum Januar 2014 bis März 2014.

Im Gewerbeamt von A ist der Betrieb der Beklagten mit dem folgenden Gegenstand eingetragen (Bl. 152 der Akte):

“Bohrungen aller Art, insbesondere auch Landwirtschaftsbohrungen sowie Urproduktionsbohrungen, Wasser- und Pegelbohrungen; Geothermiebohrungen, Erkundungsbohrungen sowie die Durchführung von wissenschaftlichen Messungen und die Baugerätewartung, insbesondere auch für Drittunternehmen”.

Die Bundesagentur für Arbeit hat mit Schreiben vom 1. März 2013 mitgeteilt, dass der Betrieb nicht verpflichtet sei, an der Winterbauumlage teilzunehmen.

Im Betrieb der Beklagten wurden überwiegend Bohrungen im Auftrag von öffentlichen und privaten Auftraggebern vorgenommen. Teilweise erfolgten die Bohrarbeiten zur Baugrunduntersuchung. Teilweise wurden Bohrarbeiten erbracht, um die Wasserqualität zu testen. Ferner wurden Bohrungen durchgeführt, um Erdwärme zu nutzen (Geothermiebohrungen). Über die weiteren Einzelheiten der betrieblichen Tätigkeit bei der Beklagten herrscht zwischen den Parteien Streit.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – (NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE) des VTV vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) sowie vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) unwirksam sind. Mit einem weiteren Beschluss vom gleichen Tag (10 ABR 48/15,AP Nr. 36 zu § 5 TVG) hat es entschieden, dass die AVE vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) unwirksam ist. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) und vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5) unwirksam sind.

Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) ist am 24. Mai 2017 im Bundesgesetzblatt veröffentlich worden (BGBl. I Nr. 29, S. 1210 ff.) und am 25. Mai 2017 ausweislich dessen § 14 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Betrieb verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Er hat behauptet, die im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit die folgenden Tätigkeiten erbracht:

Bohrarbeiten zur Untersuchung von Baugrundstücken und Strassentrassen, Geothermiebohrungen zur Erdwärmenutzung;

Brunnenbauarbeiten, wie das Anlegen und Herstellen von Brunnen.

Zur Begründung hat er sich darauf berufen, dass in einem anderen Verfahren gegenüber der Beklagten die vernommenen Zeugen B, C und D ausgesagt hätten, dass sie in den Kalenderjahren 2009 – 2012 ganz überwiegend mit Bohrungen für Baugrunderkundungen und Geothermiebohrungen befasst gewesen seien.

Im Termin vom 18. Januar 2017 hat der Kläger keinen Antrag stellen lassen. Das Arbeitsgericht hat ein Versäumnisurteil erlassen, mit dem es die Klage abgewiesen hat. Am gleichen Tag hat der Kläger gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat zuletzt den Antrag gestellt,

das Versäumnisurteil vom 18. Januar 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.973 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 18. Januar 2017 aufrechtzuerhalten.

Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei nicht verpflichtet, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Sie hat behauptet, die gewerblichen Arbeitnehmer hätten im Klagezeitraum im Betrieb die folgenden Tätigkeiten erbracht:

Errichtung von Grundwassermessstellen im Rahmen der Urproduktion zu ca. 12 – 15 % der Arbeitszeittätigkeit;

Pumpentätigkeit zu ca.5 – 6 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;

Lager-, Werkstattarbeiten und Wartungsarbeiten zu ca. 10 – 12 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;

Bohrarbeiten zur Untergrunduntersuchung, insbesondere zur Untersuchung als Baugrund, Trassen u.ä., inklusive aller Vor-, Nach- und Nebenarbeiten, zu ca. 30 – 32 % der arbeitsrechtlichen Tätigkeit;

Bohrarbeiten zur geophysikalischen Bodenuntersuchung (keine Baugrunduntersuchung) zu ca. 15 – 20 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;

Dokumentation der Untergrundbeschaffenheit einschließlich Fotodokumentation und Dokumentation der einzelnen vorzunehmenden Handlung zur Erkundung der Beschaffenheit zu ca. 10 – 11 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;

Transport- und Fuhrleistungen von Geräten, insbesondere bezüglich der Positionen 1. und 2., zu ca. 8 – 10 % der arbeitsrechtlichen Tätigkeit.

Auftraggeber seien u.a. Wasserbehörden, kommunale Versorgungsunternehmen, z.B. Stadtwerke, Energieversorgungsunternehmen und private Auftraggeber zur Energiegewinnung (thermische Grundwassernutzung) gewesen. Das SokaSiG hält die Beklagte für verfassungswidrig.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 15. Februar 2017 das Versäumnisurteil aufrechterhalten und damit die Klage abgewiesen. Mangels wirksamer AVE sei die Beklagte nicht an den VTV gebunden. Es komme auch keine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG infrage.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 18. Mai 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 6. Juni 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18. August 2017 ist die Berufungsbegründung am 8. August 2017 bei Gericht eingegangen.

Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die Klage abgewiesen. Es komme eine Nachwirkung des VTV aufgrund der AVE 2006 infrage. Außerdem könne er sich auf die materiell-rechtlichen Tarifverträge im Baugewerbe stützen. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei eröffnet. Dies zeige sich auch daran, dass in einem anderen Prozess die Beweisaufnahme die Kalenderjahre 2011 und 2012 betreffend ergeben habe, dass die baulichen Bohrarbeiten überwogen hätten.

Der Kläger stellt den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Februar 2017 – 3 Ca 1147/16 – abzuändern, das Versäumnisurteil vom 18. Januar 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.793 Euro zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts, indem sie im Wesentlichen ihren Vortrag erster Instanz wiederholt und vertieft. Die Beweisaufnahme in dem Vorverfahren sei teilweise zu ihren Gunsten ausgegangen, ein Überwiegen der baulichen Tätigkeiten hätte in den Kalenderjahren 2009 und 2010 gerade nicht festgestellt werden können.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.
Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig und auch begründet. Die Berufung ist zulässig, obwohl sich der Kläger in der Berufungsinstanz auf einen neuen Streitgegenstand stützt. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet, denn auch die Bohrarbeiten zur Errichtung von Grundwassermessstellen sind bauliche Arbeiten. Das SokaSiG unterliegt keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

A. Die Berufung ist zulässig.

I. Beruft sich der Kläger in der Berufungsinstanz auf das SokaSiG, so nimmt er eine Klageänderung vor. Denn es liegt insoweit eine Änderung des Streitgegenstands vor (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Rn. 26 ff., nrkr., Juris; Hess. LAG 9. November 2017 – 10 Sa 505/17 – n.rkr.; a.A. LAG Berlin-Brandenburg 21. September 2017 – 21 Sa 1694/16). Diese Änderung der Klage ist im Berufungsrechtszug nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig, da sie sachdienlich ist und auf den bisherigen Streitstoff zurückgegriffen werden kann.

II. Auch die erforderliche Beschwer ist gegeben.

1. Allerdings setzt das Rechtsmittel voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 23. Februar 2016 – 1 ABR 5/14 – Rn. 12, NZA 2016, 972; BGH 29. September 2011 – IX ZB 106/11 – Rn. 7, NJW 2011, 3653; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Nicht ausreichend ist dabei im Grundsatz, dass der Kläger in der Berufungsinstanz den ursprünglichen Streitgegenstand lediglich hilfsweise weiterverfolgt (vgl.BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99 – zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226).

2. Im vorliegenden Fall können die oben genannten Grundsätze nach Ansicht der Kammer nicht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Es muss dem Kläger vielmehr auch möglich sein, sich in der Hauptsache auf das SokaSiG zu stützen und nur hilfsweise die Begründung zur Abweisung der Klage in dem erstinstanzlichen Urteil anzugreifen. Es liegt hier die Besonderheit vor, dass der Gesetzgeber die “fehlerhafte” AVE jeweils durch das SokaSiG “reparieren” wollte. Das Gesetz soll bestimmungsgemäß an die Stelle der jeweiligen AVE treten und den Beitragsanspruch der Sozialkasse stützen. Dieser besonderen materiellen Konstellation muss auch das Prozessrecht Rechnung tragen. Es würde dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers widersprechen, wenn man es der Sozialkasse verweigern würde, in der Berufungsinstanz von der Rechtsgrundlage “AVE” auf die Rechtsgrundlage “SokaSiG” überzuwechseln. Damit würde gerade der laufende Einzug der Beiträge auch bei anhängigen Verfahren nicht sichergestellt werden (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Rn. 37 ff., Juris.).

III. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 18. August 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

B. Die Berufung ist auch begründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt prinzipiell gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen (vgl. grundlegend BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 9, BGHZ 189, 65). Hat der Kläger mehrere Klagegründe im Wege einer alternativen Klagehäufung verfolgt, kann er die gebotene Bestimmung der Reihenfolge, in der er die prozessualen Ansprüche geltend machen will, noch in der Berufungs- oder der Revisionsinstanz nachholen (vgl. BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 13, BGHZ 189, 65).

2. Im vorliegenden Fall ist die Klage nicht unbestimmt, denn der Kläger hat auf einen Hinweis die Reihenfolge der von ihm geltend gemachten prozessualen Ansprüche klargestellt.

II. Die Klage ist im Hinblick auf das Hauptvorbringen des Klägers unbegründet.

Die zugrunde liegende AVE 2014 ist unwirksam.

Auch eine Nachwirkung des VTV, der kraft der AVE 2006 galt, kommt nicht infrage. Zwar ist eine Nachwirkung bei einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. näher Hess. LAG 27. Januar 2017 – 10 Sa 1747/14 – Rn. 51 ff., Juris). Im vorliegenden Fall fehlt es aber an einem Vortrag des Klägers, inwiefern der Betrieb der Beklagten bereits unter den Geltungsbereich des VTV 2006 fiel.

Ferner kann der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Dies ist ebenfalls näher in der Entscheidung vom 3. November 2017 (vgl. Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Rn. 56 ff. , Juris.), ausgeführt, worden, hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

III. Die Berufung ist bei Anwendung des SokaSiG begründet. Der Kläger kann Zahlung von 2.793 Euro gemäß § 7 Abs. 3 SokaSiG i.V.m. den §§ 15 Abs. 2, 18 VTV verlangen.

1. Der betriebliche Geltungsbereich ist eröffnet.

a) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 12, NZA 2014, 791). Auf die Einschätzung der Arbeitsverwaltung kommt es ebenfalls nicht an, da diese nach einer anderen rechtlichen Grundlage prüft (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Rn. 29, Juris; BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/1 – Rn. 12, Juris).

2. Danach ergibt sich, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist.

a) Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet.

aa) Unter Bohrarbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 6 VTV sind solche Arbeiten zu verstehen, die herkömmlicherweise im Baugewerbe mittels Bohrgeräten ausgeführt werden. Dazu gehören Entnahmen von Bodenproben mittels Bohrungen, die Bestandteil des Ausbildungsberufsbildes des Brunnenbauers und des Tiefbaufacharbeiters sind. Aufschlussbohrungen zum Zwecke der Entnahme von Bodenproben zur Untersuchung des Baugrundes werden ebenfalls erfasst (vgl. BAG 8. Februar 1995 – 10 AZR 363/94 – zu I 1 a der Gründe, AP Nr. 188 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Auf einen baulichen Bezug kommt es nach der derzeitigen Tariffassung nicht an. D.h., dass auch solche Bohrarbeiten erfasst werden, die keinen Zusammenhang mit anderen baulichen Leistungen aufweisen (vgl. BAG 10. Dezember 2008 – 10 AZN 1010/08 – Rn. 11, Juris; BAG 3. August 2005 – 10 AZR 561/04 – Rn. 13, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 121; anders noch BAG 8. Mai 1974 – 4 AZR 338/73 – AP Nr. 19 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Geklärt ist auch, dass Bohrarbeiten, die dem Zweck der Erdwärmegewinnung dienen, ebenfalls vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst werden (vgl. BAG 21. Januar 2009 – 10 AZR 67/08 – Rn. 13, DB 2009, 1660).

bb) Die vom Kläger behaupteten Bohrarbeiten zur Untersuchung von Baugrundstücken und Strassentrassen sowie die Geothermiebohrungen zur Erdwärmenutzung werden demnach von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 6 VTV erfasst. Die vorgetragenen Brunnenbauarbeiten werden in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 7 VTV erwähnt. Der Kläger konnte sich hierbei auf die Eintragung im Gewerberegister stützen, ferner auf den Ausgang des Vorverfahrens, wonach sich nach Beweisaufnahme eine Beitragspflicht in den Jahren 2011 und 2012 herausgestellt hat.

b) Das Bestreiten der Beklagten kann nicht als erheblich bewertet werden.

Nach eigenem Vortrag sind arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Bohrarbeiten erbracht worden. Eine Ausnahme aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, weil der Betrieb kein Gewerbebetrieb, sondern der Urproduktion zuzurechnen sei, kann nicht angenommen werden. Die unter Position 1. aufgeführten Bohrarbeiten zur Errichtung von Grundwassermessstellen fallen entgegen der Ansicht der Beklagten ebenfalls unter den VTV. Entsprechendes gilt für die Positionen 2. und 3., die die Beklagte maßgeblich als Nebenarbeiten zu der Einrichtung der Grundwassermessstellen einordnet.

aa) Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes haben in den tariflichen Vorschriften den Gewerbebegriff des staatlichen Gewerberechts in Bezug genommen (vgl. BAG 14. Dezember 2005 – 10 AZR 180/05 – Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3. Dezember 2003 – 10 AZR 107/03 – zu II 2 b der Gründe, Juris; BAG 11. März 1998 – 10 AZR 220/97 – zu II 1 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204). Dieser Gewerbebegriff umfasst alle erlaubten selbstständigen Tätigkeiten, die auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtet sind und fortgesetzt ausgeübt werden, unter Ausschluss der Urproduktion (z.B. der Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei), der freien Berufe sowie des öffentlichen Dienstes (vgl.BAG 14. Dezember 2005 – 10 AZR 180/05 – Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3. Dezember 2003 – 10 AZR 107/03 – zu II 2 b der Gründe, Juris). Die Urproduktion ist – allgemein – die Gewinnung von Rohnaturerzeugnissen. Dazu gehören Mineralien aller Art, z.B. Sand und Kies. Deshalb ist das gesamte Bergwesen vom gewerberechtlichen Begriff des Gewerbes ausgenommen (vgl. BAG 21. Januar 2009 – 10 AZR 67/08 – Rn. 20, DB 2009, 1660).

bb) Die Bohrungen zur Feststellung der Wasserqualität sind nach diesen Grundsätzen nicht der Urproduktion zuzurechnen.

Wasser ist kein Bodenschatz wie etwas Sand und Kies. Dies wird darin deutlich, dass nach § 3 Abs. 1 Bundesberggesetz(BBergG) Wasser ausdrücklich vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen wird. In § 3 Abs. 1 BBergG ist der Begriff des Bodenschatzes legaldefiniert: “Bodenschätze sind mit Ausnahme von Wasser alle mineralischen Rohstoffe in festem oder flüssigem Zustand und Gase, die in natürlichen Ablagerungen oder Ansammlungen (Lagerstätten) in oder auf der Erde, auf dem Meeresgrund, im Meeresuntergrund oder im Meerwasser vorkommen”. Damit kann Wasser generell nicht als “Bodenschatz” angesehen werden. Entsprechendes hat das Bundesarbeitsgericht für Bohrarbeiten zur Erdwärmegewinnung angenommen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 90/09 – Rn. 30, AP Nr. 314 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 21. Januar 2009 – 10 AZR 67/08 – Rn. 22, DB 2009, 1660).

Dies wird gestützt durch die Überlegung, dass die Nutzung von Wasser vorrangig durch das Wasserhaushaltsgesetz (WHG) geregelt wird. Das Gesetz sieht an verschiedenen Stellen Erlaubnisvorbehalte vor, sofern ein Unternehmen Wasser in irgendeiner Form nutzen will. In § 50 WHG ist die Wasserversorgung als öffentliche Daseinsaufgabe geregelt. In § 50 Abs. 5 WHG findet sich eine Rechtsgrundlage für die öffentliche Hand, Wasseruntersuchungen vorzunehmen: “Durch Rechtsverordnung der Landesregierung oder durch Entscheidung der zuständigen Behörde können Träger der öffentlichen Wasserversorgung verpflichtet werden, auf ihre Kosten die Beschaffenheit des für Zwecke der öffentlichen Wasserversorgung gewonnenen oder gewinnbaren Wassers zu untersuchen oder durch eine von ihr bestimmte Stelle untersuchen zu lassen”.

Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass sie im Auftrag insbesondere von Wasserbehörden bzw. kommunaler Versorgungsträger die Bohrarbeiten erbracht hat, die letztlich durch die Einrichtung von Messstellen die Untersuchung der Wasserqualität zum Ziel hatten. Damit kommt die öffentliche Hand ihren öffentlich-rechtlichen Pflichten der Daseinsvorsorge nach; dies hat aber nichts mit “Urproduktion” zu tun.

cc) Richtigerweise sind die Bohrungen zur Einrichtungen von Wassermessstellen als Vorarbeiten von Wasserbauarbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 41 VTV anzusehen. Letztere sind unzweifelhaft als gewerblich einzustufen.

Unter Wasserbau werden bauliche Maßnahmen für die Ziele der Wasserwirtschaft, nämlich zum Schutz vor Naturkatastrophen, zur Minimierung von Landverlusten, zur Vermeidung von Wassermangel, zur Regelung des Bodenwasserhaushalts, zur Reduzierung oder Verhinderung von Wasserverschmutzungen, zum Landschafts- und Umweltschutz, zur Energieerzeugung, für die Belange der Schifffahrt und der Fischerei sowie für Erholungszwecke verstanden. Dafür erstellte Bauten sind u.a. Kanalisationen und Kläranlagen, Wasserwerke und Wasserversorgungssysteme, Talsperren und Hochwasserrückhaltebecken, Schifffahrtsstraßen und Häfen usw. (vgl. BAG 25. April 2007 – 10 AZR 246/06 – Rn. 31, NZA-RR 2007, 528; Biedermann/Möller BRTV 9. Aufl. § 1 Erl. zu Abschn. V Nr. 41). Zu den Zielen der Wasserwirtschaft zählt auch die öffentliche Wasserversorgung als Teil der Daseinsvorsorge.

Wasserwerke und Wasserversorgungssysteme können nur sinnvoll gebaut bzw. genutzt werden, wenn die öffentliche Hand Kenntnisse über die Wasserqualität besitzt. Werden in diesem Kontext Erkundungsbohrungen erforderlich, kann dies nicht anders beurteilt werden, als Bohrungen, die Aufschluss über der Zusammensetzung des Bodens geben sollen, damit im Anschluss daran entschieden werden kann, ob an dieser Stelle bauliche Maßnahmen sinnvoll sind.

Nach alldem kann nicht zweifelhaft sein, dass der Betrieb der Beklagten gewerblich ist. Dass der Betrieb nicht auf eine Gewinnerzielung gerichtet war, hat sie nicht vorgetragen. Zumindest unscharf ist auch der Sachvortrag der Beklagten insoweit, als sie selbst von gewerblichen Arbeitnehmern spricht.

3. Die Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung der Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Sie ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – NZA-RR 2017, 485 ff. [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14][BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 – 3 Sa 1831/17 – Rn. 32 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166). Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14] verwiesen.

4. Die Beitragshöhe ist unproblematisch. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten. Der Kläger hat im vorliegenden Fall auch lediglich die Beschäftigung von einem gewerblichen Arbeitnehmer und einem Angestellten zugrunde gelegt.

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist zugunsten der Beklagten zuzulassen, § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG.