LAG Hessen, 26.01.2018 – 14 Sa 357/17

LAG Hessen, 26.01.2018 – 14 Sa 357/17
Leitsatz:

Eine Berufung ist als unzulässig zu verwerfen, wenn der Kläger den in erster Instanz verfolgten Streitgegenstand (13. Monatseinkommen aus betrieblicher Übung) nicht mehr verfolgt, sondern mit ihr nur noch und erstmals einen Anspruch auf ein 13. Monatsgehalt darauf stützt, andere Arbeitnehmer hätten einen solchen aus einem gekündigten nachwirkenden Tarifvertrag und es bestehe insofern ein Anspruch auf Gleichbehandlung.
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 24. Juli 2015 – 3 Ca 31/15 – wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um ein 13. Monatseinkommen für das Jahr 2014.

Der Beklagte ist nach dem Insolvenzeröffnungsbeschluss des Amtsgerichts Wetzlar vom 1. März 2016 (Bl. 87 d. A.) Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma A (künftig: Schuldnerin).

Der Kläger ist seit dem 1. August 1990 bei der Schuldnerin als Facharbeiter mit einem Stundenlohn von im Jahre 2014 18,17 € brutto beschäftigt. Seit dem 1. August 2006 ist er Mitglied der Gewerkschaft IG Bau. Die Schuldnerin war ebenfalls tarifgebunden.

Der Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe vom 21. Mai 1997 in der Fassung vom 4. Juli 2002 (künftig: TV 13. MOE 2002), in dessen betrieblichen Geltungsbereich gemäß § 1 (2) alle Betriebe fielen, die unter den betrieblichen Geltungsbereich des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe in der jeweils geltenden Fassung fallen, regelte in § 2 (1) unter der Überschrift” 13. Monatseinkommen”:

“Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis am 30. November des laufenden Kalenderjahres (Stichtag) mindestens 12 Monate (Bezugszeitraum) ununterbrochen besteht, haben Anspruch auf ein 13. Monatseinkommen in Höhe des 93 fachen ihres in der Lohntabelle ausgewiesenen Gesamtstundenlohns.”

§ 6 TV 13. MOE 2002 regelte, dass das 13. Monatseinkommen je zur Hälfte zusammen mit der Vergütung für die Monate November des jeweiligen Jahres und April des Folgejahres auszuzahlen ist.

Der TV 13. MOE 2002 wurde zum 30. Juni 2003 gekündigt.

In der Fassung des Tarifvertrags über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe vom 29. Oktober 2003 (künftig: TV 13. MOE 2003) sind in § 1 Abs. 2 aus dem betrieblichen Geltungsbereich die Mitgliedsbetriebe des Baugewerbeverbandes Schleswig-Holstein und der Verbände baugewerblicher Unternehmer Niedersachsen, Hessen und im Lande Bremen ausgenommen. Die Regelung in § 2 (1) S. 1 entspricht der in TV 13. MOE 2002 getroffenen Regelung. Zusätzlich regelt § 2 (1) TV 13. MOE 2003 jedoch, dass durch freiwillige Betriebsvereinbarung oder, wenn kein Betriebsrat besteht, durch einzelvertragliche Vereinbarung, eine abweichende Regelung getroffen werden kann, wobei ein Betrag von 780 € brutto nicht unterschritten werden darf.

Die Schuldnerin zahlte bis zum Jahre 2001 an alle Mitarbeiter ein 13. Monatseinkommen gemäß den tariflichen Regelungen. In den Jahren 2002-2009 zahlte sie an die gewerblichen Arbeitgeber stets ein 13. Monatseinkommen von jedenfalls 780 € brutto. In den Jahren 2010 und 2011 schlossen die Betriebsparteien eine Betriebsvereinbarung über die Höhe der Zahlung des 13. Monatseinkommens in unterschiedlicher Höhe und in den Jahren 2012 und 2013 zahlte die Schuldnerin allgemein kein 13. Monatsgehalt, im Jahr 2013 zahlte sie allerdings an diejenigen Arbeitnehmer, die es klageweise geltend gemacht hatten.

Unter dem 19. Dezember 2014 machte der Kläger gegenüber der Schuldnerin schriftlich (Bl. 4 d.A.) einen Anspruch iHv. 858,87 € brutto für 2014 geltend und führte dazu aus, auf sein Arbeitsverhältnis fänden wegen Tarifbindung die Vorschriften des Tarifvertrags über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe in der jeweils gültigen Fassung Anwendung.

Der Kläger hat zunächst die Auffassung vertreten, ihm stehe aufgrund seiner Tarifbindung aus dem Tarifvertrag in der aktuell geltenden Fassung, also dem TV 13. MOE 2003, für das Jahr 2014 ein 13. Monatseinkommen zu, das am 1. Dezember 2014 zur Hälfte fällig geworden sei und errechnete insofern in seiner Klageschrift zunächst einen Betrag von 858,87 € brutto. Auf den Hinweis der Schuldnerin und erstinstanzlichen Beklagten, dass dieser Tarifvertrag auf sein Arbeitsverhältnis keine Anwendung finde, da ihr Betrieb nicht in seinen betrieblichen Geltungsbereich falle, hat er ein 13. Monatseinkommen für das Jahr 2014 aus betrieblicher Übung beansprucht. Insofern hat er die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung lägen vor, da die Schuldnerin unstreitig viele Jahre lang ohne Vorbehalt ein 13. Monatseinkommen an die gewerblichen Arbeitnehmer gezahlt habe und ihm stünden daher zumindest 780 € brutto zu.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 858,87 € brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Gießen hat mit Urteil vom 24. Juli 2015 die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, ein tariflicher Anspruch komme nicht in Betracht, da der Betrieb der Beklagten nicht in den Geltungsbereich des TV 13. MOE 2003 falle. Ein Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung bestehe nicht, da die Schuldnerin die Zahlungen gerade nicht einheitlich in jedem Jahr geleistet habe.

Wegen der Begründung im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 4. August 2015 zugestellte Urteil am 19. August 2015 beim Hessischen Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese am 30. September 2015 begründet.

Nach Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO aufgrund der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin hat der Kläger zunächst unter dem 7. Juni 2016 seine Forderung zur Tabelle angemeldet. Mit Schriftsatz vom 2. März 2017 hat er das Verfahren gegen den Beklagten aufgenommen.

Der Kläger rügt, dass arbeitsgerichtliche Urteil sei im Ergebnis unzutreffend, da das Arbeitsgericht nicht bedacht habe, dass der TV 13. MOE 2002 den Betrieb der Schuldnerin noch erfasst habe und dieser Tarifvertrag gemäß § 4 Abs. 5 TVG nachwirke. Da er erst im Nachwirkungszeitraum der IG Bau beigetreten sei, erstrecke sich die Nachwirkung zwar nicht auf sein Arbeitsverhältnis. Er vertritt jedoch die Auffassung, da die Beklagte tarifgebundene und nicht tarifgebundene Arbeitnehmer stets gleich behandelt habe, bestehe eine betriebliche Übung im Hinblick auf die entsprechende Gleichbehandlung. Die Schuldnerin habe mit ihren vorbehaltlosen jährlichen Zahlungen bis 2011 zum Ausdruck gebracht, dass sie gewillt sei, auch ohne rechtliche Verpflichtung ihren nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern jährlich ein 13. Monatseinkommen zu zahlen.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 24. Juli 2015 – 3 Ca 31/15 -abzuändern und festzustellen, dass ihm in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma A eine Insolvenzforderung iHv. 858,87 € brutto zur Insolvenztabelle zusteht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung. Er meint, dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus betrieblicher Übung iVm. dem TV 13. MOE 2002 iVm. § 4 Abs. 5 TVG zu. Dies folge bereits daraus, dass sich die Schuldnerin schon vor dem Inkrafttreten des TV 13. MOE 2003 an dem erst dort festgelegten Mindestbetrag orientiert habe. Sie habe also gerade nicht unabhängig von der Tarifbindung ein 13. Monatseinkommen nach dem jeweils geltenden Tarifvertrag gezahlt. Eine Gleichstellung zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern habe nicht vorgelegen. Die Schuldnerin habe ganz offensichtlich jeweils jährlich neu entschieden, ob überhaupt ein 13. Monatseinkommen gezahlt werde und sodann jeweils die Höhe der konkreten Zuwendung festgelegt. Ein Bindungswille könne diesem Verhalten nicht entnommen werden.

Wegen des weiteren beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26. Januar 2018 Bezug genommen.
Gründe

I.

Die Berufung des Klägers ist mangels Beschwer unzulässig, § 511 ZPO, und daher gem. § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.

1.

Eine zulässige Berufung setzt voraus, dass der Berufungskläger die aus dem ersten Urteil folgende Beschwer bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch beseitigen will (BGH 15. März 2002 – V ZR 39/01 – MDR 2002, 1085; LAG Hessen 16. September 2016 – 14 Sa 1426/15 – Juris). Erforderlich ist insoweit, dass der im ersten Rechtszug erhobene Anspruch zumindest teilweise weiter verfolgt wird, der Kläger also die erstinstanzliche Klageabweisung in Zweifel zieht und nicht lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt (BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – NZA 2005, 597; LAG Hessen 16. September 2016 – 14 Sa 1426/15 – Juris). Die bloße Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein, ein solches Prozessziel setzt vielmehr eine zulässige Berufung voraus (BGH 15. März 2002 – V ZR 39/01 – MDR 2002, 1085; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – NZA 2005, 597; LAG Hessen 16. September 2016 – 14 Sa 1426/15 – Juris).

2.

So liegt der Fall jedoch hier. Die erst- und zweitinstanzlich verfolgten Ansprüche bilden unterschiedliche Streitgegenstände.

a) Streitgegenstand ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung verstandene, eigenständige prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt wird. Zum Streitgegenstand zählen dabei alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens unterbreitet hat. Der Streitgegenstand wird ausschließlich vom Kläger mit seinem Klagebegehren bestimmt (BAG 5 September 2013 – 10 AZR 545/12 – NZA 2014,164 [BAG 25.09.2013 – 10 AZR 454/12]). Mehrere Streitgegenstände liegen immer dann vor, wenn der Kläger seinen Anspruch auf unterschiedliche Lebenssachverhalte stützt (vergl. nur BAG 17. Oktober 2017-9 AZR 192/17-Juris). Muss den jeweiligen Anspruchsgründen eine andere Verteidigung entgegen gesetzt werden, handelt es sich stets um unterschiedliche Streitgegenstände (BAG 23. Februar 2012 – 5 AZR 231/11 f – Juris; LAG Hessen 16. September 2016 – 14 Sa 1425/15 – Juris).

b) Der erstinstanzlich gestellte Zahlungsantrag betraf einen anderen Lebenssachverhalt, als der zweitinstanzlich gestellte. Zwar hat der Kläger in beiden Instanzen ein 13. Monatseinkommen für das Jahr 2014 gefordert. Erstinstanzlich hat er jedoch zunächst einen Anspruch auf ein 13. Monatseinkommen für das Jahr 2014 aus dem aktuell gültigen TV 13. MOE 2003 erhoben und dies mit seiner aktuellen Tarifbindung und der Tarifbindung der Schuldnerin begründet. Er hat sich damit auf die zwingende und unmittelbare Wirkung des geltenden Tarifvertrages gemäß § 4 Abs. 1 TVG berufen. Diesen Klagegrund hat er sodann erstinstanzlich nicht weiterverfolgt, sondern seinen Anspruch auf das Vorliegen einer betrieblichen Übung betreffend die Zahlung eines 13. Monatsgehaltes gerade völlig unabhängig von bestehenden tariflichen Vorschriften gestützt. Mit seiner Berufung macht der Kläger nunmehr einen Anspruch auf ein 13. Monatseinkommen für das Jahr 2014 zwar ebenfalls aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung geltend. Er behauptet nun jedoch eine betriebliche Übung anderen Inhalts, wenn er vorträgt, die Schuldnerin habe in der Vergangenheit tarifgebundene und nicht tarifgebundener Arbeitnehmer stets gleichbehandelt, den schon vor dem Jahr 2002 tarifgebundenen Arbeitnehmern der Schuldnerin stehe ein Anspruch auf ein 13. Monatseinkommen für das Jahr 2014 aus dem gekündigten TV 13. MOE 2002 iVm. § 4 Abs. 5 TVG, also aus dem Gesichtspunkt der Nachwirkung, zu und die Beklagte sei deshalb verpflichtet, ihm ebenso wie den tarifgebundenen Arbeitnehmern ein 13. Monatseinkommen in Höhe von jedenfalls 780 € brutto zu zahlen. Er stützt in der zweiten Instanz seinen Anspruch damit auf einen Lebenssachverhalt, der die rechtliche Situation der schon 2002 tarifgebundenen Arbeitnehmer im Betrieb der Schuldnerin im Hinblick auf einen bereits gekündigten Tarifvertrag und das bisherige Verhalten der Schuldnerin gegenüber tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern zum Gegenstand hat. Der Beklagte muss und kann sich gegen die jeweilige Anspruchsbegründung mit unterschiedlichem Tatsachenvortrag verteidigen, gegen den nun erhobenen Anspruch auf Gleichbehandlung mit schon vor dem Nachwirkungszeitraum tarifgebundenen Arbeitnehmern etwa damit, dass die Schuldnerin 2014 gar keine bereits vor dem Nachwirkungszeitraum tarifgebundenen Arbeitnehmer in ihrem Betrieb beschäftigt hat oder dass eine Nachwirkung wegen anderer Vereinbarungen im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG bei diesen nicht eingetreten sei. Auf den Inhalt des TV 13. MOE 2002 kam es für den erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch nicht an, ebenso wenig auf die Frage, ob dieser für Arbeitnehmer der Schuldnerin Nachwirkung entfaltete. Hätte das Arbeitsgericht einen Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung iVm. dem TV 13. MOE 2002 iVm. § 4 Abs. 5 TVG geprüft und beschieden, hätte es § 308 ZPO verletzt; es hätte etwas anderes zugesprochen oder aberkannt, als der Kläger erstinstanzlich beantragt hat (vergl. zum gesonderten Streitgegenstand eines Anspruchs aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz im Verhältnis zu Zahlungsansprüchen aufgrund anderer Lebenssachverhalte BAG 26. April 2016 – 1 AZR 435/14 – Juris; BAG 24. Februar 2016 – 4 AZR 950/13 – Juris; BAG 9. Dezember 2015 – 4 AZR 131/13 – Juris, für das Verhältnis Gleichbehandlungsgrundsatz einerseits und tarifliche Anspruchsgrundlage andererseitsBAG24. Februar 2010 – 4 AZR 657/08 -Juris).

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

III.

Die Zulassung der Revision war gesetzlich nicht veranlasst, § 72 Abs. 2 ArbGG.