LAG Hessen, 26.02.2014 – 18 Sa 1156/13

LAG Hessen, 26.02.2014 – 18 Sa 1156/13
Leitsatz

Eine Auskunftsklage der U-LAK ist auch dann schlüssig, wenn diese nur vermutet, dass in dem Baubetrieb Arbeitnehmer beschäftigt werden.

Es besteht kein Anspruch auf Festsetzung einer Entschädigung nach § 61 Abs. 2 ArbGG bei Nichterteilung der Auskunft, wenn die klagende Kasse nicht vorträgt, auf Grund welcher Anhaltspunkte sie von der Beschäftigung wie vieler Arbeitnehmer in welchen Monaten ausgeht. Eine pauschale Annahme, es sei jeden Monat ein gewerblicher Arbeitnehmer und ein Angestellter beschäftigt worden, ist unzulässig und rechtfertigt keine Entschädigung in Höhe von 80% der möglicherweise entgehenden (Durchschnitts-)Beiträge für jeden von der Klage umfassten Monat.
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 12. Juni 2013 – 3 Ca 1482/12 – teilweise abgeändert.

Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, wie Gesamtschuldner dem Kläger

1. auf dem hierfür vorgeschriebenen Formular hinsichtlich jedes einzelnen gewerblichen Arbeitnehmers, den sie in den Monaten Januar 2010 bis Juni 2012 beschäftigt hatten, Auskunft zu erteilen über

1.1. Name, Vorname, Geburtsdatum, Geburtsort und Adresse des Hauptwohnsitzes des gewerblichen Arbeitnehmers

1.2. den monatlich aufgeschlüsselten beitragspflichtigen Bruttolohn und die diesem zu Grunde liegenden lohnzahlungspflichtigen Stunden

1.3. Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit und des Ausscheidens

1.4. Beschäftigungstage, soweit kein voller Beschäftigungsmonat vorliegt

1.5. gewährte Urlaubstage und gewährte Urlaubsvergütung, soweit darauf bereits ein tariflicher Anspruch bestand

1.6. gegebenenfalls eine positiv bekannte Schwerbehinderteneigenschaft

1.7. Art der Tätigkeit

2. auf dem hierfür vorgeschriebenen Formular hinsichtlich jedes einzelnen Angestellten, der eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) – Gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübte – ausgenommen sind nur geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV), den sie in den Monaten Januar 2010 bis Juni 2012 beschäftigt hatten, Auskunft zu erteilen über:

2.1. Name, Vorname, Geburtsdatum, Geburtsort und Adresse des Hauptwohnsitzes des Angestellten

2.2. Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit und des Ausscheidens

2.3. Anzahl der Arbeitstage, soweit eine Beschäftigung, aber kein voller Beschäftigungsmonat vorliegt

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagten zu 1) und 2) haben die Kosten des Rechtsstreits wie Gesamtschuldner zu tragen.

In Bezug auf die Zurückweisung der Berufung gegen die Abweisung des Anspruchs nach § 61 Abs. 2 ArbGG wird die Revision nicht zugelassen.
Tatbestand:
1

Die Parteien streiten um Auskunftspflichten der Beklagten zu 1) und 2) nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe in der Zeit von Januar 2010 bis Juni 2012.
2

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV-Bau], Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) seit 2010 insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Festbeiträge für angestellte Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.
3

Die Beklagte zu 2) ist eine Gesellschaft mit begrenzter Haftung (GmbH) und Komplementärin der Beklagten zu 1). Beide Gesellschaften haben ihren Sitz in A/B und firmieren als „Bauunternehmen”.
4

Die Beklagten zu 1) und 2) waren an allen Verhandlungsterminen dieses Rechtsstreits säumig.
5

Der Kläger erhob am 03. September 2012 vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden gegen die Beklagten zu 1) und 2) Klage auf schriftliche Auskünfte über die Beschäftigung jedes einzelnen gewerblichen Arbeitnehmers und jedes Angestellten, den diese in den Monaten Januar 2010 bis Juni 2012 beschäftigt hatten. Er hat behauptet, die Beklagte zu 1) unterhalte einen Hochbau- und Maurerbetrieb. Für den Fall, dass die Verpflichtungen auf Auskunft nicht innerhalb einer Frist vollständig erfüllt werden sollten, begehrte der Kläger die Festsetzung einer Entschädigung gem. § 61 Abs. 2 ArbGG.
6

Vor Klageerhebung hatte der Kläger durch Schreiben vom 28. Juli 2011, 02. September 2011 und 10. Mai 2012 die Beklagten zu 1) und 2) zur Erteilung der Auskünfte, jeweils unter Beifügung eines Formblatts, aufgefordert. Mit dem letzten Schreiben drohte der Kläger die Erhebung einer Auskunftsklage an. Die Beklagten zu 1) und 2) reagierten nicht.
7

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte zu 1) habe im gesamten Klagezeitraum durchgängig mindestens einen gewerblichen Arbeitnehmer und einen Angestellten beschäftigt. Er vermute die Beschäftigung von gewerblichen Arbeitnehmern und Angestellten im Klagezeitraum, da die Beklagten auf die drei vorprozessualen Schreiben nicht reagiert hatten.
8

Die Entschädigungssumme hat der Kläger mit 80 % des so genannten Mindestbeitrags berechnet, welchen die Beklagte zu 1) bei der angenommenen Beschäftigung eines gewerblichen Arbeitnehmers und eines Angestellten zu zahlen hätte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 03. Juni 2013, Seite 4 ff. (Bl. 13 ff. d.A.) verwiesen.
9

Der Kläger beantragte in dem auf den 12. Juni 2013 anberaumten Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden zuletzt nach teilweiser Klagerücknahme wegen der Beschränkung des Auskunftsbegehrens, die Beklagten zu 1) und 2) im Wege des Versäumnisurteils wie Gesamtschuldner zu verurteilen,
10

1. ihm auf dem hierfür vorgeschriebenen Formular hinsichtlich jedes einzelnen gewerblichen Arbeitnehmers, den sie in den Monaten
11

Januar 2010 bis Juni 2012
12

beschäftigt hatten, Auskunft zu erteilen über:
13

1.1. Name, Vorname, Geburtsdatum, Geburtsort und Adresse des Hauptwohnsitzes des gewerblichen Arbeitnehmers
14

1.2. den monatlich aufgeschlüsselten beitragspflichtigen Bruttolohn und die diesem zugrundeliegenden lohnzahlungspflichtigen Stunden
15

1.3. Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit und des Ausscheidens
16

1.4. Beschäftigungstage, soweit kein voller Beschäftigungsmonat vorliegt
17

1.5. gewährte Urlaubstage und gewährte Urlaubsvergütung, soweit darauf bereits ein tariflicher Anspruch bestand
18

1.6. gegebenenfalls eine der Gegenseite positiv bekannte Schwerbehinderteneigenschaft
19

1.7. Art der Tätigkeit
20

2. ihm auf dem hierfür vorgeschriebenen Formular hinsichtlich jedes einzelnen Angestellten, der eine nach den Vorschriften des 6. Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) – Gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübte – ausgenommen sind nur geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 des 4. Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) –, den sie in den Monaten Januar 2010 bis Juni 2012 beschäftigt hatten, Auskunft zu erteilen über:
21

2.1. Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse des Hauptwohnsitzes des Angestellten
22

2.2. Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit und des Ausscheidens
23

2.3. Anzahl der Arbeitstage, soweit eine Beschäftigung, aber kein voller Beschäftigungsmonat vorliegt
24

3. für den Fall, dass die zuvor unter 1. und 2. genannte Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung vollständig erfüllt wird, an ihn folgende Entschädigung zu zahlen:
25

zu Ziff. 1.: 14.400,00 EUR
26

zu Ziff. 2.: 1.575,00 EUR
27

Mit am 12. Juni 2013 verkündeten Urteil wies das Arbeitsgericht Wiesbaden die Klage durch ein unechtes Versäumnisurteil ab. Zu den anspruchsbegründenden Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs nach §§ 5, 6 und 8 VTV gehöre, dass die Beklagtenseite Arbeitgeber iSd. Vorschriften sei. Der Kläger habe die Arbeitgebereigenschaft der Beklagten nicht schlüssig dargelegt. Die Vermutung erfolge ins Blaue hinein, da jegliche tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen der Arbeitgebereigenschaft fehlten. Der Umstand, dass vom Kläger angeschriebene Baugewerbetreibende auf Anfragen häufig nicht reagierten, genüge nicht um von einer Beschäftigung von Arbeitnehmern durch die Beklagten auszugehen.
28

Zur Wiedergabe der vollständigen Begründung und wegen des weiteren Vorbringens des Klägers im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 20-25 d. A.) verwiesen.
29

Gegen das ihm am 11. September 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 04. Oktober 2013 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 11. November 2013 eingegangenem Schriftsatz begründet.
30

Der Kläger nimmt Bezug auf seinen Vortrag aus erster Instanz. Er macht geltend sein Anspruch sei gem. § 21 Abs. 2 VTV gerechtfertigt. Danach sei auch ein Arbeitgeber zur Auskunftserteilung verpflichtet, wenn er im Abrechnungszeitraum keine Arbeitnehmer beschäftigte. Da er zur Einhaltung und Durchsetzung seiner Ansprüche aus dem VTV verpflichtet sei, sei er auf Auskunftserteilung angewiesen. Dass Verhalten der Beklagten, keine so genannte Null-Meldung zu erteilen, lasse darauf schließen, dass mindestens ein gewerblicher Arbeitnehmer und ein Angestellter beschäftigt wurden. Dies sei keine Behauptung ins Blaue, sondern eine zulässige Vermutung. Die Berechnung des Entschädigungsanspruchs bei Nichterteilung der tarifvertraglichen Auskunft entspreche der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.
31

Die Beklagten zu 1) und 2 waren im Verhandlungstermin am 26. Februar 2014 säumig. Sie waren durch Beschluss vom 12. November 2013 am 16. November 2013 (Zustellungsurkunde Bl. 51 f. d.A.) ordnungsgemäß geladen worden.
32

Der Kläger beantragt,
33

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 12. Juni 2013 – 3 Ca 1482/12 – abzuändern und die Beklagten zu 1) und 2) im Wege des Versäumnisurteils wie Gesamtschuldner zu verurteilen,
34

1. ihm auf dem hierfür vorgeschriebenen Formular hinsichtlich jedes einzelnen gewerblichen Arbeitnehmers, den sie in den Monaten
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Januar 2010 bis Juni 2012
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beschäftigt hatten, Auskunft zu erteilen über:
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1.1. Name, Vorname, Geburtsdatum, Geburtsort und Adresse des Hauptwohnsitzes des gewerblichen Arbeitnehmers
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1.2. den monatlich aufgeschlüsselten beitragspflichtigen Bruttolohn und die diesem zugrundeliegenden lohnzahlungspflichtigen Stunden
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1.3. Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit und des Ausscheidens
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1.4. Beschäftigungstage, soweit kein voller Beschäftigungsmonat vorliegt
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1.5. gewährte Urlaubstage und gewährte Urlaubsvergütung, soweit darauf bereits ein tariflicher Anspruch bestand
42

1.6. gegebenenfalls eine der Gegenseite positiv bekannte Schwerbehinderteneigenschaft
43

1.7. Art der Tätigkeit
44

2. ihm auf dem hierfür vorgeschriebenen Formular hinsichtlich jedes einzelnen Angestellten, der eine nach den Vorschriften des 6. Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) – Gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübte – ausgenommen sind nur geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 des 4. Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) –, den sie in den Monaten Januar 2010 bis Juni 2012 beschäftigt hatten, Auskunft zu erteilen über:
45

2.1. Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse des Hauptwohnsitzes des Angestellten
46

2.2. Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit und des Ausscheidens
47

2.3. Anzahl der Arbeitstage, soweit eine Beschäftigung, aber kein voller Beschäftigungsmonat vorliegt
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3. für den Fall, dass die zuvor unter 1. und 2. genannte Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung vollständig erfüllt wird, an ihn folgende Entschädigung zu zahlen:
49

zu Ziff. 1.: 14.400,00 EUR
50

zu Ziff. 2.: 1.575,00 EUR
51

Wegen des vollständigen Vorbringens des Klägers in der Berufungsinstanz wird auf seine Berufungsbegründung sowie die Sitzungsniederschrift vom 26. Februar 2014 (Bl. 54 f. d.A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
52

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 12. Juni 2013 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
53

Die Berufung ist nur teilweise begründet.
54

I.

Die Beklagten zu 1) und 2) sind dem Kläger gem. §§ 5 Abs. 2, 6 Abs. 1, 8 Abs. 1 und Abs. 2 VTV vom 18. Dezember 2009 bzw. vom 18. Dezember 2009 in der Fassung vom 21. Dezember 2011 verpflichtet, wie Gesamtschuldner nach §§ 161 Abs. 1 und Abs. 2, 128 S. 1 HGB die begehrten Auskünfte zu erteilen. Insoweit war ein Teil-Versäumnisurteil nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 539 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO zu erlassen.
55

1.

Anspruchsgrundlagen für die vom Kläger begehrten Auskünfte sind bezogen auf die Beschäftigung gewerblicher Arbeitnehmer:
56

– § 5 Abs. 2 Nr. 1 VTV (Name, Vorname, Geburtsdatum, Geburtsort und Adresse des Hauptwohnsitzes des gewerblichen Arbeitnehmers),
57

– § 6 Abs. 1 Nr. 1 VTV (monatlich aufgeschlüsselter beitragspflichtiger Bruttolohn und die diesem zu Grunde liegenden lohnzahlungspflichtigen Stunden),
58

– §§ 5 Abs. 2 Nr. 6, 6 Abs. 1 Nr. 2 VTV (Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit und des Ausscheidens),
59

– § 6 Abs. 1 Nr. 3 VTV (Beschäftigungstage, soweit kein voller Beschäftigungsmonat vorliegt),
60

– § 6 Abs. 1 Nr. 4 VTV (gewährte Urlaubstage und gewährte Urlaubsvergütung, soweit darauf bereits ein tariflicher Anspruch bestand),
61

– § 5 Abs. 2 Nr. 2 VTV (dem Arbeitgeber positiv bekannte Schwerbehinderteneigenschaft) und
62

– § 5 Abs. 2 Nr. 5 VTV (Art der Tätigkeit).
63

Für das Auskunftsbegehren wegen der Beschäftigung angestellter Arbeitnehmer sind folgende Anspruchsgrundlagen anzuführen:
64

– § 8 Abs. 1 Nr. 1 VTV (Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse des Hauptwohnsitzes des Angestellten),
65

– §§ 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 VTV (Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit und des Ausscheidens) und
66

– § 8 Abs. 2 Nr. 1 VTV (Anzahl der Arbeitstage, soweit eine Beschäftigung, aber kein voller Beschäftigungsmonat vorliegt).
67

Die Auskunftsansprüche nach § 5 VTV stehen der zuständigen Kasse zu. Der Kläger ist die zuständige Kasse für die Beklagten zu 1) und 2) gem. § 3 Abs. 1 S. 1, erster Halbsatz VTV. In § 6 VTV ist der Kläger ausdrücklich als diejenige Stelle benannt, welcher die Meldungen zu erteilen sind. Die Auskunftsberechtigung des Klägers für die Meldungen nach § 8 VTV ergibt sich aus seiner Eigenschaft als Einzugsstelle nach § 3 Abs. 3 VTV.
68

2.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kann der Kläger diese Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) als Arbeitgeber iSd. VTV – und damit zugleich gegen die Beklagte zu 2) – geltend machen.
69

Der VTV begründet Rechte und Pflichten des Betriebsinhabers bzw. der Betriebsinhaberin eines baugewerblichen Betriebs nach § 1 Abs. 2 VTV und setzt voraus, dass dieser Arbeitgeber bzw. diese Arbeitgeberin Arbeitnehmer beschäftigt. Der Begriff des „Betriebs“ ist lediglich Anknüpfungspunkt für den betrieblichen Geltungsbereich (vgl. BAG Urteil vom Oktober 1982 – 4 AZR 1152/79 – veröffentlicht in juris). Soweit in §§ 4 bis 32 VTV Rechte und Pflichten geregelt werden, wird der Betriebsinhaber bzw. die Betriebsinhaberin als „Arbeitgeber“ bezeichnet.
70

Der Kläger darf zulässig behaupten, dass die Beklagte zu 2) eine baugewerbliche Arbeitgeberin sei. Dabei handelt es sich nicht um eine Behauptung „ins Blaue hinein“.
71

a)

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der klagenden Kasse (BAG Urteil vom 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Von derselben Darlegungs- und Beweislast ist auszugehen, wenn vorgelagert in Frage steht, ob ein Betriebsinhaber bzw. eine Betriebsinhaberin überhaupt Arbeitgeber ist, also beitragspflichtig Arbeitnehmer beschäftigt. Behauptet der Kläger, dass der bzw. die Inhaberin eines Baubetriebs Arbeitnehmer beschäftige, genügt dies als schlüssiger Sachvortrag zur Begründung von Auskunftsansprüchen nach §§ 5, 6 und 8 VTV.
72

Der Kläger in seiner Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihm die Darlegung deshalb erschwert ist, kann er, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch von ihm nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn der Kläger ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn er selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt (BAG Urteil vom 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 28. April 2004 – 10 AZR 370/03 – AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Das gilt auch für die Behauptung der Beschäftigung von Arbeitnehmern in einem Betrieb. Es besteht kein Anlass für eine Differenzierung, wenn der Kläger vermutet, dass die von einem Betrieb ausgeführten Arbeiten überwiegend bauliche Tätigkeiten sind oder wenn er vermutet, dass die baulichen Tätigkeiten durch Arbeitnehmer ausgeführt werden, welche von dem Betriebsinhaber bzw. von der Betriebsinhaberin statt von Dritten beschäftigt werden.
73

2.

Der Kläger hat zulässig behauptet, die Beklagte zu 1), deren Komplementärin die Beklagte zu 2) ist, sei ein Hochbau- und Maurerunternehmen und habe im Klagezeitraum Arbeitnehmer beschäftigt. Da die Beklagten zu 1) und 2) säumig waren, ist dieses Vorbringen gem. § 539 Abs. 2 S. 1 ZPO als zugestanden anzunehmen.
74

Die Beklagten zu 1) und 2) firmieren als „Bauunternehmen“. Das lässt die Vermutung zu, dass sie beide oder nur die Beklagte zu 1) mit eigenen Arbeitnehmern baugewerbliche Tätigkeiten ausüben und nicht lediglich durch Subunternehmer tätig werden.
75

Es liegen damit tatsächliche Anhaltspunkte vor. Mehr als diese Vermutung brauchte der Kläger nicht vorzutragen. Es macht keinen Unterschied, ob der Kläger in einem Rechtsstreit als Vermutungstatsache behauptet, in einem Betrieb würden zu mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit der Arbeitnehmer baugewerbliche Tätigkeiten ausgeübt oder ob er als Vermutungstatsache behauptet, dass baugewerbliche Tätigkeiten durch eigene Arbeitnehmer des Betriebs statt durch betriebsfremde Arbeitnehmer ausgeführt würden.
76

Es besteht auch kein Anlass anzunehmen, dass der Kläger nicht an die Richtigkeit seiner Behauptungen glaubt. Er hat die Beklagten zu 1) und 2) insgesamt dreimal angeschrieben. Der Umstand, dass keine Reaktion erfolgte, kann sowohl darauf zurückzuführen sein, dass die Beklagten zu 1) und 2) gar nicht mehr als Bauunternehmen tätig sind oder keine Arbeitnehmer beschäftigen, als auch darauf, dass der oder die Betriebe versuchen, sich einer Beitragspflicht zu entziehen. Dies kann der Kläger nur durch die begehrten Auskünfte überprüfen.
77

Eine Auskunftspflicht der Beklagten zu 2) folgt nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers aus §§ 161 Abs. 1 und Abs. 2, 128 S. 1 HGB.
78

II.

Dem Kläger steht gegen die Beklagten zu 1) und 2) jedoch kein Entschädigungsanspruch gem. § 61 Abs. 2 ArbGG zu. Insoweit war die Berufung durch ein unechtes Versäumnisurteil als Schlussurteil zurückzuweisen.
79

1.

Der auf sämtliche Auskunftsansprüche (1.1 bis 1.7, 2.1 bis 2.3) bezogene Hilfsantrag gem. § 61 Abs. 2 ArbGG ist zulässig.
80

Der Kläger begehrte Auskunftserteilung, damit Vornahme einer Handlung. Erteilen die Beklagten zu 1) und 2) keine Auskunft zu dem Ob und den Umständen der Beschäftigung gewerblicher Arbeitnehmer und Angestellter, könnte der Kläger nach §§ 888, 887 ZPO vollstrecken.
81

2.

Der Antrag auf Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung nach Fristablauf ist jedoch unbegründet, da die geltend gemachte Entschädigungssumme nicht gerechtfertigt ist.
82

Die Höhe der bei einem Anspruch nach § 61 Abs. 2 S. 1 ArbGG festzusetzenden Entschädigung ist an dem von der klagenden Partei dargelegten und gegebenenfalls durch Beweisaufnahme festzustellen Schaden für den Fall der Nichterfüllung der Handlung zu ermitteln (Schwab/Weth, ArbGG, 3. Aufl., § 61 Rz 23f, 24; GK-ArbGG/Schütze, § 61 Rz 39 f.; Germelmann/Matthes/Prüt-ting/Müller-Glöge, ArbGG, 8. Aufl., § 61 Rz 37). Daher darf grundsätzlich nicht der Schaden geltend gemacht werden, der mit einer Leistungsklage bei erteilter Auskunft gefordert werden könnte, sondern nur derjenige – in der Regel geringere – Schaden, der in der nicht erteilten Auskunft liegt (so ausdrücklich: Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 8. Aufl., § 61 Rz 37; BAG Urteil vom 06. Mai 1987 – 4 AZR 641/86 – AP ArbGG 1979 § 61 Nr. 7).
83

a)

In Bezug auf Auskunftsklagen der bis Ende 2009 als Einzugsstelle zuständigen Zusatzversorgungskasse, die auf § 21 VTV [in den bis 31. Dezember 2009 geltenden Fassungen des Tarifvertrags] gestützt wurden, ist jedoch anerkannt, dass der Schaden an dem Interesse des Auskunftsberechtigten an der Erfüllung der Auskunftspflicht zu messen ist. Dieser darf mit 80% der geschätzten Beitragsschuld berechnet werden (BAG Urteil vom 28. Juli 2004 – 10 AZR 580/03 – NZA 2005, 1188; BAG Urteil vom 06. Mai 1987 – 4 AZR 641/86 – AP Nr. 7 zu § 61 ArbGG 1979; für die Urlaubskasse bei Arbeitnehmerentsendung: BAG Urteil vom 25. Juni 2002 – 9 AZR 439/01 – AP Nr. 15 zu § AEntG). Die Geltendmachung eines derart pauschalierten Schadensersatzbetrages ist wegen der Besonderheiten des tariflichen Sozialkassenverfahrens berechtigt: Unterfällt ein Arbeitgeber mit seinem Betrieb dem Geltungsbereich des regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags, ist er beitragspflichtig. Wenn einer auf §§ 5, 6 und 8 VTV ([bis 31. Dezember 2009: § 21 VTV] gestützten Auskunftsklage stattgegeben werden kann, ist von einer Beitragspflicht des Arbeitgebers auszugehen. Der Arbeitgeber zahlt (nicht nur) keine Beiträge, sondern verweigert auch die tariflich geschuldeten Meldungen, die die Berechnung der konkret geschuldeten monatlichen Beiträge ermöglichen würden. Der durch die Nichterfüllung der Meldepflichten entstehende Schaden liegt in dem Verlust der Beiträge, welche der Kläger (bzw. bis 31. Dezember 2009 die Zusatzversorgungskasse) nicht geltend machen kann. Es ist daher gerechtfertigt, den Entschädigungsbeitrag wegen der nicht erteilten Auskünfte an den voraussichtlich entgehenden Beiträgen zu orientieren. Da der Arbeitgeber keine Auskunft erteilt, kann nur von einem unterstellten „Normalfall“ ausgegangen werden. Dies ist – typisiert – die vollzeitige Beschäftigung der Arbeitnehmer gegen das durchschnittliche tarifliche Entgelt, bzw. in Entsendefällen gegen Zahlung des Mindestlohns. Das genügt bei bekannter oder aus Anhaltspunkten hergeleiteter Vermutung über die Anzahl der Beschäftigten zur substantiierten Schätzung der vermutlichen Beitragsschuld, von der zur Vermeidung einer zusätzlichen Mindestbeitragsklage 80% gefordert werden dürfen (BAG Urteil vom 28. Juli 2004 – 10 AZR 580/03 – NZA 2005, 1188, vgl. auch: BAG Urteil vom 24. November 2004 – 10 AZR 169/04 – NZA 2005, 362).
84

b)

Auch nach diesem großzügigen Maßstab ist die Forderung eines Entschädigungsbeitrags, der von der durchgängigen Beschäftigung eines gewerblichen Arbeitnehmers und eines Angestellten durch die Beklagte zu 1) im Klagezeitraum von Januar 2010 bis Juni 2012 ausgeht, jedoch nicht gerechtfertigt.
85

§ 61 Abs. 2 Satz 2 ArbGG schafft keinen eigenständigen Anspruch, sondern erleichtert nur die Durchführung eines sachlich-rechtlichen Schadensersatzanspruches (GK-ArbGG/Schütze, § 61 Rz 39; Germelmann/Matthes/Prütting /Müller-Glöge, ArbGG, 8. Aufl., § 61 Rz 37).
86

Der Kläger hat seine Darlegungslast für die Geltendmachung von Schadensersatz nicht erfüllt. Insoweit liegt kein zulässiger Tatsachenvortrag iSd. § 539 Abs. 2 S. 1 ZPO vor, der als zugestanden behandelt werden kann. Von der schlüssig dargelegten Tarifunterworfenheit ist die Frage zu trennen, welcher Schaden durch die unterlassene Auskunft entsteht. Es kann nicht als „Normalfall“ unterstellt werden, dass ein Bauunternehmen ohne Unterbrechungen immer mindestens einen gewerblichen Arbeitnehmer und einen Angestellten beschäftigt, wenn kein Anhaltspunkt für eine solche Beschäftigung, etwa durch die Auskünfte der Krankenkasse, der Berufsgenossenschaft oder auf andere Weise besteht und dargelegt wurde. Mit anderen Worten: Wird nicht nur das Überwiegen baulicher Tätigkeiten, sondern bereits die Beschäftigung von Arbeitnehmern durch einen Baubetrieb nur (zulässig) vermutet, bedarf es weiterer Darlegungen, um auch von einem nur pauschalierten Schaden durch die unterbliebene Auskunft ausgehen zu können (vgl. BAG Urteil vom 28. Juli 2004 – 10 AZR 580/03 – NZA 2005, 1188, Rz 50; BAG Urteil vom 06. Mai 1987 – 4 AZR 641/86– AP Nr. 7 zu § 61 ArbGG 1979, Rz 9).
87

Der Kläger hätte, wie im Verhandlungstermin am 26. Februar 2014 erörtert wurde, darlegen müssen, welche Umstände die Vermutung zulassen, dass seine Schadensberechnung nach der Anzahl der Arbeitnehmer und der Anzahl der Beschäftigungsmonate zutreffend sein kann. Die pauschale Annahme der ständigen Beschäftigung eines gewerblichen Arbeitnehmers und eines Angestellten, welche durch keinen weiteren Sachvortrag gestützt wird, würde dem Kläger einen nicht gerechtfertigten Vorteil bei der Vollstreckung durch die nach Fristablauf fällige Entschädigungssumme als Druckmittel bringen. § 61 Abs. 2 S. 2 ArbGG soll nicht die Vollstreckung erleichtern, sondern schließt durch den Wechsel zum Schadensersatzanspruch ein Vorgehen nach §§ 887 und 888 ZPO aus.
88

Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Schadensersatz statt auf Vornahme der Handlung, hier der Auskunft, setzt aber die Darlegung des Schadens voraus. Dies erfordert auf Tatsachen gestützte Ausführungen, welche an die Beschäftigung von Arbeitnehmern anknüpfen, zur Höhe des voraussichtlich entgehenden Beitragsanspruchs. Andernfalls ist auch nicht auszuschließen, dass der Kläger eine höhere Entschädigungssumme geltend macht, als ihm überhaupt an Beiträgen zusteht.
89

Damit wird dem Kläger kein effektiver Rechtsschutz verweigert. Er kann seine Auskunftsansprüche nach § 888 ZPO und gegebenenfalls auch nach § 887 ZPO vollstrecken.
90

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Da der Antrag nach § 61 Abs. 2 ArbGG nicht streitwerterhöhend wirkt (vgl. Hess. LAG Urteil vom 30. Oktober 2013 – 18 Sa 492/13 -) hat der Kläger keine anteiligen Kosten zu tragen.
91

Die Revision war nicht nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen. Dieses Urteil knüpft an die rechtskräftig gewordene Entscheidung der Kammer vom 15. Dezember 2010 (- 18 Sa 609/10 -, veröffentlicht in juris) an.