LAG Hessen, 26.02.2016 – 14 Sa 1772/14

LAG Hessen, 26.02.2016 – 14 Sa 1772/14
Leitsatz:

Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos wegen eines Dauertatbestands (Bekleidung hoher Ämter in der NPD), den er zunächst nur zum Anlass einer ordentlichen Kündigung genommen hat, ohne dass diesbezüglich eine Änderung des Sachverhalts eingetreten ist, muss er darlegen, warum ihm nun die Einhaltung der Kündigungsfrist unzumutbar sein soll (vgl. auch BAG 14.11.1980 – 7 AZR 655/78).

Widerspricht der Personalrat der Kündigung u. a. mit dem Argument, die NPD sei bislang nicht verboten, es sei nicht erkennbar, wie § 41 TVöD über den Einzelfall hinaus beim Arbeitgeber angewendet werde und beruft er sich auf Art. 21 GG und auf § 61 HPVG, kann dies nicht als unbeachtliche Verweigerung der Zustimmung angesehen werden. Eine ohne Anrufung der Einigungsstelle ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 108 BPersVG unwirksam.
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2014 – 1 Ca 4246/14 – und gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2014 – 1 Ca 4657/14 – wird einschließlich des Auflösungsantrags zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten auch zweitinstanzlich um die Wirksamkeit einer ordentlichen und einer außerordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung, um Weiterbeschäftigung sowie auf zweitinstanzlichen Auflösungsantrag der Beklagten hin um die Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger war bei der beklagten Stadt aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 8. Juli 2010 (Bl. 5, 6 d.A.) ab dem 16. Juli 2010 zunächst befristet als Vollzeitbeschäftigter mit der Entgeltgruppe 6 TVöD beschäftigt. Mit Arbeitsvertrag vom 5. Januar 2011 (Bl. 7, 8 d.A.) wurde er unbefristet ab dem 1. Januar 2011 als Vollzeitbeschäftigter eingestellt. Auf Wunsch der A GmbH und mit seinem Einverständnis teilte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 8. Juli 2010 (Bl. 10 d.A.) ab dem 16. Juli 2010 der A GmbH zur Dienstleistung zu, wobei sie darauf hinwies, dass diese Zuweisung jederzeit von ihrer Seite widerrufen werden kann. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrags und der Abordnung wird auf die zur Akte gereichten Abschriften Bl. 7, 8 sowie Bl. 10 d.A. Bezug genommen. Die A GmbH betreibt als gemeinsame Einrichtung mit der B das Jobcenter in C , in dem der Kläger seit Beginn seiner Tätigkeit eingesetzt ist. Bei der Beklagten besteht ein Personalrat.

Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens, ihrer Anträge, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils 1 Ca 4657/14 und 1 Ca 4246/14 verwiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der gegen die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 4. Juli 2014 gerichteten Klage mit Urteil vom 4. Dezember 2014 (1 Ca 4657/14) stattgegeben. Es hat angenommen, ein wichtiger, die Kündigung rechtfertigender Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liege weder im Hinblick auf die parteipolitische Betätigung des Klägers noch im Hinblick auf die im Verfahren 14 SaGa 812/14 vor der erkennenden Kammer abgegebene eidesstattliche Versicherung vom 20. Juni 2014 vor. Zwar sei eine eidesstattliche Versicherung, die eine unwahre Sachverhaltsdarstellung enthalte und im Prozess gegen den Arbeitgeber vorsätzlich abgegeben werde, grundsätzlich als “an sich” geeigneter verhaltensbedingter Kündigungsgrund anzusehen. Mit einer solchen könne auch der Tatbestand eines (versuchten) Prozessbetrugs verwirklicht sein. Hiervon könne jedoch auf Grundlage der dargelegten tatsächlichen Umstände im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, da es dem Kläger offensichtlich nicht darum gegangen sei, das Gericht über den Umstand, dass zum Zeitpunkt der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bereits eine ordentliche Kündigung durch die Beklagte erfolgt war, zu täuschen. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der eidesstattlichen Versicherung, die zwar teilweise objektiv falsch sei, im Hinblick auf die später erfolgte Richtigstellung innerhalb der eidesstattlichen Versicherung jedoch nur als widersprüchlich angesehen werden müsse. Diese Widersprüchlichkeit habe durch Auslegung des Textes im Gesamtzusammenhang ohne weiteres aufgelöst werden können und der Hinweis der erkennenden Kammer vom 25. Juni 2014 belege, dass die Vorsitzende der erkennenden Kammer des Hessischen Landesarbeitsgerichts diese Fehlerhaftigkeit der Darstellung in der eidesstattlichen Versicherung auch bemerkt habe. Es liege auch nicht im Hinblick auf die parteipolitische Betätigung des Klägers ein Eignungsmangel vor, der die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung berechtige. Insoweit nimmt das Arbeitsgericht an, der Kläger schulde aufgrund seiner konkreten Funktion bei der Beklagten lediglich eine “einfache Verfassungstreue” und ein aktiver Verstoß gegen diese “einfache” Treuepflicht könne nicht schon aus der Mitgliedschaft des Klägers in der NPD und der Übernahme von Funktionen in dieser Partei abgeleitet werden. Dies gelte auch dann, wenn man zugunsten der Beklagten unterstelle, dass die NPD verfassungsfeindliche Ziele verfolge. Soweit die Beklagte befürchte, es könne im Falle einer Weiterbeschäftigung des Klägers sowohl im internen Miteinander als auch im Verhältnis des Klägers zu Kunden des Jobcenters bzw. auch durch den Druck der Öffentlichkeit von außen zu Schwierigkeiten bei der Aufgabenerfüllung des Jobcenters kommen, sei nicht erkennbar, dass es der Beklagten nicht möglich sei, mit milderen Mitteln als dem Ausspruch einer Kündigung auf die befürchteten Störungen zu reagieren. Derartige Folgen im Zusammenhang mit der Aufgabenerfüllung des Jobcenters könne die Beklagte etwa dadurch vermeiden, dass sie dem Kläger im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts die Erledigung anderer, nicht mit Publikumsverkehr verbundener Aufgaben zuweise. Dass ein solches milderes Mittel nicht zur Verfügung stehe, sei weder dargelegt noch ergebe es sich aus den erkennbaren tatsächlichen Umständen.

Wegen der Darlegung im Einzelnen wird insofern auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

Ebenfalls mit Urteil vom 4. Dezember 2014 hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main (1 Ca 4246/14) der gegen die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Juni 2014 gerichteten Klage und dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers stattgegeben. Es hat insofern angenommen, die Kündigung sei weder wegen Eignungsmangels des Klägers noch im Hinblick auf die abgegebene eidesstattliche Versicherung vom 20. Juni 2014 sozial gerechtfertigt. Dabei entspricht die Begründung der im Verfahren 1 Ca 4657/14. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 15. Januar 2015 im Verfahren 1 Ca 4246/14 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main am 17. Dezember 2014 Berufung eingelegt. Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main mit dem Aktenzeichen 1 Ca 4657/14, das ihr am 15. Januar 2015 zugestellt worden ist, hat sie ebenfalls unter dem 17. Dezember 2014 Berufung eingelegt. Mit Beschluss vom 4. Mai 2015 wurden die Verfahren 14 Sa 1771/14 und 14 Sa 1772/14 auf entsprechenden Antrag des Klägers zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden, wobei das Verfahren 14 Sa 1772/14 führt. Die Berufungsbegründung ist nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. Mai 2015 am 13. Mai 2015 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass aus der konkreten Aufgabenstellung und Tätigkeit des Klägers folge, dass diesem eine gesteigerte Loyalitätspflicht obliege. Maßgeblich sei insofern nicht die relevante Entscheidungsbefugnis oder die übergeordnete Aufgabenstellung auf der Position des Klägers, sondern der selbständige und eigenverantwortliche Kundenkontakt. Selbst wenn man aber dem Vordergericht insoweit folge und den Kläger nur einer einfachen politische Loyalitätspflicht unterwerfe, habe dieser der Pflicht in einem Maße nicht genügt, das die außerordentliche, jedenfalls aber die ordentliche Kündigung rechtfertige. Insoweit sei maßgeblich, dass der Kläger eben gerade nicht ausschließlich NPD Mitglied sei, sondern herausgehobene Funktionen und Ämter in dieser Partei übernommen habe. Wer zum höchsten Parteikader gehöre, müsse vielfältige parteipolitische Aufgaben erfüllen, die mit einer entsprechenden Außenwirkung einhergingen, die sich für ihn nicht vermeiden ließen. Dabei müssten die Parteifunktionäre dezidiert die Parteiinteressen und Überzeugungen vertreten. Die Brisanz der Stellung des Klägers innerhalb der Partei wirke sich hier umso mehr aus, als die Verschränkung der widerstreitenden Pole der politischen Überzeugungen des Klägers und seiner Partei auf der einen Seite und das Selbstverständnis des Jobcenters und seiner Aufgaben auf der anderen Seite auf der Hand liege, ohne dass es eines individualisierten aktiven Eintretens des Klägers für die verfassungsfeindlichen Ziele der NPD bedürfe. Das Vordergericht gehe jedoch auch fehl, wenn es die konkret geschilderten außerdienstlichen Verhaltensweisen des Klägers nicht als verfassungsfeindlich einstufe. Verfassungsfeindliches Handeln liege bereits dann vor, wenn man die Grundwerte der Verfassung aktiv untergrabe, wozu Aufenthaltsrechte für arbeitslose Ausländer und das Asylrecht genauso wie die religiöse Überzeugung der Muslime und der Respekt vor anderen politischen Parteien zählten. Ebenso sei zu berücksichtigen, dass der Kläger sich offensichtlich nicht von den verfassungsfeindlichen Zielen der Organisation, der der angehöre und für die er eintrete, distanziere. Das Vordergericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, die Kündigung könne nicht verhaltensbedingt begründet sein, weil das außerdienstliche Verhalten des Klägers den Arbeitsablauf und den Betriebsfrieden abstrakt oder konkret gestört haben müsse, was nicht der Fall sei. Es habe insoweit verkannt, dass es eines tatsächlichen Eintritts der Störung nicht bedürfe, sondern es ausreiche, dass deren Eintritt wahrscheinlich sei. Schließlich habe das Arbeitsgericht Frankfurt am Main verkannt, dass der Kläger sehr wohl versucht habe, durch die Abgabe der falschen eidesstattlichen Versicherung das Hessische Landesarbeitsgericht in seinem Sinne zu beeinflussen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass sich der Hinweis auf die Existenz einer mittlerweile ausgesprochenen Kündigung auf Seite 2 der eidesstattlichen Versicherung im vorletzten Absatz an versteckter Stelle finde und leicht überlesen werden könne.

Soweit das Arbeitsgericht Frankfurt am Main dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben habe, sei dies nicht nur falsch, weil das Arbeitsverhältnis durch die ausgesprochenen Kündigungen beendet worden sei. Insoweit habe das Arbeitsgericht übersehen, dass ein uneingeschränkter Weiterbeschäftigungsantrag den Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts an die Geltendmachung von Ansprüchen auf künftige Leistungen nicht mehr gerecht werde und dass im vorliegenden Fall das Überwiegen des Arbeitgeberinteresses anzunehmen sei, den Kläger nicht weiterbeschäftigen zu müssen, auch wenn dieser nicht rechtskräftig im Bestandsschutzstreit obsiegt habe.

Jedenfalls aber sei das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG aufzulösen. Eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit sei nicht zu erwarten. Der Kläger habe durch sein Verhalten nach den Kündigungen weiterhin und verstärkt zum Ausdruck gebracht, nicht verfassungstreu der Beklagten zu dienen, sondern sich vielmehr verfassungsfeindlich in der NPD zu positionieren. Wegen der diesbezüglichen Ausführungen wird auf Bl. 9, 10 der Berufungsbegründung (Bl. 270, 271 d.A.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 26. Juni 2015 (Bl. 313 d.A.), vom 21. Juli 2015 (Bl. 315 d.A.) und vom 4. September 2015 (Bl. 325, 326 d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2014 – 1 Ca 4246/14 – abzuändern und die Klage abzuweisen;

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2014 – 1 Ca 4657/14 – abzuändern und die Klage abzuweisen;

für den Fall des Unterliegens mit beiden Anträgen

das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 30. September 2014 aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung einschließlich des Auflösungsantrags zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung. Er vertritt die Auffassung, die NPD habe keine verfassungsfeindlichen Zielsetzungen und er selber vertrete keine verfassungsfeindlichen Auffassungen. Er untergrabe weder die Aufenthaltsrechte für arbeitslose Ausländer noch das Asylgrundrecht noch religiöse Überzeugungen von Muslimen oder den Respekt vor anderen politischen Parteien. Dementsprechend habe er auch keinen Anlass, sich von der Programmatik der NPD zu distanzieren. Da er auch nach den Kündigungen nicht durch sein Verhalten ausgedrückt habe, nicht verfassungstreu zu sein, oder seine Arbeit nicht nach den Grundsätzen der Verfassung verrichten zu wollen, sei auch der Auflösungsantrag der Beklagten nicht begründet.

Wegen des weiteren beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2016 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung der Beklagten sowohl gegen das Urteil im Verfahren 1 Ca 4246/14 als auch im Verfahren 1 Ca 4657/14 ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2c ArbGG und auch form- und fristgereicht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO, und damit insgesamt zulässig.

II.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Weder die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 4. Juli 2014 noch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Juni 2014 haben das Arbeitsverhältnis beendet. Es ist auch nicht auf den Auflösungsantrag der Beklagten hin aufzulösen. Dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers hat das Arbeitsgericht zu Recht stattgegeben.

1.

Die gegen die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 4. Juli 2014 gerichtete Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist unwirksam, weil der Beklagten kein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zur Seite steht.

a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist zu prüfen, da der Kläger innerhalb der Drei-Wochen-Frist der §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben hat und diese der Beklagten demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden ist.

b) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB berechtigt ein Sachverhalt zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, wenn es dem Kündigendem danach unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände “an sich”, das heißt typischerweise, als wichtiger Grund geeignet ist. Als dann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. etwa BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – § 626 BGB 2002 Nr. 32; 26. März 2009 – 2 AZR 539/07 – AP BGB § 626 Nr. 220). Insofern kann ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nur vorliegen, wenn bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers in dessen Fortbestand überwiegt (BAG 7. Juli 2011 – 2 AZR 355/10 – NZA 2011, 1412; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – a. a. O.).

Ein solcher Grund liegt hier weder im Hinblick auf die vom Kläger in dem Verfahren 14 SaGa 812/14 abgegebene eidesstattliche Versicherung vom 20. Juni 2014 noch im Hinblick auf seine Stellung in der NPD und sein diesbezügliches außerdienstliches Verhalten vor.

aa) Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung, der die Kammer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ausdrücklich vollumfänglich folgt, festgestellt, dass die Angaben des Klägers in der eidesstattlichen Versicherung vom 20. Juni 2014 nicht geeignet sind, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung zu bilden. Die Angriffe der Beklagten führen zu keiner abweichenden Beurteilung. Die eidesstattliche Versicherung war zwar nicht ordnungsgemäß erstellt und enthielt falsche Angaben, die nicht damit zu rechtfertigen sind, dass es sich um eine “chronologische Schilderung” handelte, bei der “am Ende einer Geschichte nicht mehr wahr sein muss, was am Anfang noch wahr war”. Insofern mag von einem Pflichtverstoß des Klägers, der diese eidesstattliche Versicherung unter Umständen nicht erstellt, wohl aber unterzeichnet hat, auszugehen sein. Es ist jedoch weder ersichtlich, dass die widersprüchlichen Angaben in der eidesstattlichen Versicherung zur Frage des Vorliegens einer Kündigung durch die Beklagte auf die Täuschung der erkennenden Kammer ausgerichtet waren noch ist eine entsprechende Fehlvorstellung der Kammervorsitzenden eingetreten.

Dass der Kläger im Rahmen der eidesstattlichen Versicherung nicht angegeben hat, um was für eine Kündigung es sich bei der Kündigung vom 11. Juni 2014 handelte, ist unschädlich. Dies führte ggf. zu einer nicht ausreichenden Glaubhaftmachung, die sein Unterliegen im Prozess um die Weiterbeschäftigung zur Folge hätte – ein versuchter Prozessbetrug liegt hierin nicht.

bb) Auch die Funktionen des Klägers in der NPD und sein diesbezügliches außerdienstliches Verhalten vermögen keinen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Dabei kann unterstellt werden, dass die Zielsetzung der NPD verfassungsfeindlich ist und der Kläger sich diese verfassungsfeindliche Zielsetzung jedenfalls bezogen auf den Kündigungszeitpunkt als damaliger xxx der NPD zurechnen lassen muss (so betreffend verfassungsfeindliche Äußerungen des NPD3 Parteivorsitzenden BVerwG 07. Juli 2004 – 6 C 17/03 – NJW 2005, 85). Auch wenn man vor diesem Hintergrund annimmt, ein Eignungsmangel des Klägers liege vor und mit diesem sei ein Grund gegeben, der “an sich” geeignet ist, eine auch außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen, scheitert die Annahme eines wichtigen Grundes hier jedenfalls daran, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar war. Die Beklagte hat den Kläger hier in Kenntnis seiner Parteizugehörigkeit und seiner Funktion in der NPD am 6. Mai 2014 zunächst nur freigestellt. Sie hat ihm dann auch nicht zeitnah außerordentlich gekündigt, sondern ihm gegenüber mehr als fünf Wochen später die fristgemäße Kündigung vom 11. Juni 2014 ausgesprochen, wobei ihr jedenfalls zu diesem Zeitpunkt auch das von ihr als Kündigungsgrund angeführte außerdienstliche Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit seiner politischen Betätigung vollständig bekannt war. Bei einer solchen Fallgestaltung hätte die Beklagte darlegen müssen, aufgrund welcher weiteren Umstände ihr nunmehr am 4. Juli 2014 die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist mangels Eignung des Klägers nicht zumutbar sein soll (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation der außerordentlichen Kündigung einer Krankenschwester wegen außerdienstlicher Aktivitäten für den KBW BAG 14. November 1980 – 7 AZR 655/78 – Juris). Dies ist auch vor dem Hintergrund nicht ersichtlich, dass die Beklagte sich ausdrücklich nicht gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main gewendet hat, der Kläger habe mittels Ausübung des Direktionsrechts auf eine Position versetzt werden können, bei der er keinen Publikumsverkehr hat und auch seine Zuweisung zur A GmbH ausweislich des Schreibens vom 8. Juli 2010 jederzeit widerrufbar war.

2.

Auch die ordentliche Kündigung vom 11. Juni 2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Sie ist gemäß §§ 77 Abs. 2 lit. i), 69 Abs. 1, 2, 70 Abs. 5, 71 Abs. 4 HPVG in Verbindung mit § 108 Abs. 2 BPersVG unwirksam. Die Frage der sozialen Rechtfertigung der Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG kann damit offen bleiben.

a) Die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats ist zu prüfen, da der Kläger innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben hat und diese demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden ist. Der Kläger hat sich auch die Unwirksamkeit der Kündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats bereits in erster Instanz berufen, § 6 KSchG.

b) Die ordentliche Kündigung des Klägers war als Kündigung außerhalb der Probezeit gemäß § 77 Abs. 2 lit. i) HPVG mitbestimmungspflichtig. Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, bedarf sie der Erörterung und der vorherigen Zustimmung des Personalrats. Auf die Zustimmung kann – anders als auf die Erörterung – nicht verzichtet werden, § 69 Abs. 1 HPVG. Für den Fall der ordnungsgemäßen Zustimmungsverweigerung kann diese Umsetzungssperre nur entfallen, wenn im Stufenverfahren eine Einigung mit der Stufenvertretung erreicht wird (§ 70 Abs. 3 HPVG) oder, bei Körperschaften des öffentlichen Rechts mit einstufigen Verwaltungsaufbau, wenn der Leiter der Dienststelle oder der Personalrat innerhalb von zwei Wochen die Einigungsstelle anruft, diese eine Empfehlung abgibt und anschließend die höhere Dienstbehörde abschließend eine Entscheidung getroffen hat (vgl. VG Frankfurt 21. Oktober 2011 – 9 L 2062/11. F – Juris).

c) Die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung außerhalb der Probezeit ist nicht im Hinblick darauf zu verneinen, dass § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. i) HPVG in Verbindung mit §§ 69 Abs. 1 und 2, 70 Abs. 5, 71 Abs. 1 und 4 HPVG verfassungswidrig wären (so aber LAG Hessen 06. Mai 2003 – 1/2 Sa 1665/02 – Juris). Soweit sich das LAG Hessen in der genannten Entscheidung auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 (- 2 BvF 1/92 – BVerfGE 93, 37) beruft, geht dies fehl. Die im Rahmen der genannten Entscheidung in Rede stehenden Vorschriften regelten eine umfassende Beteiligung des Personalrats in Form der Mitbestimmung mit bindendem Entscheidungsrecht der Einigungsstelle, während die hier maßgebliche Vorschrift des § 71 Abs. 4 Satz 2 HPVG dem Beschluss der Einigungsstelle lediglich den Charakter einer Empfehlung an die oberste Dienstbehörde zuschreibt. Gegen eine solche Vorschrift bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken (zu § 62 PersVG MV: BAG 23. Januar 2014 – 2 AZR 638/13 – NZA 2014, 965; zum HPVG: Hess. VGH 24. Februar 2005 – 22 TL 2056/04 – Juris; VG Frankfurt 3. Juni 2013 – 23 KL 65/13. F. PV – Juris; VG Frankfurt 21. Oktober 2011 – 9 L 2062/11. F – Juris).

d) Zur Kündigung vom 11. Juni 2014 hat weder der bei der Beklagten bestehende Personalrat seine Zustimmung erteilt, noch wurde die Zustimmung gemäß § 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG fingiert noch wurde ordnungsgemäß das Verfahren nach §§ 70 Abs. 5, 71 Abs. 4 HPVG durchgeführt.

aa) Die Zustimmung des Personalrats wurde nicht vor Ausspruch der Kündigung erteilt. Mit Schreiben vom 30. Mai 2014 hat der Personalrat ausdrücklich mitgeteilt, der Kündigung nicht zuzustimmen. Eine Zustimmung liegt auch nicht in der Mitteilung des Personalrats vom 3. Juni 2014. Diese ergibt deren Auslegung nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB. Der Personalrat erklärt in seinem Schreiben vom 3. Juni 2014 nicht, der beabsichtigten Kündigung nun doch zuzustimmen, sondern, “keine weiteren rechtlichen Schritte gegen den Eintritt der Fiktionswirkung zu beschreiten”. Diese Formulierung kann aus Sicht eines objektiven Empfängers nur dahingehend verstanden werden, dass der Personalrat erklärt, nichts dagegen zu unternehmen, dass die Beklagte von dem Eintritt der Fiktionswirkung ausgeht, denn gegen einen unterstellten Eintritt der Fiktionswirkung können rechtliche Schritte nicht erwogen werden – ob diese eintritt oder nicht, obliegt nicht einer Gestaltungsentscheidung des Gerichts. Der Personalrat verzichtete also vorliegend mit seinem Schreiben vom 3. Juni 2014 lediglich darauf, etwa im Rahmen eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens feststellen zu lassen, dass keine Zustimmungsfiktion eingetreten ist (vergl. zu einem solchen Verfahren etwa OVG Nordrhein3Westfalen 01. September 2015 -20 A 1868/14 PVB – Juris). Hierin liegt noch nicht einmal die Aussage, die Einschätzung der Beklagten hinsichtlich der Fiktionswirkung zu teilen. Selbst dies aber wäre nicht mit der Erteilung der Zustimmung zur geplanten Kündigung oder mit der “Rücknahme” der Zustimmungsverweigerung gleichzusetzen. Der Personalrat hat gerade nicht entschieden, keine Schritte (mehr) gegen die geplante Kündigung zu unternehmen – ob dies dahingehend auslegungsfähig wäre, der Kündigung nunmehr zuzustimmen, erscheint schon fraglich – sondern lediglich, keine Schritte “gegen die Fiktionswirkung” zu unternehmen.

bb) Die Zustimmung des Personalrats ist auch nicht gemäß § 69 Abs. 2 Satz 3 HPVG fingiert. Der Personalrat hat die Zustimmung gegen die geplante ordentliche Kündigung des Klägers fristgemäß und schriftlich begründet verweigert.

(1) Dabei kann unterstellt werden, dass das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 19. Mai 2014 als Antrag auf Zustimmung zu der beabsichtigten ordentlichen Kündigung im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 HPVG zu werten ist, auch wenn dort ausdrücklich nur von einer Unterrichtung des Personalrats die Rede ist und eine Zustimmung nicht erbeten wird. Der Personalrat hat seine Zustimmung nach der Erörterung am 27. Mai 2014 mit Schreiben vom 30. Mai 2014, am gleichen Tag bei der Dienststellenleitung eingegangen, ausdrücklich und schriftlich verweigert.

(2) Diese Zustimmungsverweigerung ist auch nicht unbeachtlich, sodass die Fiktion nach § 69 Abs. 2 Satz 3 HPVG gleichwohl eingetreten wäre.

(a) Eine solche Unbeachtlichkeit ist nur anzunehmen, wenn das Zustimmungsverweigerungsschreiben nicht den Mindestanforderungen des § 77 Abs. 4 HPVG genügt, weil der Text des Schreibens es nicht hinreichend möglich erscheinen lässt, dass ein in § 77 Abs. 4 HPVG genannter Zustimmungsverweigerungsgrund tatsächlich gegeben sein kann (VG Frankfurt 03. Juni 2013 – 23 K 1165/13 F. PV – Juris), etwa, weil die vom Personalrat genannten Gründe sich offensichtlich keinem der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe zuordnen lassen (VG Frankfurt 28. Juli 2014 – 23 K 1639/14 F. PV – Juris). Es ist jedoch für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung keine schlüssige Darstellung der Voraussetzungen eines Zustimmungsverweigerungsgrund geboten (VG Frankfurt 03. Juni 2013 – 23 K 1165/13 F. PV – a. a. O.). Entscheidend ist, dass das Vorbringen des Personalrats es aus der Sicht eines sachkundigen Dritten zumindest als möglich erscheinen lässt, dass einer der dafür zugelassenen Zustimmungsverweigerungsgründe gegeben ist (so zum BPersVG BVerwG 07. Dezember 1994 – 6 P 34/92 – AP Nr. 13 zu § 2 BAT SR 2 y). Nur eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der zugelassenen Versagungsgründe gestützt ist, vermag nicht die Verpflichtung der Dienststelle auszulösen, das Beteiligungsverfahren fortzusetzen. Dabei kommt dem Erfordernis der Offensichtlichkeit eine wesentliche und zwar doppelte Bedeutung zu. Es grenzt nicht nur die Handlungsmöglichkeiten des Personalrats, sondern auch die Befugnisse des Dienststellenleiters ein. Diesem ist insbesondere keine Entscheidungsbefugnis eingeräumt, nach Maßgabe seiner Rechtsauffassung darüber zu befinden, ob ein Weigerungsgrund auch tatsächlich besteht oder er sich doch wenigstens aus dem Vorbringen des Personalrats schlüssig ergibt (ebenso BVerwG 07. Dezember 1994 – 6 P 35/92 – a. a. O.). Dabei kann der Personalrat seine Zustimmungsverweigerung, soweit sie sich einem der anerkannten Zustimmungsverweigerungsgründe zuordnen lässt, nicht nur auf den Vortrag von Tatsachen stützen, sondern auch mit der Darlegung einer Rechtsauffassung begründen. Auch hier ist das Merkmal der Offensichtlichkeit nur dann gegeben, wenn ein Verweigerungsgrund von vornherein und eindeutig nicht vorliegen kann und nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint. Eine dem Einigungsstellenverfahren vorgeschaltete Vorprüfungskompetenz des Dienststellenleiters wäre systemwidrig (BVerwG 07. Dezember 1994 – 6 P 35/92 – a. a. O.; VG Frankfurt 03. Juni 2013 – 23 K 1165/13 F. PV – Juris).

(b) Die Zustimmungsverweigerung des Personalrats vom 30. Mai 2014 lässt zumindest möglich erscheinen, dass dieser einen Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 77 Abs. 4 HPVG geltend macht und ein solcher auch gegeben ist. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei den von dem Personalrat angegebenen Verweigerungsgründen um Gründe im Sinne des § 77 Abs. 4 Ziffer 2 HPVG handelt, wie dieser geltend macht. Selbst wenn man annimmt, als möglicher Nachteil im Sinne dieser Regelung könne die Kündigung selbst nicht angesehen werden (VG Frankfurt 24. Mai 2004 – 23 L 1627/04 – Juris), ist die Zustimmungsverweigerung bereits deshalb beachtlich, weil es als möglich erscheint, dass der Personalrat einen Verweigerungsgrund nach § 77 Abs. 4 Ziff. 1 HPVG geltend macht. Da der Personalrat nicht gehalten ist, anzugeben, welcher Vorschrift er seine Zustimmungsverweigerung zuordnet, wäre auch eine mögliche Falschzuordnung unschädlich. Vorliegend erscheint es jedenfalls möglich, dass der Personalrat seine Zustimmungsverweigerung darauf stützt, dass die geplante Maßnahme gegen ein Gesetz verstoße. Dabei kann eine Zustimmungsverweigerung gemäß § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG nicht damit begründet werden, dass der Personalrat die geplante Kündigung für sozialwidrig hält (VG Frankfurt 28. Juli 2014 – 23 K 1639/14 F. PV – Juris; Hess. VGH 24. Februar 2005 – 22 TL 2056/04 – Juris; VG Frankfurt 24. Mai 2004 – 23 L 1627/04 – PersV 2005, 22) weil der Begriff des Gesetzesverstoßes nach § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG dahingehend ausgelegt werden muss, dass die Maßnahme als solche unmittelbar vom Gesetz untersagt sein muss. Dies ist bei einer Kündigung nur der Fall, wenn mit ihr gegen Schutzgesetze verstoßen wird, die ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB aussprechen und bei denen die Rechtsunwirksamkeit des verbotswidrigen Rechtsgeschäfts die unmittelbare Folge eben diese Verbots ist (Hess. VGH 24. Februar 2005 – 22 TL 2056/04 – a. a. O.). Vorliegend beruft sich der Personalrat in seinem Schreiben vom 30. Mai 2014 nicht auf die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung, sondern argumentiert, es sei nicht erkennbar, wie § 41 TVöD bei der Beklagten über einen Einzelfall hinaus ausgelegt und angewendet werden solle und welche Regelungen insoweit gelten. Weiter führt er aus, die bloße Mitgliedschaft in einer Partei, die ggf. verfassungsfeindliche Ziele verfolge, aber zumindest gegenwärtig nicht als verfassungswidrig eingestuft sei, könne aus seiner Sicht nicht zu einer Kündigung führen und beruft sich insoweit auf § 61 Abs. 1 HPVG. Schließlich rügt er, für ihn habe sich nicht erkennen lassen, wie die Dienststelle unter Abwägung mit den Rechtsnormen des HPVG, nämlich § 61 HPVG und § 77 HPVG, des TVöD, und des Grundgesetzes zu dem Ergebnis einer mangelnden Eignung in der Person des Klägers gekommen sei. Mit diesen Ausführungen erscheint es zumindest möglich, dass der Personalrat geltend macht, die Kündigung verstoße gegen Art. 21 GG, gegen Art. 5 GG, gegen Diskriminierungsverbote und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Personalrat beruft sich insoweit ausdrücklich auf § 61 HPVG. Derartige Verstöße gehören nach § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG zu den gesetzlich anerkannten Zustimmungsverweigerungsgründen (vgl. ausdrücklich für § 61 Abs. 1 HPVG und den Gleichbehandlungsgrundsatz VG Frankfurt 21. Januar 2008 – 23 K 3795/07 F. PV – Juris). Danach kann keine Rede davon sein, dass der Personalrat lediglich Gründe geltend macht, die offensichtlich keinem der Zustimmungsverweigerungsgründe nach § 77 Abs. 4 HPVG zuordenbar wäre.

b) Die Zustimmungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 3 HPVG ist auch nicht im Hinblick auf das Schreiben des Personalrats vom 3. Juni 2014 eingetreten. Selbst wenn man dies -was eher fern liegt – dahingehend verstünde, dass der Personalrat mit der Wertung des Eintritts der Fiktion einverstanden gewesen sei und nicht nur als Ankündigung, gegen eine entsprechende Wertung der Beklagten nicht rechtlich vorgehen zu wollen, führte dies nicht zum Eintritt der Fiktionswirkung. Ob diese eingetreten ist oder nicht obliegt einer rechtlichen Würdigung und kann nicht von Arbeitgeber und Personalrat unstreitig gestellt werden. Das Schreiben des Personalrats vom 3. Juni 2014 könnte höchstens dazu führen, den Einwand des Personalrats selbst, die Fiktion sei nicht eingetreten, für rechtsmissbräuchlich zu halten, etwa im Rahmen eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens. Es führte aber nicht dazu, dass die Beklagte darauf hätte vertrauen dürfen, die Zustimmungsfiktion sei tatsächlich eingetreten und das Fehlen der Zustimmung werde nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung führen. Insbesondere hinderte es den Kläger nicht, sich auf das fehlerhafte Beteiligungsverfahren zu berufen.

3.

Der Auflösungsantrag der Beklagten gemäß §§ 9, 10 KSchG ist unbegründet. Voraussetzung einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers hin ist, dass die Kündigung ausschließlich sozialwidrig ist, sich die Unwirksamkeit also nicht auch aus anderen Gründen im Sinne des § 13 Abs. 3 KSchG ergibt (BAG 30. November 1989 – 2 AZR 197/89 – EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 77; BAG 10. Februar 2005 – 2 AZR 584/03 – EzA § 174 BGB 2002 Nr. 3; BAG 28. August 2008 – 2 AZR 63/07 – EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 55; BAG 28. Mai 2009 – 2 AZR 949/07 – AP Nr. 59 zu § 9 KSchG 1969). Dies ist hier nicht der Fall, da die Kündigung bereits gemäß § 108 Abs. 2 BPersVG unwirksam ist.

4.

Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist zulässig und begründet.

a) Seine Unzulässigkeit resultiert weder daraus, dass er nicht ausreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wäre noch daraus, dass es sich um einen Anspruch auf zukünftige Leistung handelt.

aa) Aus dem im Antrag in bezuggenommen Arbeitsvertrag des Klägers vom 5. Januar 2011 ergibt sich, dass dieser mit Tätigkeiten der Entgeltgruppe 6 TVöD-V tatsächlich in Vollzeit zu beschäftigen ist. Die von der Beklagten geschuldete Leistung ist damit zumindest ausreichend bestimmbar. Dementsprechend ist die vom Arbeitsgericht dem Antrag entsprechend vorgenommene Tenorierung auch von der 8 Kammer des Hessischen Landesarbeitsgerichts als ausreichend bestimmt angesehen worden, um hieraus die Vollstreckung zu betreiben (Hess. LAG 1. Juni 2015 – 8 Ta 224/15 Bl. 290 ff d.A.). Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt, soweit er die Frage betrifft, bis zu welchem Zeitpunkt die Weiterbeschäftigungspflicht der Beklagten austenoriert werden soll. Insoweit hat der Kläger in der mündlichen Berufungsverhandlung klargestellt, dass die Weiterbeschäftigungspflicht enden soll, sobald entweder rechtskräftig festgestellt worden ist, dass keiner der im vorliegenden Verfahren angegriffenen Beendigungstatbestände das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat oder bis rechtskräftig festgestellt worden ist, dass einer dieser Beendigungstatbestände zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geführt hat.

bb) Der Antrag ist auch nicht im Hinblick darauf unzulässig, dass der Kläger die Verurteilung der Beklagten zu Erbringung einer zukünftigen Leistung begehrt. Ob der vom Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 22. Oktober 2014 (5 AZR 731/12 – BAGE 149, 343) vertretenen Ansicht, eine auf zukünftige Vergütung gerichtete Klage sei stets unzulässig, zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls lassen sich die vom Fünften Senat insoweit angeführten Argumente nicht auf die Rechtslage betreffend den Weiterbeschäftigungsanspruch übertragen. Es ist insofern schon fraglich, ob es sich bei der Beschäftigung gerichteten Klage um eine solche nach § 259 ZPO (so etwa BAG 14. Mai 1997 – 7 AZR 471/96 – Juris; LAG Berlin 10. Juni 2005 – 13 Sa 571/05 – Juris; Löwisch VersR 1986, 404) oder um eine solche nach § 258 ZPO (so etwas Hess. LAG 1. März 2006 – 8 Sa 1035/05 – Juris; BaderBram – Nungeßer § 102 Rd. 100) handelt, wofür die besseren Gründe sprechen dürften. Selbst wenn man aber annimmt, dass sich die Zulässigkeit der auf Beschäftigung gerichteten Klage nach § 259 ZPO richtet, stellt sich das hier für den Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts betreffend die Klage auf zukünftige Vergütung maßgebliche Problem, dass der Anspruch nicht durch bloßen Zeitablauf entsteht, nicht. Der Fünfte Senat argumentiert insofern, bei § 259 ZPO könne sich die Besorgnis der Leistungsverweigerung zwar auf einen bedingten Anspruch beziehen, sofern abgesehen vom Eintritt der Bedingung die Verpflichtung des Schuldners zur Erbringung der zukünftigen Leistung in deren Bestand gewiss sei. § 259 ZPO ermögliche aber nicht die Verfolgung eines erst in der Zukunft entstehenden Anspruchs, sondern setze voraus, dass der geltend gemachte Anspruch bereits entstanden sei. Dies sei bei Vergütungsansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis nicht der Fall, weil sie erst mit Erbringung der Arbeitsleistung entstünden. Der Abschluss des Arbeitsvertrags reiche für die Entstehung des Anspruchs nicht aus. Eben diese Überlegung trifft für den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nicht zu. Es handelt sich bei der Pflicht des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zuzuweisen, nicht um einen Anspruch, für dessen Entstehen neben dem Arbeitsverhältnis noch weitere Umstände erforderlich wären. Die Pflicht zur tatsächlichen Beschäftigung entsteht jeweils durch reinen Zeitablauf. Zwar gibt es Einreden oder Einwendungen, die diese Pflicht entfallen lassen, etwa die in § 275 BGB geregelten Tatbestände oder genehmigter Urlaub. Solche können mit der Vollstreckungsgegenklage als nach dem Titelerlass entstandene rechtsvernichtende Einwendungen oder Einreden geltend gemacht werden. Sie ändern jedoch nichts daran, dass das Entstehen der Beschäftigungspflicht keiner weiteren Umstände als des Zeitablaufs bedarf und diese mit einer Klage auf zukünftige Leistung geltend gemacht werden kann.

Nur ergänzend sei zudem darauf hingewiesen, dass der Beschäftigungsanspruch ausschließlich durch Klage auf zukünftige Leistung verfolgt werden kann. Eine Klage nach Zeitablauf ist anders als bei der Vergütungsklage ausgeschlossen. Verneinte man die Möglichkeit der Klage auf zukünftige Leistung betreffend den Beschäftigungsanspruch, führte dies also zu dessen faktischer Abschaffung, was sich im Hinblick auf seine verfassungsrechtliche Herleitung (vgl. nur BAG GS 27. Februar 1985 – GS 1/84 – EZA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) verbietet.

b) Der Antrag ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, von der Beklagten tatsächlich beschäftigt zu werden. Ob ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung im streitigen Arbeitsverhältnis besteht, ist im Rahmen einer Interessenabwägung festzustellen. Dabei ist mit dem großen Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 27. Februar 1985 (- GS 1/84 a. a. O.) davon auszugehen, dass dann, wenn in dem Bestandsschutzprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, das den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt, die Ungewissheit des endgültigen Prozessausgang für sich alleine ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung nicht mehr begründen kann. So liegt der Fall hier. Sowohl in erster als auch in zweiter Instanz ist der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses des Klägers festgestellt worden. Dass ausnahmsweise gleichwohl Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers bis zur Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren begründen, hat die Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt. Soweit sie sich darauf beruft, ihr sei die Weiterbeschäftigung des Klägers im Hinblick auf den Schutz des Publikums und die Reaktion der Öffentlichkeit nicht zumutbar, besteht unstreitig die Möglichkeit, den Kläger auf einen Arbeitsplatz zu versetzen, in dem er keinen Publikumsverkehr hat.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision für die Beklagte rechtfertigen könnte, besteht nicht. Insbesondere liegt auch keine Divergenz zu der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgericht vom 6. Mai 2003 (1/2 Sa 1665/02 – Juris) vor, die die Zulassung der Revision bedingte. Das genannte Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts ist nicht rechtskräftig geworden.