LAG Hessen, 28.05.2014 – 12 Sa 404/15 Unwirksame fristlose Kündigung wegen unzulässiger Nutzung des Internets zu privaten Zwecken (Internetspiel ‘Farmerama’) ohne vorherige Abmahnung.

LAG Hessen, 28.05.2014 – 12 Sa 404/15
Unwirksame fristlose Kündigung wegen unzulässiger Nutzung des Internets zu privaten Zwecken (Internetspiel ‘Farmerama’) ohne vorherige Abmahnung.
Die Kündigung scheiterte, weil der Arbeitgeber nicht nachzuweisen vermochte, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer gespielt statt gearbeitet hat.
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 01. Februar 2012 – 6 Ca 3633/11 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1

Die Parteien streiten in der Berufung noch um die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sowie den Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.
2

Die Beklagte ist eine Investmentgesellschaft mit Sitz in Frankfurt a.M. Der am xxxx1967 geborene Kläger ist seit dem 01.10.1998 bei der Beklagten als Mitarbeiter in der Abteilung Stammdaten/Kursversorgung beschäftigt. Er verdiente zuletzt durchschnittlich € 5.703,84 brutto monatlich. Als stellvertretender Gruppenleiter hatte er in Abwesenheit des Gruppenleiters die Koordination der Arbeitsabläufe sicherzustellen und als Ansprechpartner des Abteilungsleiters zur Verfügung zu stehen. Ob er darüber hinaus noch Personalverantwortung hatte, ist streitig. Wegen der dem Kläger im Einzelnen obliegenden Arbeitsaufgaben wird auf Seiten 12 – 15 des klägerischen Schriftsatzes vom 08.11.2011 (Bl. 186 – 189 d.A.) Bezug genommen. Dem Kläger stand an seinem Arbeitsplatz ein PC mit mehreren Bildschirmen und Internetzugang zur Verfügung. Der Kläger kam morgens regelmäßig zwischen 6.40 und 6.45 Uhr in den Betrieb, schaltete seinen PC ein und meldete sich in den maßgeblichen Systemen an. In der Zeiterfassung meldete er sich mittels einer Chipkarte jedoch regelmäßig erst zwischen 7.10 und 7.40 Uhr an.
3

Die private Nutzung des Internets ist bei der Beklagten nach Ziff. 2.1 der „Regelung zur Nutzung elektronischer Kommunikationssysteme (E-Mail und Internet) am Arbeitsplatz in der Universal-Investmentgesellschaft und ihren Tochtergesellschaften“ vom 07.11.2005 (Bl. 99 – 102 d.A.) grundsätzlich nur in den Arbeitspausen zulässig. Gemäß Ziff. 2.3 Abs.-3 S.2 erklärt der Mitarbeiter durch die private Nutzung seine Einwilligung in die Protokollierung und Kontrolle der erfolgten Nutzung für den Fall eines Missbrauchsverdachts. Durch Unterschrift vom 15.02.2006 erklärte der Kläger, das vorzitierte Regelwerk zur Kenntnis genommen zu haben und damit einverstanden zu sein (Bl. 103, 104 d.A.).
4

Am 04.03.2011 erhielt das Personalmanagement den Hinweis, dass Mitarbeiter der Gruppe des Klägers seit August bis September 2010 während der Arbeitszeit durchgängig das Internet zu privaten Zwecken nutzten und u.a. das Spiel „Farmerama“ spielten. Nach weiterer Konkretisierung und Erhärtung der Vorwürfe auch gegen den Kläger erfolgte am 15.04.2011 mit Zustimmung des Betriebsrats und in Anwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden eine stichprobenartige Überprüfung der Onlinenutzung des Klägers durch Einsichtnahme in die zu seiner Kennnummer gespeicherten Log-Protokolle. Dabei wurde festgestellt, dass unter der Kennung des Klägers an verschiedenen überprüften Tagen über die jeweiligen Tage verteilt das Internetspiel „Farmerama“ gespielt worden war. Danach erteilte die Beklagte mit Zustimmung des Betriebsrats der Fa. … IT Services, einer Tochtergesellschaft, den Auftrag zur Auswertung der unter der Kennung des Klägers erfolgten Internetnutzung für den Zeitraum 4. – 8. April 2011. Das Ergebnis wurde der Personalleiterin der Beklagten am Mittwoch vor Ostern, dem 22.04.2011, um 22.50 Uhr zur Verfügung gestellt. Die Auswertung ergab insgesamt, dass das Spiel während der fünf Tage durchgehend online gestellt war. Wegen der Einzelheiten der Auswertung wird auf die Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 29.09.2011 (Bl. 105 – 138 d.A., sowie in ergänzter Form als Anlage BK 1 zur Berufungsbegründung, Bl. 322 – 346 d.A.) Bezug genommen. Um herauszufinden wie viele systembedingte automatische Aktualisierungen das System generiert, spielte am 28.04.2011 die Personalleiterin in der Zeit von 11:38 Uhr bis 14:25 Uhr selbst. Dabei ergab sich, dass eine automatische Aktualisierung alle 9 – 10 Minuten erfolgte. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die entsprechenden Nutzungsprotokolle Bezug genommen (Bl. 139 – 143 d.A. sowie in ergänzter Form als Anlage BK 2 zur Berufungsbegründung, Bl. 347 – 351 d.A.).
5

Am 28.04.2011 wurde der Kläger unangekündigt in Anwesenheit mehrerer Vertreter der Beklagten sowie des Betriebsratsvorsitzenden mit dem Vorwurf konfrontiert, er dass er täglich über die gesamte Arbeitszeit das Internetspiel Farmerama geöffnet und in Minutenabständen bedient habe. Darauf räumte der Kläger ein, dass seine Nutzung des Internetspiels wohl Überhand genommen und er nach eigener Einschätzung etwa eine halbe Stunde pro Tag über seinen betrieblichen Internetzugang seit etwa Ende 2010 gespielt habe. Die Spieltätigkeit führte zu keinem wahrnehmbaren Leistungsdefizit beim Kläger. Seine jährliche Leistungsbewertung lag seit 2008 unverändert bei 5 von maximal 7 möglichen Punkten.
6

Gestützt auf diesen Sachverhalt hörte die Beklagte mit Schreiben vom 05.05.2011 (Bl. 145, 146 d.A.) den Betriebsrat zu einer außerordentlichen sowie hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Der Betriebsrat äußerte mit Schreiben vom 09.05.2011 gegen beide Kündigungen Bedenken (Bl. 147, 148 d.A.). Mit am selben Tag zugegangenem Schreiben vom 10.05.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos und hilfsweise ordentlich zum 31.12.2011.
7

Der Kläger hat gegen diese Kündigungen am 30.05.2011, gerichtet gegen die A, Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Frankfurt eingereicht. Der Klage beigefügt waren Kopien des Arbeitsvertrages des Klägers und des Kündigungsschreibens. Mit am 06.06.2011 eingegangenem Fax hat er die Berichtigung des Rubrums auf die Beklagte mit der Begründung einer versehentlichen Falschbezeichnung verlangt. Das Arbeitsgericht hat die Klage am 14.06.2011 der Beklagten zugestellt.
8

Für den weiteren unstreitigen Sachverhalt, das streitige Parteivorbringen erster Instanz und die vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 230 – 238 d. A.).
9

Das Arbeitsgericht Frankfurt (Az.: 6 Ca 3633/11) hat mit Urteil vom 01.02.2012 – mit Ausnahme des allgemeinen Feststellungsantrags – der Klage stattgegeben. Es hat zunächst als Ergebnis einer Auslegung der Klageschrift und der miteingereichten Anlagen ausgeführt, dass die Klage innerhalb der gesetzlichen Klagefrist gegen die richtige Beklagte eingereicht worden ist. Die Kündigungsschutzklagen hat es als begründet angesehen, weil es der fristlosen Kündigung an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB und der ordentlichen Kündigung an der sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG mangele. Der Vorwurf der privaten Internetnutzung erweise sich angesichts des Umstands, dass die Beklagte weder darzulegen vermochte, dass der Kläger Daten heruntergeladen hat, die zu Störungen des betrieblichen Systems oder aufgrund ihrer Eigenart zu einer Rufschädigung des Arbeitgebers führen könnten, noch, dass durch die Nutzung zusätzliche Kosten entstanden sind oder der Kläger durch die Internetnutzung seine geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht hat. Insbesondere von einem Arbeitszeitbetrug könne nicht ausgegangen werden. Dafür, dass der Kläger von September 2010 bis April 2011 pro Tag mehrere Stunden mit dem Spielen von „Farmerama“ außerhalb der Pausenzeiten verbracht habe, könne mangels hinreichender Darlegung der Beklagten nicht ausgegangen werden. Das lasse sich nicht einmal für die Tage vom 04. – 08.04.2011 den Log-Protokollen und ihrer Auswertung entnehmen. Der Annahme stehe schon entgegen, dass der Kläger an diesen Tagen nach seiner unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Regelarbeitszeit nachgekommen ist und die Beklagte die Behauptung des Klägers, ein Großteil der protokollierten Internetzugriffe beruhe auf systembedingten Push Requests, nicht zu widerlegen vermochte. Zudem hätten die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung ergeben, dass den Log-Protokollen nicht entnommen werden könne, dass das geöffnete Internetspiel zu den protokollierten Zugriffszeiten tatsächlich vom Kläger aktiv gespielt wurde. Zwar sei nach dem Sachverhalt von einer unerlaubten privaten Nutzung des Internets auszugehen. Mangels eines feststellbaren Umfangs der Pflichtverletzung könne jedoch weder von einer exzessiven oder auch nur erheblichen Nutzung ausgegangen werden, die aufgrund ihres Umfangs geeignet wäre, eine ordentliche oder gar eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Auf keinen Fall könne von einem Sachverhalt ausgegangen werden, der sogar ohne vorherige Abmahnung, an der es hier fehle, eine Kündigung zu rechtfertigen vermöge. Die Beklagte sei auch zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet, weil ein überwiegendes, gegen eine Beschäftigung sprechendes Interesse der Beklagten mangels entsprechender Darlegung ihrerseits nicht zu erkennen sei. Für weitere Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 238 – 250 d.A.).
10

Die Beklagte hat gegen das ihr am 29.02.2012 zugestellte Urteil am 28.03.2012 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.05.2012 – am 30.05.2012 begründet.
11

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen zu dem Kündigungsvorwurf. Sie behauptet, der Kläger habe jedenfalls seit Dezember 2010 jeden Tag für längere Zeit während der Arbeitszeit das Internetspiel „Farmerama“ gespielt. Da ihm das Nutzungsverbot während der Arbeitszeit aufgrund der bestehenden Richtlinie bekannt war, liege eine schwerwiegende Pflichtverletzung vor, die auch ohne vorherige Abmahnung zur Kündigung berechtige. Nach den Auswertungen der Log-Protokolle habe er in der Zeit vom 04. – 08.04.2011 jeweils morgens vor 7:00 Uhr das Spiel geöffnet und es erst bei Beendigung seiner Arbeitszeit wieder geschlossen. Dazwischen seien im Minutenzeitraum Aktivitäten innerhalb des Spiels protokolliert worden. Durch die Spielaktivität der Personalleiterin am 28.04.2011 sei festgestellt worden, dass eine automatische Aktualisierung durch den Internet-Browser alle 9 – 10 Minuten stattfindet. Das sei unabhängig von der Höhe des Spiellevels eines Spielers. Die automatische Aktualisierung erfolge auch nur, wenn seitens des Spielers keine aktive Nutzung stattfinde. Einzuräumen sei, dass die Auswertungen nur die aktiven Handlungen dokumentierten, die auf den User-PC zurückzuführen seien. So sei nicht dokumentiert, welche Spielaktionen stattgefunden haben und welche Länge sie hatten. Da sie dies nicht darzulegen vermag, ist sie der Ansicht, dass die Darlegungs- und Beweislast dafür beim Kläger liege.
12

Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 30.05.2012 (Bl. 311 – 321 d. A.) Bezug genommen.
13

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 01.02.2012, Az.: 6 Ca 3633/11, abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 10.05.2011 noch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist

und

die Beklagte verurteilt hat, den Kläger über den 10.05.2011 bzw. den 31.12.2011 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Mitarbeiter im Bereich Kursversorgung weiter zu beschäftigen.

14

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

15

Der Kläger verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens das arbeitsgerichtliche Urteil. Er behauptet, das Internetspiel fast nur vor Beginn der Arbeitszeit und in den Pausen gespielt zu haben. Erst nachdem er alle Systeme geöffnet hatte, habe er seinen Arbeitsbeginn eingelocht. Zudem hätten die einzelnen Spielaktivitäten jeweils nur Sekunden bis vielleicht zu einer Minute gedauert. Er habe bei seiner Arbeit am Bildschirm ständig die Fenster wechseln müssen. Die dabei eintretende Wartezeit zwischen den systembedingten Unterbrechungen habe er, während andere aus dem Fenster schauten, mit einem Spiel-Klick verbracht. Die von der Beklagten ausgewerteten Protokolle unterschieden nicht zwischen automatischen und manuellen Push-Aktivitäten. Der Kläger behauptet, die Zahl der automatischen Push-Requests steige mit dem Spiellevel. Sie hänge ab von der Zahl der im Gebrauch befindlichen Items. Diese könne mit ansteigendem Spiellevel auf 50 – 100 zunehmen, was entsprechend zu einminütlichen bis sekündlichen Push-Requests führe. Er behauptet weiter, während eines Teils der protokollierten Requests nicht am Arbeitsplatz, sondern mit einigen seiner Kollegen jeweils ab 13:00 Uhr für 30 – 45 Minuten zum Mittagessen gewesen zu sein. Auch enthalte die Auswertung der Beklagten keine Angaben zu den anderen PC-Aktivitäten, die im gleichen Zeitraum stattgefunden haben. Er verfüge auch privat über einen PC. Schließlich ist er der Ansicht, dass die Beklagte weder den Betriebsrat vor Kündigungssauspruch ordnungsgemäß angehört noch die vierzehntägige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB zum Ausspruch der fristlosen Kündigung gewahrt habe.
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Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf die Berufungserwiderung vom 06.07.2012 und den Schriftsatz vom 18.052014 (Bl. 381 – 406 u. 466 – 471 d. A.) Bezug genommen.
17

Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 06.03.2013 (Bl. 413 d.A.) Beweis erhoben zur Klärung des zeitlichen Umfangs der Internet-Spielaktivitäten des Klägers während der Arbeitszeit durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, erstellt am 9.9.2013 durch die Diplom-Informatikerin A, Sachverständige für Systeme und Anwendungen. Für Inhalt und Ergebnis des vorgelegten Gutachtens wird auf Bl. 431 – 448 d.A. Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
18

Die Berufung ist nach §§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, 2 c ArbGG statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO).
19

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die außerordentliche sowie die ordentliche Kündigung der Beklagten, beide datierend vom 10.05.2011 und auf denselben Sachverhalt gestützt, sind unwirksam und haben das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Wegen des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses ist die Beklagte zudem verpflichtet, den Kläger bis zur Rechtskraft dieses Urteils als Mitarbeiter im Bereich Kursversorgung weiter zu beschäftigen.
20

1. Die von der Beklagten am 10.05.2011 ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung ist unwirksam, da es ihr an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB fehlt.
21

Die Prüfung des wichtigen Grundes vollzieht sich in zwei voneinander zu trennenden Schritten. Zunächst muss ein bestimmter Sachverhalt festgestellt werden, der an sich, d.h. ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände, geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben. Dann ist wertend zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, weil dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (ständige Rechtsprechung, z.B. BAG 17.5. 1984 EzA zu § 626 BGB Nr.90; 28.08.2008 – 2 AZR 15/07, juris; BAG 07.07.2011 – 2 AZR 355/11 – juris).
22

Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt zudem, dass bei jeder Kündigung, die auf ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers gestützt wird, das Abmahnungserfordernis zu prüfen ist, solange eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG 4.6.1997 EzA zu § 626 BGB Nr. 168; 10.2.1999 EzA zu § 15 KSchG n.F. Nr. 47). Für die verhaltensbedingte Kündigung gilt nämlich das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragsverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Pflichtverletzungen. Die begangene Pflichtverletzung muss sich deshalb auch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der so eingetretenen Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach Androhung einer Kündigung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Gleichzeitig ist sie auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wonach eine Kündigung solange nicht gerechtfertigt ist, wie es andere geeignete mildere Mittel gibt, um eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen.
23

Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (zusammenfassend zu allem BAG 12.01.2006 – 2 AZR 21/05).
24

Die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch die private Nutzung des Internets am Arbeitsplatz kommt hier in Ansehung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 07.05.2005 – 2 AZR 581/04 Rn. 23, 24 – NZA 2006, 98 [BAG 07.07.2005 – 2 AZR 581/04]; 19.04.2012 – 2 AZR 186/11 Rn. 28 – juris) nur in der Variante in Betracht, dass der Kläger mit der privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit z.B. wegen der intensiven Beschäftigung mit einem Computerspiel seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung nicht erbracht und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt hat. Auch ein Arbeitszeitbetrug ist dabei denkbar, wenn der Arbeitnehmer zielgerichtet über das Erbringen von Arbeitsleistung zu täuschen versucht hat. Ein derartigerer Pflichtverstoß scheidet allerdings aus, wenn es sich nicht um erhebliche Zeiten handelt, sondern wie bei sonstigen Arbeitsunterbrechungen um Kurzpausen, bei denen der Arbeitnehmer z.B. aus dem Fenster schaut, ohne die Unterbrechung im Arbeitszeitsystem zu dokumentieren. Dann kann weder eine Täuschungsabsicht noch das intendierte Erschleichen von Vergütung mit Schädigungsabsicht angenommen werden.
25

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Kündigungsgründe trifft den Kündigenden, hier die Beklagte. Sie erstreckt sich im Rahmen insoweit bestehender abgestufter Darlegungs- und Beweislast auch auf das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen, nachdem der Kündigungsempfänger einen Rechtfertigungsgrund zunächst substantiiert dargelegt hat (BAG 18.10.1990 – 2 AZR 204/90).
26

Ausgehend von diesen Grundsätzen scheitert die außerordentliche Kündigung schon auf der ersten Stufe, weil die Beklagte keine so schwerwiegende Pflichtverletzung nachzuweisen vermochte, die auch ohne vorherige Abmahnung als wichtiger Grund an sich für eine außerordentliche Kündigung geeignet wäre. In Betracht wäre hier nach der Eigenart des Vorwurfs als wichtiger Grund lediglich ein erheblicher oder exzessiver Gebrauch des Internets zu privaten Zwecken in Betracht gekommen, der als Arbeitszeitbetrug zu werten wäre oder der erhebliche Auswirkungen auf die Erfüllung der Arbeitspflicht oder die Qualität der Arbeitsleistung gehabt hätte.
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Es ist zunächst unstreitig, dass der Kläger während der Arbeitszeit gespielt hat, dass aber die Spieltätigkeit während der Arbeitszeit die Arbeitsleistung und das Arbeitsergebnis des Klägers nicht beeinträchtigt hat. Daneben ist der Beklagten der Nachweis, dass der Kläger sich in so erheblichem zeitlichem Umfang dem Internetspiel „Farmerama“ und nicht seiner Arbeit gewidmet hat, dass ein Arbeitszeitbetrug angenommen werden könnte, nicht gelungen.
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Die gutachterlichen Feststellungen gehen zwar dahin, dass der Kläger an vier der fünf ausgewerteten Tage zwischen 600 und 1200 Mal während der Arbeitszeit (einschließlich der Mittagspause) aktiv auf das Internetspiel zugegriffen hat. Das Gutachten kann jedoch nur die Anzahl der aktiven Spielhandlungen, nicht hingegen die Art der Spielhandlung und insbesondere ihre Zeitdauer bestimmen. Das führt dazu, dass die Einlassung des Klägers, dass die Spielhandlungen in den Unterbrechungen durch das arbeitsbedingte Öffnen anderer Fenster stattfanden und aufgrund seiner fortgeschrittenen Fertigkeit in dem Spiel nur Sekunden dauerten, nicht widerlegt ist. Es ist danach auch bei 600 bis 1200 Zugriffen an einem Tag noch denkbar, dass sich die reine Spielzeit auf nicht mehr als mehr als 20 Minuten, entsprechend 1200 Sekunden, pro Tag erstreckte und während zwangsläufiger Kurzunterbrechungen seiner Arbeit durch das regelmäßig erforderliche Öffnen und Schließen anderer Systemfenster stattfand. Damit ist die Spielzeit erstens nicht so erheblich, und nimmt zweitens, weil sie in Kurzpausen stattfand, nichts von der Arbeitszeit weg. Nach diesen Feststellungen ist kein Raum für die Annahme einer absichtlichen Täuschung über die Vorenthaltung der Arbeitskraft bzw. die Leistung von Arbeit. Gegen die Annahme, dass der Kläger seine Arbeitskraft in erheblichem zeitlichem Umfang auf das Internetspiel gelenkt hat, spricht zudem, dass sich die Spielaktivität nicht auf die Qualität oder Quantität seiner Arbeitsleistung ausgewirkt hat. Angesichts der Fülle der vom Kläger – unwidersprochen – geschilderten Arbeitsaufgaben im Verlauf eines Arbeitstages erscheint es unmöglich, die anfallenden Arbeiten ohne größere Mängel zu bewältigen, wenn das Augenmerk des Mitarbeiters während erheblicher Zeiträume auf andere Aktivitäten gerichtet ist.
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Des Weiteren erscheint auch fraglich, ob sich die Anzahl der festgestellten Aktivitäten für die vier Tage vom 4. bis 6. und 8. April auf eine längere Zeitdauer – wie dem Kläger vorgeworfen – hochrechnen lässt, nachdem das Gutachten für den 7. April zu dem Schluss kommt, dass keine signifikanten Spielaktivitäten zu verzeichnen waren.
30

Auf die regelmäßig vor Ausspruch einer Kündigung erforderliche Abmahnung konnte hier angesichts der geringen Spielaktivitäten des Klägers während der Arbeitszeit und anstelle einer Arbeitsleistung nicht verzichtet werden. Da der Kläger im Verlauf des bei Kündigungsausspruch mehr als zwölf Jahre andauernden Arbeitsverhältnisses eine ähnliche Pflichtverletzung noch nicht begangen hat, besteht kein Grund zu der Annahme, dass eine Verhaltensänderung nach einer Abmahnung in Zukunft nicht zu erwarten sei.
31

2. Die ordentliche Kündigung vom 28.01.2010 ist ebenfalls unwirksam, weil sie nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe im Verhalten des Klägers sozial gerechtfertigt ist.
32

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. BAG vom 11.12.2003 EzA § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62) genügen für eine verhaltensbedingte Kündigung solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- oder vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist. Bei jeder Kündigung sind zudem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Übermaßverbot zu berücksichtigen. Daraus folgt u. a., dass eine wegen vertragswidrigen Verhaltens ausgesprochene Kündigung nur sozial gerechtfertigt ist, wenn der Arbeitnehmer vorher vergeblich abgemahnt worden ist (BAG AP Nr. 137 zu § 626 BGB; AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969; KR-Griebeling 8. Aufl. § 1 KSchG Rz. 214; 404 – 409).
33

In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die ordentliche Kündigung vom 10.05.2011 mangels einer vorangegangenen wirksamen Abmahnung ebenfalls als unwirksam. Zur näheren Begründung des Erfordernisses einer der Kündigung vorangehenden Abmahnung wird auf die Ausführungen unter Ziff. 1 der Entscheidungsgründe verwiesen.
34

Da die Kündigungen sich schon aufgrund dieser Überlegungen als unwirksam erweisen, bedurfte es keiner weiteren Auseinandersetzung mit den Problemen einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats und der Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB für den Ausspruch der Kündigung mehr.
35

3. Die Beklagte ist aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Mitarbeiter im Bereich Kursversorgung weiter zu beschäftigen.
36

Zu den Rechten aus dem Arbeitsverhältnis gehört auch ein klagbarer Anspruch auf Weiterbeschäftigung, den der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts aus § 611 i.V.m. § 242 BGB, Art. 1 u. 2 GG abgeleitet hat (BAG GS EzA zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Der Anspruch besteht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses und ist zu bejahen, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen. Das Interesse des Arbeitnehmers überwiegt in der Regel ab dem Zeitpunkt, zu dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht.
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Die Voraussetzungen für den Weiterbeschäftigungsanspruch sind hier erfüllt. Die Unwirksamkeit der Kündigungen ist festgestellt worden. Überwiegende, gegen die Weiterbeschäftigung des Klägers sprechende Umstände sind mangels eines entsprechenden Vortrags seitens der Beklagten nicht ersichtlich.
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Die Beklagte hat gemäß § 97 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.
39

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich.