LAG Hessen, 30.09.2016 – 10 SaGa 787/16

LAG Hessen, 30.09.2016 – 10 SaGa 787/16

Tenor:

Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 24. Mai 2016 – 4 Ga 2/16 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Verfügungskläger zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Frage, ob der Verfügungskläger einen Anspruch darauf hat, im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens beschäftigt zu werden.

Die Verfügungsbeklagte stellt Druckerzeugnisse her.

Der Verfügungskläger ist am 23. März 1963 geboren und hat einen Grad der Behinderung von 50. Seit März 2010 ist er ordentliches Betriebsratsmitglied.

Der Verfügungskläger war auf der Grundlage der schriftlichen Arbeitsvertrages vom 27. April 1995 bei der Beklagten als Rolleur im Bereich Rotation/Nachtdienst beschäftigt.

Der Arbeitsvertrag enthält in § 2 Ziff. 2 die folgende Regelung:

“Die Firma behält sich vor, dem Mitarbeiter kurzfristig eine andere zumutbare Arbeit im Betrieb zuzuweisen, die seinen Vorkenntnissen entspricht, wenn dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist. Macht die Firma hiervon Gebrauch, so ist sie verpflichtet, die bisherige Vergütung weiterzuzahlen.”

Das Bruttomonatsentgelt belief sich auf zuletzt 3.479,70 Euro.

In der Zeit von September 1989 bis Ende Oktober 2010 war der Verfügungskläger als Helfer beschäftigt, wobei zu seinen Aufgaben das Bereitstellen und Positionieren der Papierrollen, das Einhängen der Rolle im Rollenblock sowie Reinigungsarbeiten an der Druckmaschine usw. gehörten. In der Zeit vom November 2010 bis August 2015 war er als Telefonist beschäftigt. Zu seinen Aufgaben gehörte das Entgegennehmen von Telefongesprächen, die Weiterleitung von Telefongesprächen sowie das Sortieren der Post sowie das Vermerken der Anrufe in der Datenbank. Seit dem 1. September 2015 war er als Sachbearbeiter im Prozess “Journalistische Inhalte vermarkten/bestehende Kunden betreuen – A” beschäftigt. Diese Stelle war im Kundencenter angesiedelt. In dem Kundencenter wurden Tickets, Reisen und Waren verkauft sowie Anfragen von Abonnements bearbeitet.

Ab dem 30. November 2015 war der Verfügungskläger erkrankt.

Am 10. Februar 2016 hat die Geschäftsführung ausweislich des zu Akte gereichten Protokoll der Geschäftsführersitzung beschlossen, die Geschäftsstelle A zum nächstmöglichen Zeitpunkt aus wirtschaftlichen Gründen zu schließen und die Betreuung der Privatkunden zukünftig durch Servicepartner sicherzustellen (Bl. 50 der Akte). Das Kundencenter wurde zum 29. Februar 2016 geschlossen. Der bisherige Arbeitsplatz des Verfügungsklägers ist damit unstreitig entfallen.

Am 25. Februar 2016 stellte die Verfügungskläger einen Antrag beim Landeswohlfahrtsverband Hessen auf Erteilung der Zustimmung zu der beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Verfügungsklägers. Der Betriebsrat wurde zu der beabsichtigten Kündigung des Verfügungsklägers angehört. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung am 15. März 2016 und wies dabei darauf hin, dass im Unternehmen noch in den Bereichen Redaktion, Sekretariat und Archiv Beschäftigungsmöglichkeiten verblieben (vgl. Anlage K6 Bl. 16 f. der Akte).

Mit Schreiben vom 21. März 2016 teilte der Verfügungskläger der Verfügungsbeklagten mit, dass er ab dem 1. April 2016 wieder arbeitsfähig sei und seine Arbeitskraft anbiete.

Die Verfügungsbeklagte hat den Verfügungskläger mit Schreiben vom 30. März 2016 widerruflich von der Arbeitspflicht freigestellt.

Seit Juni 2016 ist der Verfügungskläger nicht mehr Mitglied des Betriebsrats.

Der Verfügungskläger hat die Auffassung vertreten, dass er einen Anspruch auf Beschäftigung habe. Insbesondere bestünden in den Sekretariaten Aufgabenstellungen, die er aufgrund seiner langjährigen Berufserfahrung als Telefonist und Sachbearbeiter im Kundencenter, gegebenenfalls nach einer erforderlichen Einarbeitungszeit, ausüben könne. Dabei benennt er die Sekretariate Redaktionssekretariat in B, Sekretariat Sportredaktion in B, Sekretariat Redaktion in C, Sekretariat Redaktion in D und Sekretariat Redaktion in E. Da der Verfügungskläger ordentliches Mitglied des Betriebsrats sei, sei es für die Frage der Weiterbeschäftigung wegen § 15 Abs. 5 KSchG unerheblich, dass bei der Verfügungsbeklagten keine freien Arbeitsplätze vorhanden seien. Der Verfügungsgrund sei ebenfalls gegeben, dieser folge aus dem drohenden Rechtsverlust, da die tatsächliche Beschäftigung eine Fixschuld sei, die nicht nachgeholt werden könne.

Der Verfügungskläger hat beantragt,

die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, ihn als Mitarbeiter in einem der Sekretariate zu beschäftigen.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten, dass es ihr nicht möglich sei, den Verfügungskläger zu beschäftigen. Aufgrund der Schließung des Kundencenters zum 29. Februar 2016 sei eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr gegeben. Sämtliche Verträge der vormals im Kundencenter eingesetzten Mitarbeiter seien bereits gekündigt oder würden noch beendet. Dies betreffe die Mitarbeiter I, J, K, L. Der Verfügungskläger könne auch nicht als Mitarbeiter in den Redaktionssekretariaten eingesetzt werden. Er besitze keine (kaufmännische) Ausbildung. Er habe selbst gegenüber der Verfügungsbeklagten zum Ausdruck gebracht, dass er sich bei der Arbeit im Kundencenter überfordert gefühlt habe. Der Verfügungskläger spreche deutsch auf einem einfachen Spracheniveau und habe Probleme, auch einfache Sachverhalte zu erfassen. Er verfüge weder über eine kaufmännische bzw. technische Ausbildung. Der Verfügungskläger habe die Eilbedürftigkeit selbst widerlegt, da er seit der Freistellung drei Wochen gewartet habe, bis er das einstweilige Verfügungsverfahren einleitete.

Das Arbeitsgericht Darmstadt hat mit Urteil vom 14. Mai 2016 den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es fehle an einem Verfügungsanspruch. Die Verfügungsbeklagte sei berechtigt, den Kläger freizustellen. Ihre Interessen würden überwiegen, da es ihr nicht mehr möglich sei, den Verfügungskläger zu beschäftigen. Insbesondere könne er nicht in einem der Sekretariate beschäftigt werden. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 59 – 63 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Verfügungskläger am 6. Juni 2016 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 27. Juni 2016 und die Berufungsbegründung am 1. August 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Mittlerweile hat die Verfügungsbeklagte eine ordentliche Kündigung vom 20. Juni 2016 zum 31. Januar 2017 ausgesprochen. Diese ist Gegenstand einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Darmstadt (4 Ca 134/16).

Der Verfügungskläger vertritt die Auffassung, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht seinem Antrag nicht stattgegeben habe. Einem Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im nicht beendeten Arbeitsverhältnis könnten nur besondere schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Bereits in erster Instanz habe er darauf hingewiesen, dass er in den Sekretariaten beschäftigt werden könnte. Dies ergebe sich auch aus der Stellungnahme des Betriebsrates vom 15. März 2016. Nicht jede von der Verfügungsbeklagten angeblich vorausgesetzten Tätigkeiten würden von den Redaktionssekretärinnen erbracht werden. Die von der Verfügungsbeklagten beschriebenen Tätigkeiten erforderten keine besondere Ausbildung. Die Aufgabe des Erfassens von Leserbriefen und die Zuordnung nach Regionen und Ressourcen erfolge mithilfe des Bearbeitungsprogramms “Millennium”. Hier sei lediglich eine mehrtägige Schulung erforderlich. Die Beauftragung freier Mitarbeiter erfolge über “Desknet”. Auch diese Tätigkeit könne der Verfügungskläger jedenfalls nach einer entsprechenden Schulung erfolgreich ausüben. Sowohl die Mitarbeiterinnen in den Sekretariaten als auch der Verfügungskläger seien nach der Gehaltsklasse K3 entlohnt worden. Aus der Stellenbeschreibung ergebe sich, dass gerade keine abgeschlossene kaufmännische Ausbildung für die Redaktionssekretariate gefordert werde. Die Sozialauswahl hätte sich auch auf die Mitarbeiterinnen in den Sekretariaten beziehen müssen. Er verfüge auch über sehr gute Deutschkenntnisse. Diese habe er in seiner Beschäftigung als Telefonist unter Beweis gestellt. Er könne die geforderte Korrespondenz mit Ämtern, Lesern und verschiedenen Abteilungen des Hauses tatsächlich erbringen. Er berufe sich auch auf den besonderen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG.

Der Verfügungskläger stellt die Anträge,

das Urteil des Arbeitsgericht Darmstadt vom 25. Mai 2016 – 4 Ga 2/16 – abzuändern und die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, ihn als Mitarbeiter in einem der Sekretariate zu beschäftigen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte verteidigt das Urteil erster Instanz und meint, der Antrag des Verfügungsklägers sei bereits nicht bestimmt genug. Im einstweiligen Verfügungsverfahren seien Fragen der Sozialauswahl nicht zu klären. Der Verfügungskläger könne nicht in einem der Sekretariate eingesetzt werden. Jede Sekretärin müsse in der Lage sein, sämtliche in der Redaktion anfallenden Verwaltungsaufgaben zu übernehmen; dazu gehörten auch die schriftliche Beantwortung von Leserbriefen, die Kontaktpflege mit den freien Mitarbeitern sowie Empfang von Besuchern und Schreiben von Meldungen. Hierbei seien sehr gute Deutschkenntnisse unabdingbar. Der Verfügungskläger habe bereits die Aufgaben im Kundencenter nicht richtig erledigen können, die Kommunikation mit Lesern sei darüber hinaus noch anspruchsvoller. Auch die bisher im Betrieb erworbenen Erfahrungswerte würden ihn nicht hinreichend für Aufgaben im Sekretariat qualifizieren. Zu seinen bisherigen Aufgaben habe nicht die Auseinandersetzung mit redaktionellen Inhalten oder sonstige organisatorische Aufgaben gehört. Die von der Verfügungsbeklagten beschäftigten Mitarbeiterinnen in den Sekretariaten seien zum Beispiel ausgebildete Mediengestalterin, Bürogehilfin, Arzthelferin, Bürokauffrau oder ausgebildete Fremdsprachensekretärin. Eine solche Qualifikation könne der Verfügungskläger nicht vorweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zwar zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Mangels Verfügungsgrunds ist der Erlass einer Befriedigungsverfügung im vorliegenden Fall wegen der Drittbetroffenheit anderer Arbeitnehmer nicht geboten.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der zweimonatigen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).

II. Der Verfügungskläger hat keinen Anspruch darauf, einstweilen trotz Wegfall seines alten Arbeitsplatzes auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt zu werden. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

1. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt voraus, dass Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, aus denen sich herleiten lässt, dass eine Entscheidung im Eilverfahren zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich ist (§§ 935, 940 ZPO). Geht es der Sache nach um eine Vorwegnahme der Hauptsache, so sind an eine solche Befriedigungsverfügung grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Allerdings muss stets auch der so genannte Justizgewährungsanspruch, der seine Grundlage im Rechtsstaatsprinzip hat (Art. 20 Abs. 3 GG), ausreichend beachtet werden. Eine Befriedigungsverfügung kann demnach erforderlich sein, wenn sie das praktisch einzige Mittel ist, das Recht des Gläubigers zu schützen. Auf der anderen Seite muss beachtet werden, dass das rechtsstaatliche Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht nur für den Gläubiger, sondern auch für den Schuldner gilt. Entscheidend ist daher eine an dem “Gebot der Ausgewogenheit des einstweiligen Rechtsschutzes” ausgerichtete prozessrechtliche Abwägung der Interessen beider Parteien im jeweils gegebenen Einzelfall (vgl. Hess. LAG 8. Oktober 2010 – 3 SaGa 496/10 – Rn. 35, Juris).

Der Beschäftigungsanspruch kann auch im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend gemacht werden. Der Verfügungsanspruch ergibt sich in diesen Fällen aus §§ 611, 242 BGB i.V.m. Art. 1, 2 Abs. 2 GG(vgl. BAG 10. November 1955 – 2 AZR 591/54 – AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Im laufenden Arbeitsverhältnis geht die hierbei nach § 242 BGB vorzunehmende Interessenabwägung grundsätzlich zu Gunsten des Arbeitnehmers aus. Auch hier kann der Arbeitgeber im Einzelfall allerdings einwenden, dass die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausgehen kann, wenn die Beschäftigung aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich oder unzumutbar ist, wobei an die Prüfung der Gründe allerdings ein strenger Maßstab anzulegen ist (vgl. BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84, a.a.O., unter II 3. b) der Gründe).

Der Verfügungsgrund wird grundsätzlich bejaht, da mit jedem Tag der Nichtbeschäftigung ein unwiderbringlicher Rechtsverlust einhergeht (vgl. Hess. LAG 8. Oktober 2010 – 3 SaGa 496/10 – Rn. 36, Juris). Darüber hinaus kann eine einstweilige Verfügung aber auch notwendig sein, wenn die streitgegenständliche Maßnahme offensichtlich unwirksam ist. Es besteht nämlich eine Wechselwirkung zwischen dem Verfügungsanspruch und dem Verfügungsgrund. Ist z.B. eine Versetzung evident rechtswidrig, so besteht aller Voraussicht nach auch eine Verpflichtung, den Arbeitnehmer zu den alten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen (so zum Streit über eine Versetzung vgl. Hess. LAG 8. Oktober 2010 – 3 SaGa 496/10 – Rn. 39, Juris m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung abzulehnen ist. Zwar spricht Einiges dafür, dass über § 15 Abs. 5 KSchG im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses eine alternative Beschäftigungsmöglichkeit eröffnet wird. Dies kann im vorliegenden Verfahren letztlich aber dahingestellt bleiben. Denn es sind an den Verfügungsgrund wegen vom Verfügungskläger vorausgesetzter Verdrängung anderer Arbeitnehmer und der damit bedingten Drittbetroffenheit strenge Anforderungen an der Erlass einer Befriedigungsverfügung zu stellen.

a) Es bleibt letztlich im summarischen Verfahren unentschieden, ob dem Verfügungskläger ein Verfügungsanspruch zusteht.

aa) Nach allgemeinen Grundsätzen ist hier ein Beschäftigungsanspruch an sich entfallen.

Nach der Rechtsprechung ist im Rahmen der nach Art. 2 Abs. 1 GG, 242 BGB erforderlichen Interessenabwägung auch zu berücksichtigen, ob die Beschäftigung des Verfügungsklägers unmöglich geworden ist (vgl. Hess. LAG 8. Oktober 2010 – 3 SaGa 496/10 – Rn. 40, Juris). Der bisherige Arbeitsplatz im Kundencenter ist – unstreitig – entfallen. Damit liegt ein Fall der Unmöglichkeit der Beschäftigung des Verfügungsklägers vor.

bb) Daran ändert sich nichts dadurch, dass sich der Verfügungskläger auf eine Vielzahl anderer Arbeitsplätze beruft. Im Grundsatz sind, so z.B. im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung, nur solche Arbeitsplätze als erhebliche Alternative anzusehen, wenn diese frei sind. Dies behauptet auch der Verfügungskläger nicht. Aus allgemeinen Erwägungen heraus ist die Verfügungsbeklagte prinzipiell – auch mit Rücksicht auf dessen Schwerbehinderung – nicht gehalten, besetzte Arbeitsplätze frei zu machen.

cc) Die Kammer lässt dahingestellt bleiben, ob sich eine alternative Beschäftigung des Verfügungsklägers aus § 15 Abs. 5 KSchG ergibt. Auch wenn der Verfügungskläger nunmehr nicht mehr Betriebsratsmitglied ist, genießt er den Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG. In Betracht käme hier insbesondere, dass der Verfügungskläger eine Position in einem der Sekretariate einnimmt. Zu beachten ist dabei aber ggf., dass sich der Verfügungskläger auf Stellen in anderen Standorten beruft, der Sonderkündigungsschutz i.R.v. § 15 Abs. 5 KSchG aber nur betriebsbezogen ausgestaltet ist.

dd) Ob sich der Verfügungskläger auf den betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG berufen kann, kann in diesem Verfahren nicht mit Sicherheit abschließend beurteilt werden. Im Prozess ist es Sache des Arbeitnehmers, sämtliche Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 BetrVG vorzutragen und ggf. glaubhaft zu machen. Dazu gehört neben dem form- und fristgerechten Widerspruch des Betriebsrats auch die wirksame und rechtzeitige Erhebung der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG. Die Verfügungsbeklagte hat im Termin am 30. September 2016 bestritten, dass ein ordnungsgemäßer Beschluss für den Widerspruch zustande gekommen und dass die Kündigungsschutzklage ordnungsgemäß unterschrieben worden sei. Dem ist der Verfügungskläger nicht entgegengetreten. Er hat letztlich nicht alle Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 102 Abs. 5 BetrVG nachvollziehbar vorgetragen und glaubhaft gemacht.

b) Es fehlt jedenfalls am Verfügungsgrund. Hier liegt nicht der Fall vor, dass der Kläger seine Beschäftigung zu unstreitig bestehenden Arbeitsbedingungen geltend macht. Vielmehr müsste die Verfügungsbeklagte zunächst von ihrem Weisungsrecht nach § 106 GewO oder von der Möglichkeit einer Änderungsoder Beendigungskündigung Gebrauch machen, um einen besetzten Arbeitsplatz für den Verfügungskläger frei zu machen, vgl. § 15 Abs. 5 KSchG. Streiten die Parteien über die Wirksamkeit einer Versetzung, kann auch nicht ohne weiteres zugrunde gelegt werden, dass der Verfügungsgrund schon in dem Rechtsverlust durch den bloßen Zeitablauf liegt. Es ist vielmehr auch das Risiko einer Fehleinschätzung im summarischen Verfügungsverfahren mit zu bedenken (vgl. so zum Streit über eine Versetzung vgl. Hess. LAG 8. Oktober 2010 – 3 SaGa 496/10 – Rn. 39, Juris).

aa) § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG verpflichtet den Arbeitgeber, dem Mandatsträger eine möglichst gleichwertige Stellung anzubieten. Der gleichwertige Arbeitsplatz in der anderen Abteilung muss – anders als im Fall des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG – nicht frei sein (vgl. BAG 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08 – Rn. 37, NZA 2010, 1288 [BAG 23.02.2010 – 2 AZR 656/08]). Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz vorhanden und mit einem nicht durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmer besetzt, muss der Arbeitgeber grundsätzlich versuchen, den Arbeitsplatz durch Umverteilung der Arbeit, Ausübung seines Direktionsrechts oder ggf. durch Kündigung für den Mandatsträger freizumachen. Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz in der anderen Abteilung nicht vorhanden, ist der Arbeitgeber nach dem ultima-ratio-Grundsatz verpflichtet, dem Mandatsträger, bevor er ihm gegenüber eine Beendigungskündigung erklärt, die Beschäftigung auf einem geringerwertigen Arbeitsplatz anzubieten und hierzu ggf. eine Änderungskündigung auszusprechen (vgl. BAG 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08 – Rn. 37, NZA 2010, 1288 [BAG 23.02.2010 – 2 AZR 656/08]).

Die Verpflichtung nach § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG verlangt vom Arbeitgeber, dass er mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu möglichst gleichwertigen Bedingungen sorgt (vgl. BAG 12. März 2009 – 2 AZR 47/08 – Rn. 26, NZA 2009, 1264 [BAG 12.03.2009 – 2 AZR 47/08]). Der Arbeitgeber muss dem Mandatsträger grundsätzlich eine möglichst gleichwertige Stellung anbieten. Die angebotene Beschäftigung muss nach der Rechtsprechung entweder im Rahmen des Direktionsrechts liegen oder einvernehmlich vorgenommen werden. Ist die Ausübung des Direktionsrechts zur Übernahme auf einen anderen Arbeitsplatz nicht ausreichend und ist es auch nicht zu einer einvernehmlichen Regelung gekommen, so muss der Arbeitgeber die nach den Maßstäben des § 15 Abs. 5 KSchG mögliche Weiterbeschäftigung in einer anderen Betriebsabteilung im Rahmen einer Änderungskündigung anbieten (vgl. BAG 12. März 2009 – 2 AZR 47/08 – Rn. 28, NZA 2009, 1264 [BAG 12.03.2009 – 2 AZR 47/08]).

Die innerbetriebliche Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers entfällt nach § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur ausnahmsweise, wenn dem Arbeitgeber die Übernahme in eine andere Betriebsabteilung “aus betrieblichen Gründen” nicht möglich ist. Aus betrieblichen Gründen ist eine Weiterbeschäftigung dann nicht möglich, wenn der Mandatsträger auf dem anderen innerbetrieblichen Arbeitsplatz nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise eingesetzt werden kann (vgl. BAG 12. März 2009 – 2 AZR 47/08 – Rn. 28, NZA 2009, 1264 [BAG 12.03.2009 – 2 AZR 47/08]). Sowohl aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG als auch dem Sinn und Zweck der Norm des § 15 KSchG folgt, dass dem Mandatsträger gegenüber anderen Arbeitnehmern grundsätzlich ein Vorrang für eine Weiterbeschäftigung eingeräumt werden soll. Das Kollegialorgan Betriebsrat soll nach Möglichkeit vor Auszehrung und auch in seiner personellen Kontinuität geschützt werden. Die Regelung des § 15 KSchG zeigt, dass der Gesetzgeber diesem Bestands- und Funktionsinteresse des Kollegialorgans eine hohe Bedeutung und Priorität eingeräumt hat (vgl. BAG 12. März 2009 – 2 AZR 47/08 – Rn. 28, NZA 2009, 1264 [BAG 12.03.2009 – 2 AZR 47/08]).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist ein Verfügungsgrund abzulehnen. Die Parteien streiten maßgeblich über die Frage, ob der Verfügungskläger auf einem Arbeitsplatz im Bereich der Sekretariate in wirtschaftlich vertretbarer Weise eingesetzt werden kann.

(1) Es erscheint bereits zweifelhaft, ob sich der Verfügungskläger im Rahmen seines Beschäftigungsanspruchs überhaupt auf die Regelung des § 15 Abs. 5 KSchG berufen kann. Diese Regelung verfolgt das gesetzgeberische Anliegen, die Kontinuität der personellen Zusammensetzung des Betriebsrats zu wahren. Dies wir dadurch erreicht, dass die Kündigung für unwirksam erklärt wird. Eine unmittelbare Aussage zu der konkreten Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers, wie z.B. in § 102 Abs. 5 BetrVG geregelt, sieht das Gesetz nicht vor.

(2) Wenn man zugunsten des Verfügungsklägers unterstellt, er könne sich auf § 15 Abs. 5 KSchG zur Begründung seines Beschäftigungsbegehrens stützen, so ergibt sich nichts anderes.

(a) Der Verfügungskläger verlangt, dass im Wege des Eilrechtsschutzes ein anderer Arbeitsplatz zu seinen Gunsten freigemacht wird. Damit werden auch die Interessen dieses “drittbetroffenen” Arbeitnehmers tangiert. Die Verfügungsbeklagte müsste dem anderen Arbeitnehmer kündigen oder zumindest einstweilen von der Pflicht zur Arbeitsleistung freistellen oder diesen ggf. umversetzen. Zumindest im Falle einer Kündigung wäre Art. 12 GG zugunsten des betroffenen Arbeitnehmers zu berücksichtigen (zur fehlenden Pflicht zur Freikündigung zugunsten eines schwerbehinderten Arbeitnehmers vgl. auch BAG 20. November 2014 – 2AZR 664/13 – Rn. 33, NZA 2015, 931 [BAG 20.11.2014 – 2 AZR 664/13]). Damit setzt sie sich dem Risiko eines weiteren Rechtsstreits aus, da der andere Arbeitnehmer sich wiederum gegen seine Versetzung oder (Änderungs-)Kündigung gerichtlich wehren könnte. Die Verfügungsbeklagte müsste zudem u.U den Betriebsrat beteiligen, soweit es um die Anordnung einer Versetzung nach § 99 BetrVG ginge. Bei dem Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung handelt es sich zudem um eine Befriedigungsverfügung, mit der die Hauptsache vorweggenommen wird. Die “Verdrängung” des anderen Arbeitnehmers könnte im Nachhinein nicht mehr rückgängig gemacht werden. Wenn – wie im vorliegenden Fall – der Mandatsträger nur den nachwirkenden Kündigungsschutz genießt, ist die Ratio des § 15 Abs. 5 KSchG zudem weniger einschlägig. Die personelle Zusammensetzung kann nicht mehr gewährleistet werden. Es geht vielmehr (nur noch) darum, dass der (ehemalige) Mandatsträger wegen seiner Tätigkeit als Betriebsratsmitglied keine Nachteile erleiden soll.

Diese Überlegungen gebieten es, an den Verfügungsgrund strenge Anforderungen zu stellen. Jedenfalls dann, wenn der Verfügungsanspruch offensichtlich gegeben ist und aller Voraussicht nach keine andere Entscheidung im Hauptsacheverfahren möglich erscheint, ist der Erlass einer Befriedigungsverfügung geboten. Ist ein Erfolg im Hauptsacheverfahren hingegen nicht mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit vorherzusagen, dann ist auch ein Verfügungsgrund tendenziell nicht gegeben.

Diesem Maßstab entspricht es auch, wenn die überwiegende Meinung bei dem Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückhaltend ist und diese i.d.R. auf Fälle offensichtlicher Rechtswidrigkeit beschränkt, wenn es um eine streitige Versetzungsanordnung geht.

(b) Nach den Behauptungen der Verfügungsbeklagten könne sie den Verfügungskläger nicht in einem der Sekretariate einsetzen. Insbesondere könne der Verfügungskläger nicht ausreichend deutsch, um mit Kunden, Behörden etc. zu kommunizieren. Die in den Sekretariaten beschäftigten Arbeitnehmerinnen würden im Gegensatz zu dem Verfügungskläger über eine Ausbildung, z.T. als Bürokauffrau, Mediengestalterin oder Arzthelferin, verfügen. Der Kläger sei nicht in der Lage, die dort anfallenden organisatorischen Arbeiten zu bewältigen.

Demgegenüber meint der Verfügungskläger er spreche ausreichend deutsch, dies habe dadurch bewiesen, dass er im Telefondienst eingesetzt worden sei. Nach einer zumutbaren Schulung sei er in der Lage, auch die erforderlichen EDV-Programme zu bedienen.

Bei einer solchen Sachlage ist eine einstweilige Verfügung nicht zu erlassen. Es steht nicht mit der gebotenen Sicherheit fest, dass es der Verfügungsbeklagten nicht unmöglich ist, den Verfügungskläger zu beschäftigen. Entgegenstehende betriebliche Belange sind auch im Rahmen von § 15 Abs. 5 KSchG zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall ist die (mittlerweile) ausgesprochene Kündigung nicht offensichtlich unwirksam.

Bei der Abwägung aller Umstände ist auch dem gesetzgeberischen Ziel in § 15 KSchG Rechnung zu tragen, das in der Sicherstellung der Kontinuität der Zusammensetzung des Betriebsrats besteht. Mit einer Freistellung verliert der Verfügungskläger nicht seine Betriebszugehörigkeit. Ein Verhinderungsfall i.S.d. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dürfte, solange die ordentliche Kündigungsfrist nicht abgelaufen ist, nicht vorliegen. Da der Verfügungskläger zuletzt aber nicht mehr Mitglied des Betriebsrats war, tritt auch dieser Aspekt in den Hintergrund. Die einjährige “Abkühlungsphase” des § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG soll den Arbeitgeber vor übereilten Kündigungen von ehemaligen Betriebsratsmitgliedern abhalten. Sie hat aber keine spezifisch beschäftigungsrechtliche Ratio.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ein Rechtsmittel ist bei einstweiligen Verfügungen des Landesarbeitsgerichts nach § 72 Abs. 4 ArbGG nicht vorgesehen. Damit ist diese Entscheidung unanfechtbar.