LAG Hessen, 31.01.2017 – 13 Sa 573/16

LAG Hessen, 31.01.2017 – 13 Sa 573/16

Leitsatz:

  1. 1.

    Ein Arbeitsplatz, der befristet besetzt wird, um einen aufgrund von Elternzeit abwesenden Stelleninhaber zu vertreten, ist kein freier Arbeitsplatz im Sinne des § 9 TzBfG.

  2. 2.

    Der öffentliche Arbeitgeber hat aufgrund seiner Organisationsfreiheit das Recht, zwischen verschiedenen Möglichkeiten einer Stellenbesetzung zu wählen. Wie er diese Organisationsfreiheit nutzt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen (im Anschluss an BAG, 12.04.2016, 9 AZR 673/14). Die Entscheidung, vor einer befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers als Elternzeit-Vertretung von einer Ausschreibung und einem Auswahlverfahren gemäß Art 33 Abs. 2 GG abzusehen, kann von der dem öffentlichen Arbeitgeber zustehenden Organisationsfreiheit gedeckt sein.

Tenor:

Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 05. Februar 2016 – 9 Ca 283/15 – teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit einem Aufstockungsverlangen des in Teilzeit beschäftigten Klägers und dem Abschluss befristeter Vertretungsarbeitsverträge mit anderen Arbeitnehmern seitens des beklagten Landes.

Der Kläger ist seit dem 03. Februar 2003 bei dem beklagten Land als Lehrkraft beschäftigt. Zunächst arbeitete er auf Grundlage zahlreicher befristeter Arbeitsverträge. Im Rahmen einer vor dem Arbeitsgericht Gießen erhobenen Entfristungsklage (9 Ca 59/15) einigte sich der Kläger mit dem beklagten Land am 05. Mai 2015 auf eine unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Hinsichtlich der Einzelheiten wird ergänzend auf den Beschluss über das Zustandekommen eines Vergleichs gemäß § 278 Abs. 6 ZPO des Arbeitsgerichts Gießen – 9 Ca 59/15 – vom 05. Mai 2015 Bezug genommen (Bl. 11 – 12 d. A.). Der Kläger arbeitet seither mit einer Wochenstundenzahl von 14 Stunden als Lehrkraft, zuletzt an der A in B einer Förderschule. Der Kläger ist Tischlermeister. Er legte die erste Staatsprüfung für das Lehramt an beruflichen Schulen erfolgreich mit der Note befriedigend ab. In der Zeit vom 01. Februar 2010 bis zum 31. Januar 2012 absolvierte er den Vorbereitungsdienst für das Lehramt an beruflichen Schulen, brach diesen jedoch vor Ablegen der zweiten Staatsprüfung für das Lehramt an beruflichen Schulen ab. Während der Lehrtätigkeit unterrichtete der Kläger insbesondere die Fächer Holztechnik, Politik und Wirtschaft, Mathematik, Ethik und Gesellschaftslehre, Physik, Chemie und Arbeitslehre. Der Kläger wird gemäß Entgeltgruppe E 11 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen (TV-H) vergütet. In der Zeit von Mai 2015 bis August 2016 verdiente der Kläger mit der Teilzeittätigkeit monatlich € 1.701,78 brutto. Bei Wahrnehmung einer Vollzeitstelle lag das monatliche Gehalt in diesem Zeitraum bei € 3.522,74 brutto.

Mit Schreiben vom 21. Mai 2015 beantragte der Kläger die Erhöhung seiner Wochenstundenzahl auf 29 Stunden und bat, ihn über frei werdende Stellen zu informieren. In diesem Schreiben heißt es u. a. wie folgt:

“Bewerbung um eine Erhöhung meiner Wochenstunden auf 29 Stunden / Verlängerung meiner Arbeitszeit

(…) Durch Informationen des Personalrates wurde ich darauf hingewiesen, dass an unserer Schule eine hohe Zahl an TV-H Stunden zu vertreten sind. Aufgrund der Tatsache, dass ab Anfang diesen Monats mehrere Lehrkräfte aufgrund Elternzeit etc. über einen längeren Zeitraum ausfallen und deren Wegfall kompensiert werden muss, mithin neue Stellen jedenfalls befristet frei werden, würde ich sehr gerne bei der Besetzung anfallender Lehrkraftstellen behilflich sein und bitte darum, dass Sie meinen Wunsch nach Verlängerung der Arbeitszeit (wenn möglich 29 Wochenstunden) entsprechend berücksichtigen.

(…).”

Ergänzend wird auf Bl. 284 in dem Verfahren 9 Ga 6/15 bzw. 13 SaGa 1468/15 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 02. Juni 2015 verwies das Staatliche Schulamt für den C und den D den Kläger auf die üblichen Stellenausschreibungen. Ergänzend wird auf Bl. 13 d. A. verwiesen. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 21. Juli 2015 (Bl.14 – 16 d. A.) machte der Kläger seinen Auskunftsanspruch gemäß § 7 Abs. 2 TzBfG geltend. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Inhalt dieses Schreibens verwiesen (Bl. 14 – 16 d. A.). Mit Schreiben vom 28. Juli 2015 teilte das Staatliche Schulamt dem Kläger mit, dass befristete Arbeitsverträge gemäß TV-H abgeschlossen worden seien, um befristete Ausfälle von Lehrkräften zu kompensieren. Das Staatliche Schulamt verwies den Kläger in diesem Schreiben auf die Stellenanzeigen auf der Website des Hessischen Kultusministeriums. Hinsichtlich der Einzelheiten wird ergänzend auf den Inhalt des genannten Schreibens verwiesen (Bl. 17 – 18 d. A.).

An der A in B bestand im ersten Halbjahr des Jahres 2015 / 2016 ein Lehrersoll von etwa 900 Wochenstunden, was ca. 32,4 Lehrerstellen entspricht. Die Schule war mit 918 Lehrerwochenstunden im Rahmen von Planstellen versorgt. Allerdings befanden sich in dieser Zeit vier Planstelleninhaber in Elternzeit oder Mutterschutz. Zur Vertretung dieser Lehrkräfte wurden folgende befristeten Arbeitsverträge abgeschlossen: Frau E wurde mit Arbeitsvertrag vom 07. September 2015 befristet als vollbeschäftigte Lehrkraft für die Zeit vom 11. September 2015 bis zur Wiederaufnahme des Dienstes von Frau F, längstens bis zum 15. Juli 2016, eingestellt. Wegen des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrags wird auf Bl.160 – 163 d. A. Bezug genommen. Das beklagte Land stellte ferner Frau G mit Arbeitsvertrag vom 16. September 2015 als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft mit einer Wochenstundenzahl von 28 Stunden für die Zeit vom 04. September 2015 bis zur Wiederaufnahme des Dienstes von Frau H, längstens bis zum 29. Januar 2016, ein. Wegen des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrages wird auf Bl. 169, 170 d. A. Bezug genommen. Frau I wurde mit Arbeitsvertrag vom 07. August 2015 als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft mit 12 Wochenstunden befristet für die Zeit vom 04. September 2015 bis zur Wiederaufnahme des Dienstes von Frau J und Frau K, längstens bis zum 25. November 2016, eingestellt. Wegen des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrages wird auf Bl. 180 – 183 d. A. verwiesen. Frau L wurde mit Arbeitsvertrag vom 07. August 2015 als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft mit 19 Wochenstunden für die Zeit vom 04. September 2015 bis zur Wiederaufnahme des Dienstes von Frau M und Frau K längstens bis zum 08. November 2015, eingestellt. Wegen des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrages wird auf Bl. 190 – 92 d. A. verwiesen. Die Befristung wurde mit Vertrag vom 04. November 2015 (Bl. 193 – 195 d. A.) verlängert bis zum 26. August 2016. Ferner schloss das beklagte Land am 06. August 2015 einen befristeten Arbeitsvertrag mit Herrn N als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft mit 19 Wochenstunden für die Zeit vom 04. September 2015 bis zur Wiederaufnahme des Dienstes von Frau M, längstens bis zum 08. November 2015. Wegen des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrages wird auf Bl. 207 – 209 d. A. verwiesen. Die Befristung wurde mit Vertrag vom 04. November 2015 (Bl. 210 -211 d. A.) verlängert bis zum 26. August 2016. Zudem stellte das beklagte Land Herrn O mit Arbeitsvertrag vom 05. August 2015 als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft mit 14 Wochenstunden für die Zeit vom 05. September 2015 bis zur Wiederaufnahme des Dienstes von Frau J, Frau P und Frau Q ein, längstens bis zum 26. August 2015. Wegen des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrages wird auf Bl. 216 -218 d. A. verwiesen.

Bei dem Land Hessen ist das Einstellungsverfahren in den Hessischen Schuldienst mit Erlass vom 19. Januar 2010 geregelt. Dieser Erlass ist am 15. März 2010 in Kraft getreten. Hinsichtlich des Inhalts wird in vollem Umfang auf Bl. 78 – 87 der Verfahrensakte 9 Ga 6/15, 13 SaGa 1468/15 Bezug genommen. Planstellen im Schulbereich werden von dem beklagten Land vor der Besetzung ausgeschrieben. Wenn es darum geht, befristete Arbeitsverträge zur Vertretung verhinderter Planstelleninhaber (z. B. wegen Erkrankung, Elternzeit oder Mutterschutz) abzuschließen, erfolgt im Schulbereich keine vorherige Ausschreibung. In solchen Fällen haben die Schulleiter die Möglichkeit, die Vergabe eines befristeten Vertrages an eine bestimmte Person zu beantragen, wobei zu den Fächerkombinationen und ggf. auch zu den (mittelbaren) Vertretungsketten auszuführen ist. Auch vor dem Abschluss der oben genannten befristeten Arbeitsverträge zur Vertretung von Planstelleninhabern an der A in B erfolgte keine Ausschreibung.

Mit Antragschrift vom 16. Oktober 2015 beantragte der Kläger bei dem Arbeitsgericht Gießen den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel, dem beklagten Land zu untersagen, befristete / unbefristete Stellen bei der A in B bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens mit einem anderen Bewerber als dem Kläger zu besetzen. Das Eilverfahren blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Hessische Landesarbeitsgericht wies mit Urteil vom 09. Februar 2016 – 13 SaGa 1468/15 – die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 06. November 2015 – 9 Ga 6/15 – zurück. Die Verfahrensakte dieses Eilverfahrens ist in der Berufungsverhandlung am 31. Januar 2017 beigezogen worden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Mit der Klage vom 16. Oktober 2015, die bei dem Arbeitsgericht Gießen am gleichen Tage eingegangen ist, sowie der Klageerweiterung vom 21. Dezember 2015, eingegangen bei dem Arbeitsgericht Gießen am selben Tage, hat der Kläger – soweit hier noch von Interesse – Schadenersatz von dem beklagten Land in Höhe von € 27.617,90 brutto verlangt. Der Kläger hat gemeint, das beklagte Land schulde ihm für die Zeit vom 21. Mai 2015 bis einschließlich 26. August 2016 die Differenz zwischen seinem Gehalt und dem Gehalt einer Vollzeitstelle. Das beklagte Land habe durch den Abschluss der zahlreichen befristeten Arbeitsverträge seinen Aufstockungsanspruch gemäß § 9 TzBfG vereitelt, da es den Kläger nicht berücksichtigt habe. Daher sei das Land verpflichtet, an den Kläger Schadenersatz zu zahlen. Der Kläger hat ferner die Ansicht vertreten, das beklagte Land habe auch gegen die aus § 7 TzBfG folgende Informationspflicht verstoßen. Das beklagte Land hätte frei werdende bzw. zu besetzende befristete (Teilzeit-)Stellen ausschreiben und im Wege eines offiziellen Bewerbungsverfahrens besetzen müssen.

Der Kläger hat weiter die Ansicht vertreten, das beklagte Land habe durch sein Vorgehen auch gegen den Grundsatz der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und den hieraus resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch verstoßen. Der Kläger hat geltend gemacht, er sei besser, mindestens aber gleich geeignet gewesen wie die eingestellten Lehrkräfte. Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens hierzu wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 21. Dezember 2015 (dort S. 2 – 7, Bl. 37 – 42 d. A.) verwiesen.

Der Kläger hat erstinstanzlich verlangt, das beklagte Land zur Zustimmung zu einer Verlängerung seiner Wochenarbeitszeit auf 29 Stunden, hilfsweise in geringerem Umfang, zu verurteilen. Ferner hat er die Zahlung von Schadenersatz wegen unterbliebener Stundenerhöhung auf 29 Stunden in der Zeit vom 21. Mai 2015 bis einschließlich 26. August 2015 in Höhe von insgesamt € 27.617,90 brutto nebst Zinsen verlangt und einen Auskunftsanspruch verfolgt. Hinsichtlich der Einzelheiten der gestellten Anträge wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts, dort Seite 6 – 7 (Bl. 247 – Bl. 248 d. A.), gem. § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen.

Das beklagte Land hat gemeint, ein Schadenersatzanspruch sei nicht gegeben. Es habe den Aufstockungsanspruch des Klägers gemäß § 9 TzBfG nicht verletzt. Geeignete freie Arbeitsplätze im Sinne des § 9 TzBfG hätten nicht zur Verfügung gestanden; freie Stellen habe es nicht gegeben, sondern nur Vertretungsbedarf, weshalb befristete Verträge abgeschlossen worden seien. Zudem seien die aufgrund dieser Verträge verrichteten Tätigkeiten mit denen des Klägers nicht vergleichbar. Auch auf Art. 33 Abs. 2 GG könne der Kläger seinen Schadenersatzanspruch nicht gründen. Der Anwendungsbereich sei bei der vom Kläger begehrten befristeten Aufstockung seiner Arbeitszeit nicht eröffnet. Das beklagte Land habe im Rahmen seiner Organisationsfreiheit die befristeten Arbeitsverträge auch ohne vorherige Ausschreibung abschließen können. Zur Durchführung eines Auswahlverfahrens sei das beklagte Land nicht verpflichtet gewesen.

Ergänzend wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 243 – 248 d. A.).

Das Arbeitsgericht Gießen hat mit Urteil vom 05. Februar 2016 – 9 Ca 283/15 – das beklagte Land verurteilt, an den Kläger € 8.922,74 nebst Zinsen aus € 1.638,90 ab dem 01. Oktober 2015 und aus € 7.283,84 seit dem 28. Dezember 2015 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat angenommen, das beklagte Land sei verpflichtet gewesen, den Kläger ab dem 04. September 2015 bis zum 31. Januar 2016 als Vollzeitlehrer mit 29 Wochenstunden zu beschäftigen. Entsprechend schulde das beklagte Land dem Kläger Schadenersatz in Höhe der dem Kläger in diesem Zeitraum entgangenen Vergütung. Das beklagte Land habe den Anspruch des Klägers gemäß § 9 TzBfG auf (befristete) Aufstockung auf eine Tätigkeit in Vollzeit mit 29 Wochenstunden vereitelt. Zumindest bei den mit den Arbeitnehmern G, I und N besetzten befristeten Stellen habe es sich um entsprechende freie geeignete Arbeitsplätze im Sinne von § 9 TzBfG gehandelt. Der Vergleichbarkeit stehe nicht entgegen, dass diese Arbeitnehmer teilweise andere Fächer als der Kläger unterrichtet hätten. Nach dem Arbeitsvertrag des Klägers sei seine Unterrichtsverpflichtung nicht auf bestimmte Fächer beschränkt gewesen. Der Kläger sei – wie die genannten Arbeitnehmer – als angestellte Lehrkraft beschäftigt. Dem Vorliegen eines “entsprechenden freien Arbeitsplatzes” im Sinne von § 9 TzBfG stehe nicht entgegen, dass Frau I und Herr N ebenfalls nur in Teilzeit beschäftigt worden seien. Zwar bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig kein gesetzlicher Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber einzurichtende und zu besetzende Arbeitsplätze nach den Arbeitszeitwünschen des Arbeitnehmers schafft, zuschneidet oder ihm die für einen anderen (Teilzeit-Arbeitsplatz vorgesehene Arbeitszeit ganz oder teilweise zuteilt. Die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers dürfe jedoch nicht zur Umgehung des § 9 TzBfG genutzt werden. Wenn der Arbeitgeber, anstatt Arbeitszeiten der aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten zu verlängern, weitere Teilzeitarbeitsplätze ohne höhere Arbeitszeit einrichte, so müssten für diese Entscheidung arbeitsplatzbezogene Sachgründe bestehen. Solche Sachgründe seien von dem beklagten Land nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich. Dringende betriebliche Gründe hätten nicht entgegengestanden. Insbesondere seien die eingestellten Arbeitnehmer G, I und N nicht besser geeignet gewesen als der Kläger. Anders als der Kläger hätten Frau G, Herr N und Frau I zum Zeitpunkt ihrer Einstellung nicht über ein erstes Staatsexamen verfügt. Es sei kein Grund ersichtlich, warum der Kläger nicht die von Frau G, Frau I und Herrn N unterrichteten Fächer hätte unterrichten können. Dies habe er bereits in der Vergangenheit im Rahmen seiner Tätigkeit für das beklagte Land getan.

Unbegründet sei der Schadenersatzanspruch, soweit der Kläger diesen auch für die Zeit vom 21. Mai 2015 bis einschließlich 03. September 2015 verlange. Der Kläger habe nicht behauptet, dass in dieser Zeit entsprechende freie Stellen vorhanden gewesen seien. Die Klage sei auch unbegründet, soweit der Kläger Schadenersatz für die Zeit nach dem 31. Januar 2016 bis einschließlich 27. August 2016 beanspruche. Insoweit sei noch kein Schaden des Klägers entstanden. Es handle sich um einen möglicherweise in Zukunft entstehenden Schaden, der noch nicht ersatzfähig sei. Zur Ergänzung wird auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Urteils (S. 9 – 13, Bl. 250 – 254 d. A.) verwiesen.

Das erstinstanzliche Urteil ist dem Kläger am 05. April 2016 zugestellt worden (Empfangsbekenntnis Bl. 257 d. A.). Dem beklagten Land ist das Urteil ebenfalls am 05. April 2016 zugestellt worden (Empfangsbekenntnis Bl. 258 d. A.). Die Berufung des beklagten Landes ist am 25. April 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen, die Berufungsbegründung am 03. Juni 2016. Die Berufung des Klägers ist am 29. April 2016 und seine Berufungsbegründung – innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist bis zum 05. Juli 2016 – am 05. Juli 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er meint, das beklagte Land hätte seinem Aufstockungsbegehren gem. § 9 TzBfG unter Berücksichtigung der Verträge von Herrn O (14 Wochenstunden), Herrn N (19 Wochenstunden), Frau I (12 Wochenstunden) und Frau L (19 Wochenstunden) jedenfalls in der Zeit zwischen dem 04. September 2015 bis zum 26. August 2016 entsprechen können und müssen. § 9 TzBfG umfasse auch die befristete Aufstockung. Andernfalls könne ein Arbeitgeber die Durchsetzung von Ansprüchen nach § 9 TzBfG allein dadurch vereiteln, dass er Arbeitsverträge mit äußerst langen Befristungszeiten abschließe. Eine andere Sichtweise widerspreche Sinn und Zweck der Regelung und führe im Ergebnis dazu, dass für nicht verbeamtete Lehrer § 9 TzBfG keine Anwendung finde, da das Land immer nur befristet einstelle.

Der Kläger ist der Ansicht, der Schadenersatzanspruch gründe sich auch auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese und den Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Bei der Lehrerstelle an der A handle es sich um ein öffentliches Amt. Auch befristete Stellen seien vom Grundsatz der Bestenauslese erfasst. Das beklagte Land habe daher diese Grundsätze bei der Stellenbesetzung beachten müssen. Der Kläger macht geltend, er sei besser geeignet als die Mitbewerber, jedenfalls besser als diejenigen, die gar kein Staatsexamen haben. Das Staatsexamen sei eine im Rahmen der Auswahlentscheidung zwingend zu berücksichtigende Qualifikation. Er verfüge zudem über bessere fachliche Leistungen als die vom beklagten Land befristet beschäftigten Arbeitnehmer. Hinsichtlich der Einzelheiten zu diesem Vorbringen wird ergänzend auf die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 05. Juli 2016, dort S. 13 – 15 (Bl. 315 – 317 d. A.), Bezug genommen. Der Kläger meint, er habe sich auf die Stelle “im Rahmen des ihm Möglichen” beworben. Sein Schreiben vom 21. Mai 2015 wie auch das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 21. Juli 2015 müssten als Bewerbungen im Sinne des Art. 33 GG angesehen werden. Fehlerhaft sei es, dass das beklagte Land die Stellen nicht ausgeschrieben habe. Der Kläger behauptet, das beklagte Land habe auf seine Nachfragen, wann genau welche Stelle besetzt werden solle, nicht reagiert. Er meint, jedenfalls sei der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, da er sich wegen der fehlenden Ausschreibung nicht richtig habe bewerben können. Das beklagte Land habe gezielt versucht, ihn vom Zugang zu einem öffentlichen Amt auszuschließen. Die Verteilung der “Vertretungsstunden” im Rahmen der verschiedenen befristeten Arbeitsverträge sei willkürlich und gerade nicht durch die Pflichtstunden der vertretenen Lehrkräfte bedingt. Die Festlegung des Umfangs der “Vertretungsstunden” folge nicht arbeitsplatzbezogenen Erfordernissen. Eine Umgestaltung des Zuschnitts der Stellen sei dem beklagten Land ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, um so die Aufstockung der Stundenzahl des Klägers zu ermöglichen.

Da das beklagte Land dem Kläger die Aufstockung bis einschließlich 26. August 2016 hätte ermöglichen können und müssen, könne er auch für die Zeit ab Februar 2016 bis einschließlich 26. August 2016 Schadenersatz verlangen. Hierbei sei die monatliche Bruttolohndifferenz in Höhe von € 1.820,96 zugrunde zu legen. Dies führe zu einem weitergehenden Schadenersatzanspruch in Höhe von insgesamt € 12.400,11 brutto.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 05. Februar 2016 – 9 Ca 283/15 – teilweise abzuändern

und das beklagte Land zu verurteilen, an ihn weitere € 12.400,11 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 28. Dezember 2015 zu zahlen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie

das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 05. Februar 2016 – 9 Ca 283/15 – teilweise abzuändern

und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte Land ist unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin der Ansicht, dass nur befristet vertretungsweise zu besetzende Positionen für die Gewährung einer Aufstockungsmöglichkeit gemäß § 9 TzBfG unbeachtlich sind. Es fehle hier an geeigneten freien Arbeitsplätzen. Eine befristete Aufstockung sei in der gesetzlichen Regelung in § 9 TzBfG gerade nicht vorgesehen. Die §§ 8 und 9 TzBfG hätten zum Ziel, die individuelle Arbeitszeit innerhalb des im Übrigen unverändert bestehenden Arbeitsverhältnisses zu flexibilisieren. Dieser Zweck werde für § 9 TzBfG nur erreicht, wenn der Arbeitnehmer einen durchsetzbaren Anspruch auf vertragliche Verlängerung “seiner” Arbeitszeit habe. Die Vorstellung des Klägers konstruiere eine Pflicht, ihm eine Stelle nach seinen Wünschen zugeschnitten anzubieten. Dies beeinträchtige die Organisationsfreiheit des beklagten Landes, das selbst entscheiden könne, in welchem Umfang es Stellen anbiete. Auch ein Verstoß gegen Hinweispflichten gemäß § 7 TzBfG liege nicht vor. Der Kläger habe zudem den Darlegungsanforderungen im Hinblick auf das Vorliegen eines freien Arbeitsplatzes und die Darlegung seiner Eignung nicht genügt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird insoweit auf das Vorbringen des beklagten Landes im Schriftsatz vom 03. Juni 2016, dort insbesondere S. 3 – 5 (Bl. 279 – 281 d. A.), Bezug genommen.

Selbst wenn man dies anders sehen wollte, sei ein Schadenersatzanspruch nicht gegeben, da sich das beklagte Land jedenfalls in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden habe. Nach ganz herrschender Meinung seien befristete Stellen im Rahmen des § 9 TzBfG nicht zu berücksichtigen. Das Land habe daher darauf vertrauen können, dass die Zurückweisung der Verlängerungswünsche des Klägers wirksam sei. Eine etwaige Pflichtverletzung habe das beklagte Land insoweit nicht zu vertreten.

Der Kläger könne sich nicht auf einen Schadenersatzanspruch wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Bestenauslese und einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gemäß Art. 33 Abs. 2 GG berufen. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem beklagten Land zum Ausdruck gebracht, dass er bereit sei, wieder insgesamt befristet bei dem Land zu arbeiten. Er sei entgegen seinen Behauptungen auch nicht der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bestgeeignete Bewerber gewesen. Zudem sei das beklagte Land nicht verpflichtet gewesen, die Vertretungsstellen auszuschreiben und im Rahmen eines Auswahlverfahrens zu besetzen. Es habe im Rahmen der Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers das Recht, zwischen Umsetzungen, Versetzungen oder Beförderungen zu wählen. Entsprechendes müsse für die Vergabe befristeter Vertretungsverträge gelten, wenn die Stelleninhaber wegen Mutterschutz, Elternzeit oder aus anderen Gründen vorübergehend ausfielen. Auch hier bestehe schon aufgrund der notwendigen Flexibilität des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst keine Verpflichtung, Ausschreibungen vorzunehmen und Auswahlverfahren durchzuführen. Anderes gelte nur im Falle einer Beförderung, der hier nicht vorliege. Außerhalb dieses Bereichs sei es dem öffentlichen Arbeitgeber im Rahmen seiner Organisationsfreiheit überlassen, im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens Entscheidungen zutreffen. Anhaltspunkte dafür, dass das Vertretungserfordernis der Stammkräfte an der A durch unbefristete Verträge abgedeckt werden soll, bestünden nicht.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtlich gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung des Klägers und die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 05. Februar 2016 – 9 Ca 283/15 – sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG; 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.

II. In der Sache hat nur die Berufung des beklagten Landes Erfolg, wohingegen die Berufung des Klägers ohne Erfolg bleibt. Die Klage ist insgesamt abzuweisen. Das beklagte Land ist dem Kläger nicht zur Schadenersatzzahlung verpflichtet, weder für die Zeit vom 04. September 2015 bis 31. Januar 2016 noch darüber hinaus für die Zeit bis 26. August 2016.

1. Der Kläger hat gegen das beklagte Land keinen Anspruch auf Schadenersatz wegen Vereitelung seines Aufstockungsanspruchs gemäß § 9 TzBfG durch den Abschluss der befristeten Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern E, G, I, L, N und O gemäß § 275 Abs. 1, Abs. 4 BGB, §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 2, 283 Satz 1 BGB, §§ 276, 278 Abs. 1 2. Alt. BGB, §§ 251 Abs. 1, 252 Abs. 2 BGB.

Denn das beklagte Land hat durch den Abschluss der befristeten Arbeitsverträge und die befristete Verlängerung einzelner Arbeitsverträge nicht gegen eine Verpflichtung aus § 9 TzBfG dem Kläger gegenüber verstoßen. Der Kläger kann daher hieraus keinen Anspruch auf Schadenersatz in Höhe des entgangenen Verdienstes für die Zeit vom 04. September 2015 bis einschließlich 26. August 2016 herleiten.

a) Gemäß § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen. Verstößt er schuldhaft gegen diese Verpflichtung, indem er den Arbeitsplatz mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt und damit die Verlängerung der Arbeitszeit rechtlich unmöglich macht, ist er zur Leistung von Schadenersatz in Höhe des insoweit entgangenen Verdienstes verpflichtet (vgl. BAG, 16.09.2008 – 9 AZR 7817 RZ. 14, juris).

b) Die Voraussetzungen für einen solchen Schadenersatzanspruch hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger allerdings nicht dargelegt. Das beklagte Land hat nicht schuldhaft den Aufstockungsanspruch des Klägers vereitelt, dies weder in der Zeit vom 4. September 2015 bis einschließlich 31. Januar 2016, für die das Arbeitsgericht dem Kläger Schadenersatzansprüche zugesprochen hat, noch in der Zeit über den 31. Januar 2016 hinaus bis 26. August 2016, für die der Kläger mit seiner Berufung weitergehenden Schadenersatz verlangt.

aa) Der Kläger ist teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer im Sinne des § 9 TzBfG. Er ist bei dem beklagten Land entsprechend dem zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrag, der im Wege des Vergleichs vor dem Arbeitsgericht Gießen im Verfahren 9 Ca 59/15 entfristet wurde, seither im Umfang von 14 Wochenstunden beschäftigt. Der Anspruch gemäß § 9 TzBfG ist nicht auf solche Arbeitnehmer beschränkt, die ihre Arbeitszeit gemäß § 8 TzBfG verkürzt haben (ErfK/Preis, 17. Aufl. 2017, TzBfG § 9 RZ. 3).

bb) Der Kläger hat dem beklagten Land seinen Verlängerungswunsch gemäß § 9 TzBfG angezeigt. Er hat mit Schreiben vom 21. Mai 2015 mitgeteilt, er wünsche eine Verlängerung seiner Arbeitszeit, dies wenn möglich auf 29 Wochenstunden. Diese Mitteilung erfolgte, bevor das beklagte Land die oben genannten befristeten Arbeitsverträge mit den anderen Mitarbeitern abschloss.

cc) Es liegt jedoch kein freier Arbeitsplatz vor. Der Arbeitgeber unterliegt dem Berücksichtigungsgebot nur, wenn er einen freien Arbeitsplatz einrichtet oder wieder besetzt (MüKo/Müller-Glöge, § 9 TzBfG RZ. 6). Stellt ein Arbeitgeber befristet einen anderen Arbeitnehmer ein, damit dieser einen zeitweise aufgrund von Elternzeit oder Mutterschutz abwesenden Planstelleninhaber vertritt, so besetzt er keinen freien Arbeitsplatz im Sinne des § 9 TzBfG.

(1) Ein freier Arbeitsplatz gemäß § 9 TzBfG besteht, wenn der Arbeitsplatz rechtlich frei ist, entweder, weil er neu geschaffen worden ist oder weil ein bereits vorhandener Arbeitsplatz durch Ausscheiden eines Arbeitnehmers oder Umstrukturierung der betrieblichen Organisation frei wird und neu mit einem Arbeitnehmer besetzt werden soll (LAG Düsseldorf, 23.03.2006 – 5 Sa 13/06 – RZ. 53, juris). Als frei sind danach grundsätzlich (nur) solche Arbeitsplätze anzusehen, die zur Zeit des Erhöhungsantrages und des gewünschten Zeitpunkts der Arbeitszeitverlängerung unbesetzt sind (Arnold/Gräfl/Vossen, TzBfG 4. Aufl. 2016, § 9 TzBfG RZ. 18; LAG Schleswig-Holstein, 24.09.2008 – 6 Sa 33/08 – RZ. 58, juris). In Fällen einer nur befristeten Besetzung mit einem Arbeitnehmer liegt kein freier Arbeitsplatz im Sinne des § 9 TzBfG vor. Dies hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mit seiner Entscheidung vom 08. Januar 2008 für den Fall einer neu eingerichteten befristeten Beschäftigungsmöglichkeit so entschieden (LAG Berlin-Brandenburg, 08.01.2008 – 3 Sa 540/07 – RZ. 47, juris). Für den Fall einer befristeten Beschäftigung als Krankheitsvertretung hat das LAG Schleswig-Holstein mit Beschluss vom 26. August 2008 das Vorliegen eines freien Arbeitsplatzes verneint (LAG Schleswig-Holstein, 26.08.2008 – 5 TaBV 18/08 – RZ. 60, juris; zweifelnd auch BAG, 23.03.2016 – 7 AZR 828/13 – RZ. 28, juris).

(2) Die vom Kläger hiergegen vorgebrachten Argumente, mit denen er eine Erweiterung des Berücksichtigungsgebots des § 9 TzBfG auch auf Fälle einer befristeten Einstellung zur Vertretung eines Stelleninhabers begründen möchte, überzeugen die Berufungskammer nicht. So ist nicht ersichtlich, inwiefern Sinn und Zweck des § 9 TzBfG ein solches Verständnis verlangen sollten. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum TzBfG sollen Teilzeitbeschäftigte, die den Wunsch nach einer Rückkehr zu ihrer früheren Arbeitszeit geäußert haben oder ihre Arbeitszeit verlängern möchten, bei der Besetzung freier Arbeitsplätze vorrangig berücksichtigt werden (BT-Drucks. 14/4374 S. 12). Der Arbeitgeber hat teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer deshalb nach § 9 TzBfG bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen. Grund für die Regelung ist vor allem die Befürchtung vieler Arbeitnehmer, nach einem Wechsel zur Teilzeitarbeit nicht mehr zur Vollzeitarbeit zurückkehren zu können und so in ihrem beruflichen Aufstieg beeinträchtigt zu werden (vgl. BAG, 16.09.2008 – 9 AZR 781/07 – RZ. 30, juris). Das berufliche Fortkommen und die berufliche Mobilität von Teilzeitbeschäftigten sollen gefördert werden, um Karrierehindernisse auszuräumen und damit die Akzeptanz und die Attraktivität von Teilzeitarbeit zu erhöhen (BT-Drucks. 14/4374 S. 12, S. 18; vgl. auch BAG, 08.05.2007 – 9 AZR 874/06 – RZ. 26, juris; BAG, 16.09.2008 – 9 AZR 781/07 – RZ. 30, juris). Die in §§ 1, 6 und 9 TzBfG ausgedrückten Gesetzeszwecke der Förderung beruflicher Mobilität und Flexibilität auf allen Hierarchieebenen sind durchaus zu berücksichtigen, wenn es um die Frage geht, wann ein Arbeitsplatz als “entsprechender” Arbeitsplatz im Sinne des § 9 TzBfG anzusehen ist (vgl. hierzu etwa die Entscheidung des BAG, 16.09.2008 – 9 AZR 781/07 – RZ. 20 ff., insbesondere RZ. 22). Dass der oben dargestellte Gesetzeszweck aber auch gebietet, befristete Vertretungsarbeitsverhältnisse in den Anwendungsbereich der Norm als “freie Arbeitsplätze” einzubeziehen, ist nicht zu erkennen. Der Gesetzgeber hat in § 9 TzBfG gerade nicht nur an eine Beschäftigungsmöglichkeit angeknüpft, sondern an einen “freien Arbeitsplatz”. Auch ist in § 9 TzBfG eine nur befristete Verlängerung der Arbeitszeit nicht vorgesehen, die Norm gewährt bei Vorliegen der Voraussetzungen gerade einen Anspruch auf dauerhafte Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit. §§ 8 und 9 TzBfG haben zum Ziel, die individuelle Arbeitszeit des im Übrigen unverändert bestehenden Arbeitsverhältnisses zu flexibilisieren. Um diesen Zweck zu erreichen, gewährt § 9 TzBfG dem Arbeitnehmer einen durchsetzbaren Anspruch auf vertragliche Verlängerung seiner Arbeitszeit (vgl. BAG, 16.09.2008 – 9 AZR 781/07 – RZ. 42, juris). Das entsprechende Angebot des Arbeitnehmers auf Änderung des Arbeitsvertrages beschränkt somit den Arbeitgeber in seiner Vertragsfreiheit (BAG, 16.09.2008 – 9 AZR 781/07 – RZ. 42, juris). Angesichts dieses Eingriffs in die Privatautonomie des Arbeitgebers hält die Berufungskammer es nicht für geboten, über den Wortlaut des § 9 TzBfG hinaus das Berücksichtigungsgebot auch auf Arbeitsplätze auszudehnen, die im engeren Sinne nicht frei sind, da sie durch einen – nur zeitweilig verhinderten – Stelleninhaber besetzt sind. Eine Beschränkung der Privatautonomie erscheint gerade dann problematisch, wenn es darum geht, einen etwa aus Krankheitsgründen oder aufgrund von Elternzeit oder Mutterschutz auftretenden kurzfristigen Vertretungsbedarf durch befristete Einstellungen zu überbrücken. Das Erfordernis, kurzfristig bedarfsgerechte Lösungen zu finden, spricht dagegen, den Arbeitgeber auch in einer solchen Situation den Beschränkungen des § 9 TzBfG zu unterwerfen.

Soweit der Kläger für seine Argumentation darauf verweist, es bestünden Missbrauchsmöglichkeiten, indem (langfristige) Befristungen von Arbeitsverträgen erfolgten nur zu dem Zweck, eine Aufstockungsmöglichkeit zu vereiteln, greift dieser Einwand nicht durch. Sofern eine Befristung nur mit dem Ziel erfolgt, zu Lasten eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers dessen Arbeitszeitverlängerung zu verhindern und sich der Arbeitgeber nur deshalb auf die Befristung einer Stelle beruft, liegt ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor. Dem Arbeitgeber ist in einem solchen Falle der Verweis auf die Befristung und das Fehlen eines freien Arbeitsplatzes gemäß § 162 BGB analog zu verwehren (ähnlich LAG Berlin-Brandenburg, 08.01.2008 – 3 Sa 540/07 – RZ. 47).

(3) Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen fehlte es hier an der Besetzung von freien Arbeitsplätzen seitens des beklagten Landes. Die befristeten Einstellungen, auf die der Kläger sich bezieht, erfolgten zur Vertretung von vier Lehrkräften, die sich in Elternzeit / Mutterschutz befanden. Dies hat auch der Kläger nicht bestritten. Er hat nur bezweifelt, dass der Zuschnitt der Verträge mit der jeweiligen Stundenzahl dem entsprechenden Vertretungsbedarf entsprach und hat geltend gemacht, das beklagte Land habe insoweit auch andere Lösungen finden können, die eine befristete Aufstockung für den Kläger auf 29 Stunden insgesamt ermöglicht hätten. Dass es im oben genannten Sinne freie, also nicht durch Planstelleninhaber besetzte Stellen gab, die befristet vergeben wurden, hat auch der Kläger nicht behauptet.

2. Der Kläger hat gegen das beklagte Land keinen Anspruch auf Schadenersatz wegen eines schuldhaften Verstoßes gegen den Grundsatz der Bestenauslese durch den Abschluss der befristeten Arbeitsverträge.

a) Grundsätzlich kommt ein auf Art. 33 GG i. V. m. § 280 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB gestützter Schadenersatzanspruch eines übergangenen Bewerbers in Betracht, wenn der Arbeitgeber an die Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG bei der Stellenbesetzung gebunden ist. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf fehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf Durchführung der Stellenbesetzung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (BAG, 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – RZ. 33, juris). Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst steht nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (BAG, 10.02.2015 – 9 AZR 554/13 – RZ. 12, juris; BAG, 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – RZ. 33, juris). Ein Schadenersatzanspruch kommt dabei in Betracht, wenn der Anspruch des Bewerbers auf Übertragung der Stelle gemäß Art. 33 Abs. 2 GG dadurch verletzt worden ist, dass die Stelle mit jemand anderem besetzt wurde. Für eine Neubescheidung ist nämlich kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist, die Stelle ist damit nicht mehr verfügbar (BAG, 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 – RZ. 28 m. w. N.). Auf eine “Wiederfreimachung” oder Doppelbesetzung der Stelle besteht kein Anspruch. Einem verfahrensfehlerhaft zurückgewiesenen Bewerber steht allenfalls ein Schadenersatzanspruch zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (BAG, 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – RZ. 68, juris m. w. N.). Es kommt darauf an, ob sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Dies ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist (BAG, 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – RZ. 68, juris; BAG, 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 – RZ. 28, juris). Zudem ist der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber aufgrund seiner Organisationsfreiheit befugt, zwischen verschiedenen Möglichkeiten einer Stellenbesetzung zu wählen. Wie er diese Organisationsfreiheit nutzt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen (BAG, 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 – RZ. 25 m. w. N.; BAG, 23.01.2007 – 9 AZR 492/06 – juris). Ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren ist jedoch durchzuführen, wenn der öffentliche Arbeitgeber die zu besetzende Stelle unbeschränkt ausgeschrieben hat. Dann muss eine Gleichbehandlung zwischen den Beförderungsbewerbern und anderen Bewerbern erfolgen (BAG, 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 – RZ. 25, juris). Jedoch ist der öffentliche Arbeitgeber nicht verpflichtet, offene Stellen ausschließlich aufgrund von Ausschreibungen und Auswahlverfahren zu besetzen. Er hat im Rahmen der ihm zustehenden Organisationsfreiheit insbesondere das Recht, zwischen Umsetzungen, Versetzungen oder Beförderungen zu wählen (BAG, 23.01.2007 – 9 AZR 492/06 – RZ. 40 m. w. N.). Nur soweit es um den beruflichen Aufstieg von Bewerbern mit der Rangordnung nach niedrigeren Besoldungsgruppen geht (sog. Beförderung), ist zwingend eine Auswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG geboten (BAG, 23.01.2007 – 9 AZR 492/06 – RZ. 40, juris).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein Verstoß des beklagten Landes gegen die Grundsätze der Bestenauslese, Art. 33 Abs. 2 GG, zu Lasten des Klägers nicht ersichtlich.

aa) Es ist bereits der personale Geltungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet. Art. 33 Abs. 2 GG begründet grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Auswahl unter den Bewerbern und auf Ermittlung des – gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung – am besten geeigneten Bewerbers, sog. Grundsatz der Bestenauslese (Badura in Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 33 RZ. 26). Geschützt sind also nur Inhaber oder Bewerber um ein öffentliches Amt. Der Kläger ist hinsichtlich der von dem beklagten Land vergebenen befristeten Arbeitsverträge kein Bewerber gewesen. Er hat von dem beklagten Land die Aufstockung des ihm bereits übertragenen Amtes hinsichtlich des Stundenumfanges verlangt. Wie er in der Berufungsverhandlung auf Nachfragen bestätigt hat, war es nicht seine Absicht, sich auf eine befristete Stelle zu bewerben. Es ging ihm stets darum, unter Beibehaltung des Amtes, welches ihm bereits unbefristet übertragen war, eine (mindestens befristete) Aufstockung der Stundenzahl zu erreichen.

bb) Selbst wenn man den Kläger entgegen den bisherigen Ausführungen als Bewerber ansehen wollte, scheitert der von ihm verfolgte Schadenersatzanspruch daran, dass das beklagte Land nach Ansicht der Berufungskammer bei dem Abschluss der befristeten Arbeitsverträge mit den Vertretungskräften nicht gemäß Art. 33 Abs. 2 GG vorzugehen hatte. Es kann daher auch dahinstehen, ob der Kläger überhaupt ausreichend dargelegt hat, der bestqualifizierte Bewerber gewesen zu sein.

Unstreitig ist vor dem Abschluss der befristeten Arbeitsverträge, auf die der Kläger sich hier bezieht, keine Ausschreibung erfolgt. Entgegen der Ansicht des Klägers liegt hierin jedoch kein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Ausgehend von den oben genannten Grundsätzen ist die Entscheidung des Landes, vor der Vergabe der befristeten Arbeitsverträge zum Zwecke der Vertretung von abwesenden Planstelleninhabern keine Ausschreibung und kein Auswahlverfahren gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführen, nicht zu beanstanden. Vorliegend handelt es sich nicht um Beförderungsämter. Entgegen der Ansicht des Klägers ist nicht bei jeder Einstellung eine Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu vollziehen. Hält sich vielmehr die Entscheidung des öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers, auf eine Ausschreibung und die Durchführung eines Auswahlverfahrens zu verzichten, im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens, so ist sie als Ausdruck seiner Organisationsfreiheit hinzunehmen. So liegt es hier. Wie das beklagte Land im Rahmen der Berufungsverhandlung mitgeteilt hat, werden zwar Planstellen im Schulbereich vor der Vergabe grundsätzlich ausgeschrieben. Vor dem Abschluss von Vertretungsverträgen aufgrund von Abwesenheiten der Stelleninhaber wegen Krankheit, Mutterschutz oder Elternzeit erfolgt generell keine Ausschreibung. In solchen Fällen können Schulleiter nach Auskunft des beklagten Landes Vorschläge für die befristete Besetzung unterbreiten. Dieses Vorgehen hält sich im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens. Im Hinblick auf den oftmals kurzfristig auftretenden Vertretungsbedarf, der zudem nur für eine bestimmte Zeitdauer besteht, erscheint die Durchführung eines umfangreichen Auswahlverfahrens gemäß Art. 33 Abs. 2 GG in solchen Fällen schon in zeitlicher Hinsicht wenig praktikabel. Es bestünde das Risiko, dass ein Vertragsschluss erst verspätet, womöglich erst nach Ablauf des Befristungszeitraums, erfolgen kann, so dass eine bedarfsgerechte Versorgung der Schulen zum Auffangen eines Vertretungsbedarfs nicht gewährleistet wäre. Ob der Kläger, wie er erstmals in der Berufungsverhandlung behauptet hat, von dem Schulleiter seiner Schule für die Vertretungsstellen vorgeschlagen wurde, kann offen bleiben. Auch hieraus würde sich nach dem bisherigen Vorbringen kein Anspruch des Klägers auf Schadenersatz gegen das beklagte Land ergeben.

Aus dem genannten Grund bleibt auch die Berufung des Klägers erfolglos, mit der er weitergehende Schadenersatzansprüche für die Zeit nach dem 31. Januar 2016 verfolgt. Hierzu kann auf das bereits Ausgeführte Bezug genommen werden.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 97, 91 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zugelassen.