Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. April 2016 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main ist zulässig. Das Rechtsmittel ist gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG statthaft, sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG.

Dies gilt auch für die Berufung der Beklagten wegen ihrer Verurteilung zur Zahlung von 24.722,60 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2016 an den Kläger, obwohl die Beklagte dazu in der Begründung keine Ausführungen gemacht hat.

Eine Berufungsbegründung muss die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angegriffene Entscheidung ergeben, enthalten oder die Bezeichnung der Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen durch das Arbeitsgericht begründen und deshalb eine neue Feststellung gebieten. Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG Urteil vom 15. März 2006 – 4 AZR 73/05 – AP Nr 63 zu § 551 ZPO, Rz. 17; BAG Urteil vom 12. November 2002 – 1 AZR 632/01 – NZA 2003, 676, Rz. 34).

Von der Pflicht zur Berufungsbegründung ist aber eine Ausnahme zu machen, wenn ein Anspruch von einem anderen Anspruch in seinem Bestehen unmittelbar abhängt, wie z.B. der Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung gem. § 615 BGB für die Zeit nach dem vorgesehenen Ende des Arbeitsverhältnisses wegen einer streitigen Kündigung (Schwab/Weth, ArbGG, 4. Aufl. § 64 Rz. 162b). Dies gilt auch für die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Differenz zu der von ihm geforderten höheren Karenz. Dringt die Beklagte mit ihren Ausführungen zu dem Feststellungsantrag durch, dass Berechnungsgrundlage der Karenzentschädigung ein Monatsbruttoeinkommen von 15.420,72 € brutto statt von 21.601,37 € brutto sei, besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Nachzahlung von 24.722,60 € brutto.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger eine Karenzentschädigung zu zahlen, der ein Bruttomonatseinkommen von 21.601,37 € zugrunde liegt. Der Wert der Stock Options und RSU’s des Klägers in den letzten drei Jahren vor seinem Ausscheiden ist zu berücksichtigten. Die Nachzahlungsverpflichtung in Höhe von 24.722,60 € brutto für die Monate Oktober 2015 bis Januar 2016 ist berechtigt.

Das Datum des Zinsbeginns ist von der Beklagten nicht angegriffen worden.

I.

Der Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig gem. § 256 Abs. 1 ZPO. Es kann auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts gem. § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen werden.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Feststellung auch zulässig auf die Berechnungsgrundlage der Karenzentschädigung, statt auf die Höhe der letztendlich zu leistenden Karenz, beschränkt werden durfte. Die Karenzentschädigung unterliegt bis zum Ablauf des vereinbarten Wettbewerbsverbots am 30. September 2017 dem Vorbehalt der Anrechnung anderweitigen Verdiensts nach § 74c HGB, auf den § 3 Ziff. 8 der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag mit Datum vom 21. Mai 2012 verweist. Die verbindliche Klärung der Berechnungsgrundlage ist geeignet, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen der Parteien um denselben Fragenkomplex auszuschließen (vgl. BAG Urteil vom 30. November 2016 – 10 AZR 673/15 – NZA 2017, 468, Rz. 17).

Schließlich kann der Kläger nicht darauf verwiesen werden, ausschließlich eine Leistungsklage zu erheben, wie er dies lediglich – seit Klageerweiterung vom 08. Februar 2016 unverändert – für die Differenz zwischen gezahlter und begehrter Karenzentschädigung der Monate Oktober 2015 bis Januar 2016 verfolgt. Zwar ist das rechtliche Interesse an der Erhebung einer Feststellungsklage in der Regel zu verneinen, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Dies gilt jedoch nicht für eine Leistungsklage, die auf zukünftige Leistung (§ 259 ZPO) gerichtet wäre (BAG Urteil vom 01. März 2006 – 5 AZR 363/05 – NZA 2006, 746, Rz. 16). Die Karenzentschädigungen für die Monate Juni bis September 2017 waren zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug noch nicht fällig.

II.

Anspruchsgrundlage für die Karenzentschädigung des Klägers ist das in § 3 der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag mit Datum vom 21. Mai 2012 vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot (in deutscher Übersetzung: Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. Februar 2017, Bl. 213-216 d.A) iVm. Ziff. 5 des durch Beschluss des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 24. September 2015 (- 2 Ca 443/14) festgestellten Vergleichs (Anlage zur Klageschrift, Bl. 27 f. d.A.).

1.

Das mit Datum vom 21. Mai 2012 vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot der Parteien ist wirksam. Dieses Wettbewerbsverbot ist durch den Vergleich vom 24. September 2015 ebenfalls wirksam geändert worden. Die Änderungen bezogen sich auf die Höhe der geschuldeten Karenz und den Verzicht der Beklagten auf ihr Recht nach § 75a HGB.

§ 74 Abs. 1 HGB gilt auch für eine Änderung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Der gerichtliche Vergleich wahrt die nach § 74 Abs. 1 HGB erforderliche Schriftform, §§ 127a, 126 Abs. 4 BGB. Die Übergabe des geänderten Wettbewerbsverbots an den Arbeitnehmer stellt keine Formvorschrift, sondern nur eine Dokumentationsregelung dar (vgl. BAG Urteil vom 23. November 2004 – 9 AZR 595/03 – NZA 2005, 411, Rz. 21).

2.

Die Parteien haben durch Ziff. 5 Satz 1 des Vergleichs vom 24. September 2015 die Höhe der Karenzentschädigung abweichend zu der zeitlich früheren Bestimmung in § 3 Ziff. 7 der Zusatzvereinbarung vom 21. Mai 2012 in der Weise geregelt, dass sie auf die Vorschriften des einschlägigen Manteltarifvertrags verwiesen haben. Dabei handelt es sich unstreitig um den Manteltarifvertrag für akademisch gebildete Angestellte in der chemischen Industrie vom 02. Mai 2000 (MTV, vgl. Anlage zur Klageschrift, Bl. 8-21 d.A.).

Nach § 6 Abschn. IV Satz 1 MTV ist als Karenz eine Entschädigung in Höhe der letzten Bezüge zu zahlen, wobei durch den in Klammern gesetzten Verweis auf § 6 Abschn. V MTV festgelegt ist, wie sich die Entschädigung aus den letzten Bezügen berechnet.

§ 6 Abschn. V MTV hat keinen über die gesetzliche Regelung hinausgehenden Gehalt, sondern gibt §§ 74 Abs. 2, 74b HGB sowie die zu diesen Vorschriften ergangene Rechtsprechung wieder. Die Auslegung von § 6 Abschn. V. MTV hat danach nicht eigenständig, sondern entsprechend der gesetzlichen Regelung zu erfolgen (vgl. ErfK- Franzen, 17. Aufl., § 1 TVG, Rz. 94).

Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Karenzentschädigung sind die “zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen” (§ 74 Abs. 2 HGB) bzw. die “letzten vertragsmäßigen laufenden Bezüge(n)” (§ 6 Abschn. V. Ziff. 1 Satz 1 MTV). “Leistungen” und “Bezüge” können gleichgesetzt werden (vgl. Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 7. Aufl., Rz. 459). Mit den in § 6 Abschn. V. Ziff. 1 Satz 2 MTV angeführten “Provisionen oder anderen wechselnden Bezügen” sind variable und/oder unregelmäßig anfallende Bezüge gem. § 74a Abs. 2 gemeint. Die Berechnung auf der Grundlage des Durchschnitts der Lesitungen der letzten drei Jahre bzw. eines ggfalls kürzeren Zeitraums entspricht ebenfalls der gesetzlichen Regelung. § 6 Abschn. V. Ziff. 2. und Ziff. 3. MTV greift die zu § 74b Abs. 2 und Abs. 3 HGB ergangene Rechtsprechung auf: Es sind solche Leistungen zu berücksichtigen, die für die Arbeitsleistung selbst gewährt werden, wobei kein Rechtsanspruch bestehen muss (vgl. BAG Urteil vom 16. November 1973 – 3 AZR 61/73 – NJW 1974, 765, Rz. 37 ff.; MüKoHGB-v. Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 74b, Rz. 10). Unbeachtlich sind nur reine Auslagenersatzleistungen, die nicht als Gegenleistung für die Arbeitsleistung gezahlt werden, Beiträge zu Sicherungssystemen, lediglich anlässlich des Arbeitsverhältnisses gezahlte Jubiläumsgaben oder Beihilfen u.ä. (vgl. BAG Urteil vom 21. Juli 1978 – 3 AZR 666/78 – DB 1982, 1227, Rz. 13 f.; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 7. Aufl., Rz. 378 ff.).

§ 6 Abschn. V. Ziff. 4. MTV entspricht schließlich § 74b Abs. 1 HGB, dessen Regelungsgehalt mit § 614 BGG identisch ist (Oetker, HGB, 3. Aufl., § 74b, Rz. 1).

Eine Deckelung der Karenz nach § 6 Abschn. IV Satz 1 MTV greift nach dem Vortrag beider Parteien nicht, wie auch in der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2017 angesprochen. Mögliche Unwirksamkeitsgründe, die sich aus der Abweichung des Regelung in § 6 MTV zu §§ 74 ff. HGB ergeben könnten (vgl. Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 7. Aufl., Rz. 19, BAG Urteil vom 12. November 1971 – 3 AZR 116/71 – BB 1973, 474, Rz. 51 ff.), sind nicht erheblich, da die Parteien in Ziff. 5 Satz 1 des Vergleichs vom 24. September 2015 nur hinsichtlich der Höhe der Karenzentschädigung auf den MTV verwiesen haben.

3.

Die Frage, ob der Wert der Aktienoptionen (Stock Options) und der Restricted Stock Units (RSU’s), welche der Kläger in den letzten 36 Monaten vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2015 erhielt, bei der Berechnung der Karenz zu berücksichtigen sind, ist nach dem vorstehend Ausgeführten auf der Grundlage der gesetzlichen Regelung gem. § 74b Abs. 2 HGB zu beantworten.

a)

Dabei ist zunächst festzustellen, dass der Wert der Aktienoptionen und RSU’s des maßgeblichen Zeitraums zwischen den Parteien unstreitig ist, wie auch in der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2017 bestätigt. Dies sind in Bezug auf die Aktienoptionen 171.327,56 € und in Bezug auf die RSU’s 51.175,83 €.

b)

Die Frage, ob Aktienoptionen und ähnliche Vergütungen, die von Dritten gezahlt werden, als “vertragsgemäße Leistungen” iSd. § 74b Abs. 2 HBG anzusehen sind, wird nicht einheitlich beantwortet. Einerseits wird vertreten, dass Leistungen einer Konzernobergesellschaft bei konzernweiten Zusatzvergütungs-Programmen auch zu berücksichtigen seien, obwohl der vertragliche Schuldner nicht der Vertragsarbeitgeber sei. Die Konzernobergesellschaft zahle die zusätzliche Vergütung nur deshalb, weil mit der Untergesellschaft ein Anstellungsverhältnis bestehe. Da sich die Bemessung der Karenzentschädigung nach ihrem Sinn und Zweck ausdrücklich am “Marktwert” des Arbeitnehmers orientieren solle, müssten bei der Berechnung der Entschädigung solche Drittleistungen einbezogen werden, unabhängig davon, ob auf sie im Anstellungsvertrag verwiesen werde (so ausdrücklich: Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 7. Aufl., Rz. 375). Das LAG Baden-Würtemberg hat in einem Urteil vom 14. Januar 2009 (– 2 Sa 17/08 – veröffentlicht in juris, Rz. 59 ff.) den Wert von Aktienoptionen und ähnlicher Leistungen bei der Karenzberechnung nach § 74b Abs. 2 HBG herangezogen, jedoch zuvor – insoweit strenger – bejaht, dass eine eigene Verpflichtung des konzernangehörigen Arbeitgebers bestand, den Arbeitnehmer an dem Aktienoptionsprogramm eines anderen Konzernunternehmens teilnehmen zu lassen (– 2 Sa 17/08 – veröffentlicht in juris, Rz. 63-65.). Dabei ist das LAG Baden-Würtemberg der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt, dass ein unmittelbarer Anspruch eines Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Aktienoptionen und ähnliche Leistungen voraussetze, dass der Anspruch aus dem Aktienoptionsprogramm ein arbeitsvertraglicher Anspruch sei und der Vertragsarbeitgeber – zumindest auch – verpflichtet sei, nicht aber ausschließlich die emittierende Gesellschaft (vgl. BAG Urteil vom 28. Mai 2008 – 10 AZR 351/07 – NZA 2008, 1066, Rz. 23; BAG Urteil vom 16. Januar 2008 – 7 AZR 887/06 – NZA 2008, 836, Rz. 17; BAG Urteil vom 12. Februar 2003 – 10 AZR 299/02 – NZA 2003, 487, Rz. 53).

aa)

Nach Auffassung der Kammer spricht vieles dafür, die “vertragsmäßigen Leistungen” iSd. § 74 b Abs. 2 HGB nicht auf diejenigen Ansprüche zu beschränken, welcher der Arbeitnehmer von seinem Vertragsarbeitgeber auch direkt einklagen könnte. Bei Arbeitsverhältnissen mit Konzernbezug ist nicht untypisch, dass ein Teil der leistungsabhängigen Vergütung von einer anderen Konzerngesellschaft gezahlt wird als der, zu welcher der Arbeitsvertrag besteht. Häufig ist auch die beherschende Konzerngesellschaft diejenige Gesellschaft, welche die Bedingungen und die Höhe leistungsabhängiger Vergütungen vorgibt, allerdings dem Vertragsarbeitgeber die Umsetzung – in eigener Verpflichtung – überlässt.

§ 74a Abs. 2 HGB stellt nicht auschließlich auf die geschuldete Vergütung, sondern auf den Durchschnitt der letzten Bezüge ab, also den tatsächlichen Gegenwert für die Arbeitsleistung im Bezugszeitraum in der Vergangenheit. Hierbei sind auch echte freiwillige Leistungen zu berücksichtigen (MüKoHGB-v. Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 74, Rz. 47). Das rechtfertigt es, auch solche Leistungen einzubeziehen, welche der Arbeitnehmer wegen der Konzernzugehörigkeit seines Arbeitgebers und für seinen Anteil am Erfolg des Konzerns durch ein Konzernprogramm erhält. Denn die Karenz dient der Entschädigung dafür, dass die Arbeitskraft während des Wettbewerbsverbots nicht frei genutzt werden kann.

Es kann differenziert werden zwischen der Berechnung der Entschädigung für die Einhaltung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots durch einen Arbeitgeber, der in den Grenzen des § 74a Abs. 1 HGB auch ein Wettbewerbsverbot mit Konzernbezug (Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 7. Aufl., Rz. 259 ff.) vereinbaren darf, und der Verpflichtung eines Betriebserwerbers, nach § 613a Abs. 1 BGB für ein Aktienoptionsprogramm eines Konzerns einzustehen (vgl. BAG Urteil vom 12. Februar 2003 – 10 AZR 299/02 – NZA 2003, 487, Rz. 57 f.).

bb)

Eine Entscheidung dieser Frage kann jedoch offen bleiben, da das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend eine eigene Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger neben der Verpflichtung der Konzernmutter, der B, bejaht hat.

Die Beklagte ist im Anstellungsvertrag vom 01. Juli 2003 (Anlage zur Klageschrift, Bl. 4-7 d.A.) keine solche Verpflichtung eingegangen. Ihre Verpflichtung ergibt sich aber aus der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 21. Mai 2012. Es kann daher offenbleiben, ob die Beklagte dem Kläger schon durch das Anschreiben vom 01. Juli 2003 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 22. März 2016, Bl. 61 f. d.A.) eine eigene und sich selbst verpflichtende Entscheidung über die Zuteilung von Stock Options der Konzernmutter in Aussicht stellte, wie das Arbeitsgericht angenommen hat.

(1)

Die Parteien haben durch erst durch die Zusatzvereinbarung mit Datum vom 21. Mai 2012 ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot geregelt. Die Vereinbarung wurde in englischer Sprache abgefasst (Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 31. Januar 2017, Bl. 202-205 d.A., deutsche Übersetzung s. Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. Februar 2017, Bl. 213-216 d.A.).

Durch die Zusatzvereinbarung ist nicht nur ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot (§ 3 der Zusatzvereinbarung) getroffen worden, sondern der Arbeitsvertrag vom 01. Juli 2003 (Anlage zur Klageschrift, Bl. 4-7 d.A.) wurde auch teilweise abgeändert. In § 1 wurde eine Geheimhaltungspflicht geregelt, auch für die Zeit nach Vertragsbeendigung, § 2 enthält Bestimmungen zum Recht der Arbeitgeberin auf Freistellung in der Kündigungsfrist, § 3 schließt neben Vereinbarungen zu dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot auch eine Vertragsstrafenregelung ein, § 4 legt eine zweistufige Ausschlussfrist fest, § 6 enthält schließlich neben einer salvatorischen Klausel auch eine so genannte doppelte Schriftformklausel.

(2)

In dem zweiten Absatz der Präambel der Zusatzvereinbarung sind die Aktienoptionsrechte ausdrücklich angeführt. Sie werden bezeichnet als die “(U) jährlichen Prämien, die der Mitarbeiter nach alleinigem Ermessen des Verwaltungsrates (Board of Directors) der B (der ‘Verwaltungsrat’) oder des Personalausschusses des Verwaltungsrats oder eines Unterausschusses gemäß dem Equity Incentive Plan der B gewährt werden, (U).” Bei ihnen handelt es sich laut der Präambel um “angemessene Gegenleistungen”, “deren Erhalt und Angemessenheit (U) bestätigt werden”.

Nach Auffassung der Kammer ergibt sich aus dem Umstand, dass diese Leistungen als Teil der “Gegenleistungen” an den Kläger angeführt werden, dass die Beklagte auch selbst gegenüber dem Kläger dafür einsteht, dass er dieser “jährliche Prämien” für seine Tätigkeit erhält.

Hierfür ist anzuführen, dass die Zusatzvereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossen wurde und ausdrücklich den bisherigen Arbeitsvertrag in Teilen abändern sollte. Entgegen der von der Beklagten in der Verhandlung vom 31. Mai 2017 geäußerten Ansicht ist nicht vertretbar, dass die Präambel keinen eigenständigen Regelungsgehalt habe. Bereits die Präambel steht unter dem Einleitungssatz des “Vertragskopfes”, wonach die Parteien “(U) die folgenden Änderungen in Bezug auf den Arbeitsvertrag vereinbar(en)”. Dies wird dann am Ende der Präambel wiederholt. In dem ersten Absatz der Präambel ist ausdrücklich bestimmt, dass Änderungen des Arbeitvertrags durch die Zusatzvereinbarung früher getroffene Vereinbarungen ersetzen, wobei der Arbeitsvertrag im Übrigen gültig bleibe. In dem Anstellungsvertrag vom 01. Juli 2003 ist nicht bestimmt worden, dass die Beklagte dafür einsteht, dass der Kläger an Aktienoptionsprogrammen des Konzerns beteiligt wird.

Soweit in dem zweiten Absatz der Präambel ebenso ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass allein die B bzw. statt des Boards der Konzernmutter ein bei ihr gebildeteter Ausschuss ausschließlich über die “jährlichen Prämien” entscheide, betrifft dies die Frage, ob und unter welchen Bedingungen die so bezeichneten Leistungen gewährt werden. Da die “jährlichen Prämien” der Konzernmutter aber zugleich als an den Kläger gewährte Gegenleistungen benannt sind, deren “Erhalt und Angemessenheit (..) bestätigt” werden, ist auch zu folgern, dass diese Leistungen dem Kläger zustehen sollen, falls die Konzernmutter einen Equity Incentive Plan beschließt. Es ist der Arbeitgeberin zuzurechnen, dass sie die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zusatzvertrags bereits seit 2004 ununterbrochen von der Konzernmutter nach deren selbst gesetzten Regeln gewährte Prämien (im Original: “awards”) an den Kläger als angemessene Gegenleistung bestätigt. Denn nur die Beklagte ist Vertragspartnerin der Zusatzvereinbarung vom 21. Mai 2012, nicht die Dentsply International Inc. Dies spricht gegen eine Auslegung, dass nur deklaratorisch auf die Sonderleistungen der Muttergesellschaft hingewiesen werden sollte.

Das bedeutet nicht, dass die Beklagte unmittelbare Schulderin ist, die Aktienoptionen und ähnlichen Leistungen entsprechend dem jeweiligen Equity Incentive Plan zu gewähren hat. Dies ist bereits dadurch ausgeschlossen, dass sie als GmbH solche Bezugsrechte nicht ausgeben kann. Die Beklagte als Arbeitgeberin kann sich aber eigenständig verpflichten, ihrem Arbeitnehmer solche Rechte nach den Regeln der emittierenden Gesellschaft zu verschaffen. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass dies ausdrücklich oder konkludent erfolgen kann, der Arbeitgeber muss dann die Erfüllbarkeit der eingegangenen Verpflichtung sicherstellen (vgl. BAG Urteil vom 28. Mai 2008 – 10 AZR 351/07 – NZA 2008, 1066, Rz. 23; BAG Urteil vom 16. Januar 2008 – 7 AZR 887/06 – NZA 2008, 836, Rz. 17). Es ist zwischen einem Anspruch auf Gewährung von Aktienoptionen und ähnlichen Leistungen und dem Abschluss des konkreten Gewährungsvertrags über eine bestimmte Zahl von Aktienoptionen zu bestimmten Bedingungen zu unterscheiden (Lingemann/Diller/Mengel, Aktienoptionen im internationalen Konzern – ein arbeitsrechtsfreier Raum?, NZA 2000, 1191, 1192 f.).

(3)

Gegen die vorstehende Auslegung, dass die Beklagte sich spätestens durch die Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 21. Mai 2012 verpflichtet hat, dem Kläger als Gegenleistung für seine Tätigkeit auch die Teilnahme an den Aktienoptionsprogrammen der Konzernmutter zu gewähren, sprechen keine anderen, abweichenden Bestimmungen.

In § 3 Ziff. 7 der Zusatzvereinbarung ist keine konstitutive und speziellere Regelung zur Höhe der Karenzentschädigung getroffen worden, welcher Aktienoptionspläne und ähnliche Leistungen ausschließt. Der Begriff der “vertraglichen Vergütung” setzt eine solche voraus, definiert sie aber nicht. § 3 Ziff. 7 der Zusatzvereinbarung hat zudem gegenüber § 74 Abs. 2 HGB keinen eigenständigen Gehalt, sondern gibt den Inhalt der Norm sinngemäß wieder. Der Begriff der “vertraglichen Vergütung” kann mit dem der “zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen” gleichgesetzt werden. Hätten die Parteien einen enger zu verstehende Bezeichnung wählen wollen, wäre die 2012 getroffene Regelung unverbindlich (vgl. MüKoHGB-v. Hoyningen – Huene, 4. Aufl., § 74, Rz. 46, 49). Dies ist unwahrscheinlich, kann jedoch dahinstehen, da das Wettbewerbsverbot dann durch den Vergleich vom 24. September 2015 (Arbeitsgericht Offenbach – 2 Ca 443/14) bestätigt und um eine wirksame Regelung zur Höhe der Karenz ergänzt worden wäre.

Entgegen der durch die Beklagte in der Verhandlung am 31. Mai 2017 geäußerten Auffassung steht zu der Auslegung nicht in Widerspruch, dass die jeweilige Zuteilung von Aktienoptionen an den Kläger durch die B erfolgte. Die Anerkennung der jeweiligen Pläne durch einen für die Teilnahme am Equity Incentive Plan bzw. RSU Plan vorgesehenen Konzernmitabeiter gegenüber dem von der Konzernmutter beauftragten Planadministrator E betreffen den Gewährungsvertrag, nicht die Frage, ob ein Anspruch auf den Abschluss eines solchen Gewährungsvertrags besteht (vgl. Lingemann/Diller/Mengel, Aktienoptionen im internationalen Konzern – ein arbeitsrechtsfreier Raum?, NZA 2000, 1191, 1192). Weder der mit dem Schriftsatz der Beklagten vom 14. April 2016 vorgelegte “B 2010 Equity Incentive Plan” (Anlage B1, Bl. 95-112 d.A.) noch die Benachrichtigung über die Teilnahme des Klägers am Equity Incentive Plan für 2014 (Anlage B2, Bl. 113 f. d. A.) schließen eine Verpflichtung des Beklagten aus, dem Kläger eine Teilnahme an den Programmen zu deren jeweiligen Bedingungen zu verschaffen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 ArbGG zur Frage der Bedingungen für eine Berücksichtigung von Aktienoptionen und ähnlichen Leitungen bei der Berechnung einer Karenzentschädigung nach § 74b HGB zuzulassen.