Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat.

Die Beteiligte zu 9 betreibt mit verschiedenen Konzerngesellschaften u.a. Krankenhäuser. Insgesamt werden 3.036 Arbeitnehmer beschäftigt. Beteiligter zu 10 ist der dort gewählte Aufsichtsrat. Die Beteiligten zu 5-8 sind die bei der am 25. Februar 2016 erfolgten Aufsichtsratswahl gewählten Arbeitnehmervertreter. Die Antragsteller zu 1-4 haben diese Wahl angefochten.

§ 2 Abs. 2 der Satzung der Beteiligten zu 9 regelt:

Zweck der Gesellschaft ist die Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege, insbesondere durch die ambulante, teilstationäre und stationäre Versorgung der Bevölkerung durch den Betrieb von Krankenhäusern sowie die Förderung der Altenhilfe, insbesondere durch den Betrieb von Heimen und Einrichtungen der Altenhilfe, die ambulante, teilstationäre und stationäre Pflege von alten Menschen einschließlich deren sozialen und kulturellen Betreuung und das Angebot von Wohnangelegenheiten, vor allem des betreuten Wohnens.

§ 3 der Satzung der Beteiligten zu 9 bestimmt:

(1) Die Gesellschaft ist selbstlos tätig; sie verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke.

(2) Mittel der Gesellschaft sind im Rahmen der steuerrechtlichen Vorschriften zeitnah für ihre satzungsmäßigen Zwecke zu verwenden

(3) Der Gesellschafter darf keine Gewinnanteile und in seiner Eigenschaft als Gesellschafter auch keine sonstigen Zuwendungen aus Mitteln der Gesellschaft erhalten.

(4) Die Gesellschaft darf keine Person durch Ausgaben, die dem Zweck der Gesellschaft fremd sind, oder durch unverhältnismäßig hohe Vergütungen begünstigen.

Die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 9 erfolgte nach Maßgabe einer Wahlordnung (KDAWO), wegen deren Inhalt im Einzelnen auf Bl. 147-151 der Akten Bezug genommen wird. Dort heißt es unter anderem:

Kapitel 2 Durchführung der Wahl

Abschnitt 1 Wahlvorgang

§ 20 Abstimmungsvorgang

(1) Der Betriebswahlvorstand hat geeignete Vorkehrungen für die unbeobachtete Kennzeichnung der Stimmzettel im Wahlraum zu treffen und für die Bereitstellung einer Wahlurne oder mehrerer Wahlurnen zu sorgen. Die Wahlurne muss vom Betriebswahlvorstand verschlossen und so eingerichtet sein, dass die eingeworfenen Stimmzettel nicht herausgenommen werden können, ohne dass die Urne geöffnet wird

(2) Während der Abstimmung müssen mindestens 2 Mitglieder des Betriebswahlvorstands im Wahlraum anwesend sein; sind Wahlhelferinnen und Wahlhelfer bestellt, so genügt die Anwesenheit eines Mitglieds des Betriebswahlvorstands und einer Wahlhelferin oder eines Wahlhelfers.

(3) Die abstimmende Person kennzeichnet ihren Stimmzettel unbeobachtet und faltet ihn in der Weise, dass ihre Stimme nicht erkennbar ist. Danach gibt sie ihren Namen an und wirft den gefalteten Stimmzettel in die Wahlurne, nachdem die Stimmabgabe in der Wählerliste vermerkt worden ist.

(4) Wer infolge seiner Behinderung bei der Stimmabgabe beeinträchtigt ist, kann eine Person seines Vertrauens bestimmen, die ihm bei der Stimmabgabe behilflich sein soll, und teilt dies dem Wahlvorstand mit. Personen, die sich bei der Wahl bewerben, Mitglieder des Wahlvorstandes sowie Wahlhelferinnen und Wahlhelfer dürfen nicht zur Hilfeleistung herangezogen werden. Die Hilfeleistung beschränkt sich auf die Erfüllung der Wünsche der Wählerinnen oder des Wählers zur Stimmabgabe; die Person des Vertrauens darf gemeinsam mit der Wählerin oder dem Wähler die Wahlzelle aufsuchen. Sie ist zur Geheimhaltung der Kenntnisse verpflichtet, die sie bei der Hilfeleistung zur Stimmabgabe erlangt hat. Die Sätze 1-4 gelten entsprechend für des Lesens unkundige Wählerinnen und Wähler.

(5) Wird die Stimmabgabe unterbrochen oder erfolgt die Stimmauszählung nicht unmittelbar nach Abschluss der Stimmabgabe, so hat der Betriebswahlvorstand für die Zwischenzeit die Wahlurne so zu verschließen und aufzubewahren, dass der Einwurf oder die Entnahme von Stimmzettel ohne Beschädigung des Verschlusses unmöglich ist. Bei Wiedereröffnung der Abstimmung oder bei Entnahme der Stimmzettel zur Stimmauszählung hat sich der Betriebswahlvorstand davon zu überzeugen, dass der Verschluss unversehrt ist.

Abschnitt 4 Schriftliche Stimmabgabe

§ 30 Voraussetzungen

(1) Einem Wahlberechtigten, der im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben, hat der Betriebswahlvorstand auf sein Verlangen

1. das Wahlausschreiben,

2. für jeden Wahlgang, an dem er teilzunehmen berechtigt ist, gesondert

a) die Wahlvorschläge,

b) den Stimmzettel und den Wahlumschlag,

3. eine vorgedruckte, von der Wählerin oder dem Wähler abzugebende Erklärung, in der gegenüber dem Betriebswahlvorstand zu versichern ist, dass der Stimmzettel persönlich gekennzeichnet worden ist, sowie

4. einen größeren Freiumschlag, der die Anschrift des Betriebswahlvorstands und als Absender den Namen und die Anschrift des Wahlberechtigten sowie den Vermerk “schriftliche Stimmabgabe” trägt,

auszuhändigen oder zu übersenden. Der Betriebswahlvorstand soll dem Wahlberechtigten ferner ein Merkblatt über die Art und Weise der schriftlichen Stimmabgabe (§ 31 Abs. 1) aushändigen oder übersenden. Der Betriebswahlvorstand vermerkt die Aushändigung oder die Übersendung der Unterlagen für jeden Wahlgang gesondert in der Wählerliste.

(2) Wahlberechtigte, von denen dem Wahlvorstand bekannt ist, dass sie im Zeitpunkt der Wahl nach der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden (insb. im Außendienst, mit Telearbeit und in Heimarbeit Beschäftigte) erhalten die in Abs. 1 bezeichneten Unterlagen, ohne dass es eines Verlangens der Wahlberechtigten bedarf.

(3) Der Betriebswahlvorstand kann die schriftliche Stimmabgabe beschließen

1. für Betriebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind,

2. für Betriebe, in denen die Mehrheit der Wahlberechtigten zur schriftlichen Stimmabgabe nach Abs. 2 berechtigt ist und in denen die verbleibende Minderheit nicht mehr als insgesamt 25 Wahlberechtigte ausmacht.

Abs. 2 ist entsprechend anzuwenden.

(4) Der Hauptwahlvorstand übersendet den Betriebswahlvorstand auf Anforderung die in Abs. 1 bezeichneten Unterlagen über die schriftliche Stimmabgabe.

Mit Schreiben vom 27. November 2015 (Bl. 54, 54R der Akten) erließ der Hauptwahlvorstand ein Wahlausschreiben, in dem es u.a. heißt:

7. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer findet für alle Unternehmen, Betriebe und Betriebsteile per Briefwahl statt.

Am 25. Februar 2016 um 9:00 Uhr erfolgte die öffentliche Stimmauszählung. Berücksichtigt wurden dabei nur Stimmzettel, die bis zum 24. Februar 2016 um 16:00 Uhr beim Hauptwahlvorstand eingetroffen waren. Am 25. und 26. Februar 2015 gingen noch insgesamt 19 verspätete Wahlbriefe beim Hauptwahlvorstand ein. Ein Brief mit Wahlunterlagen kam als unzustellbar zurück. Das Ergebnis der Wahl wurde mit Aushang vom 7. März 2016 (Bl. 146,146R der Akten) bekannt gemacht. Eine Veröffentlichung des Wahlergebnisses im Bundesanzeiger erfolgte nicht.

Mit einem am 11. März 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag haben die Antragsteller die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat vom 25. Februar 2016 angefochten.

Die Antragsteller haben die Auffassung vertreten, die Anordnung der generellen Briefwahl verstoße gegen § 30 Abs. 3 KDAWO. Hierbei handele es sich um eine wesentliche Verfahrensvorschrift, durch deren Verstoß das Wahlergebnis auch beeinflusst werden konnte.

Hinsichtlich der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss unter I. (Bl. 254-256R der Akten) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat für unwirksam erklärt. Nach § 30 Abs. 3 KDAWO sei die Briefwahl nur unter den dort aufgeführten tatbestandlichen Voraussetzungen zulässig. Die Anordnung einer allgemeinen Briefwahl sei daher nicht statthaft.

Dieser Beschluss wurde der Bevollmächtigten der Beteiligten zu 5-8 am 17. Januar 2017 zugestellt. Sie hat dagegen am 14. Februar 2017 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis 18. April 2017 am 18. April 2017 begründet.

Die Beteiligten zu 5, 7 und 8 sind der Auffassung, das Arbeitsgericht habe nicht geklärt, ob die Beteiligte zu 9 tatsächlich auf freiwilliger Basis einen Aufsichtsrat mit Arbeitnehmerbeteiligung errichten durfte oder ob sie diesen nach den Grundsätzen des Mitbestimmungsgesetzes hätte errichten müssen. Unterstellt, der Beteiligte zu 9 wäre berechtigt, nach freier Entscheidung die Kriterien für die Bestimmung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat aufzustellen, wäre sie auch berechtigt, diese auszulegen oder zu ändern. Diese Rechte habe die Beteiligte zu 9 durch Herrn A wahrgenommen. Es möge sein, dass die mündliche Klarstellung von Herrn A zur Zulässigkeit der allgemeinen Briefwahl in der KDAWO keinen Niederschlag gefunden habe. Der KDAWO sei jedoch auch nicht zwingend zu entnehmen, dass diese Auflistung in § 30 Abs. 3 abschließend sei. Dies habe das Arbeitsgericht verkannt. Zwar dürfe von gesetzlichen Vorschriften einer Wahlordnung nicht durch einseitige Entscheidung eines Wahlvorstands abgewichen werden. Hier habe die Beteiligte zu 9 jedoch selbst die Wahlgrundsätze festgelegt. Sie hätte eine entsprechende Regelung in die KDAWO aufnehmen können. Im Übrigen regele § 30 KDAWO lediglich, wann der Wahlvorstand verpflichtet ist, den Wahlberechtigten Briefwahlunterlagen zu übermitteln, aber nicht, inwieweit er hierzu berechtigt ist. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht allein aufgrund des identischen Wortlauts der KDAWO mit den Regeln des Betriebsverfassungsgesetzes und Mitbestimmungsgesetzes geschlossen, diese sei zwingend ebenso auszulegen. Dies sei nicht der Fall. Der Beteiligten zu 9 habe es freigestanden, allgemeine Briefwahlen zuzulassen. Eine allgemeine Briefwahl sei auch in vom Gesetzgeber vorgesehenen Regelungen zu Arbeitnehmerwahlen nicht gänzlich fremd. So könne der Wahlvorstand bei der Wahl der Schwerbehindertenvertretung die allgemeine Briefwahl beschließen, § 11 Abs. 2 Wahlordnung SGB IX. Für die Abstimmung der leitenden Angestellten zur Aufstellung des Wahlvorschlags bestehe sogar ganz überwiegend die zwingende Regelung einer allgemeinen Briefwahl, § 32 Abs. 5 2. und 3. Wahlordnung zum MitbestG. Als alleiniger Autor der KDAWO sei Herr A berechtigt und in der Lage gewesen zu erläutern, wie diese zu verstehen war. Auf dessen Aussage als Vertreter des Unternehmens könnten sich die Beteiligten zu 5, 7 und 8 berufen.

Die Beteiligten zu 5, 7 und 8 beantragen,

Die Beteiligten zu 1-4 und 9 beantragen,

Sie sind der Auffassung, die Argumentation der Antragsteller zur freiwilligen Errichtung des Aufsichtsrats und deren Auswirkungen treffe bereits deshalb nicht zu, weil der Hauptwahlvorstand im Vorfeld der Wahl einer Besetzung des Aufsichtsrats mit einem Drittel von Arbeitnehmern im Rahmen der von der Beteiligten zu 9 erarbeiteten Wahlordnung (KDAWO) ausdrücklich zugestimmt habe. Der Hauptwahlvorstand sei selbst davon ausgegangen, dass die Beteiligte zu 9 ein Tendenzunternehmen ist und deshalb die Drittelbesetzung zulässig ist. Dies ergebe sich daraus, dass ein Krankenhaus karitativen Zwecken im Sinne von § 1 Abs. 4 S. 1 Variante 4 MitbestG diene. § 3 der Satzung der Beteiligten zu 9 sehe vor, dass dieses selbstlos tätig ist. Herr A sei zu keinem Zeitpunkt berechtigt gewesen, eine verbindliche Erklärung dahingehend abzugeben, dem Wahlvorstand stehe es frei, eine allgemeine Briefwahl zu beschließen. Er sei nicht berechtigt gewesen, von der KDAWO abzuweichen. Es treffe auch nicht zu, dass die in § 30 KDAWO genannten Fälle nicht abschließend sind. § 30 KDAWO sei aufgrund des identischen Wortlauts gleich auszulegen wie § 49 der 3. Wahlordnung zum MitbestG. Anderenfalls hätte es nahe gelegen, dass der Wortlaut von § 30 KDAWO abweichend von § 49 der 3. Wahlordnung zum MitbestG gefasst worden wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Anhörungsprotokolle Bezug genommen.

II.

1. Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG, § 569 ZPO.

2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag zu Recht stattgegeben. Die Beschwerdekammer schließt sich der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts an und nimmt auf diese Bezug. Das Vorbringen der Beschwerdeführer in der Beschwerdeinstanz führt zu keiner abweichenden Beurteilung.

Die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat ist unwirksam, weil gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht verstoßen wurde und hierdurch das Wahlergebnis beeinflusst werden konnte, § 22 MitbestG.

Zwar ist das Mitbestimmungsgesetz nicht unmittelbar anwendbar, denn die Beteiligte zu 9 ist als karitatives Unternehmen nach § 1 Abs. 4 Nr. 1 MitbestG vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen, worauf diese unter Heranziehung ihrer Satzung zutreffend hinweist. Werden in einem derartigen Unternehmen “freiwillig” Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gewählt, muss diese Wahl zur Vermeidung einer Regelungslücke im Interesse einer ordnungsgemäßen Einhaltung des sich selbst gegebenen Wahlverfahrens in analoger Anwendung des § 22 MitbestG anfechtbar sein.

Maßgeblich für die Durchführung der Wahl ist die im Unternehmen der Beteiligten zu 9 geltende Wahlordnung (KDAWO). Gegen deren § 30 hat der Hauptwahlvorstand verstoßen, indem er in dem Wahlausschreiben (Bl. 54, 54R d.A.) die allgemeine Briefwahl anordnete.

Eine Auslegung der KDAWO, die aufgrund ihres normativen Charakters nach den für Gesetze gültigen Auslegungsregeln erfolgt, ergibt, dass die allgemeine Anordnung der Briefwahl unzulässig ist.

Dies ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut der Norm. Nach § 30 Abs. 1 KDAWO hat der Betriebswahlvorstand einem Wahlberechtigten, der im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben, auf sein Verlangen die Wahlunterlagen auszuhändigen oder zu übersenden. Aus dem Wortlaut “auf sein Verlangen” folgt, dass es sich hierbei um einen Einzelfall, der seine Grundlage in der Sphäre des Wahlberechtigten hat, handeln muss. § 30 Abs. 2 KDAWO sieht für bestimmte Arbeitnehmergruppen (Außendienst, Telearbeit, Heimarbeit) sodann von Abs. 1 abweichend die Zusendung von Briefwahlunterlagen auch ohne ein Verlangen des Wahlberechtigten vor. Schließlich kann der Betriebswahlvorstand nach § 30 Abs. 3 KDAWO unter den dort genannten Voraussetzungen die schriftliche Stimmabgabe beschließen. Diese sind dort unter den Ziffern 1 und 2 aufgezählt; sodann erfolgt noch ein Verweis auf Absatz 2. Die Bezifferung der Regelungstatbestände macht deutlich, dass es sich insoweit um eine abschließende Regelung handelt. Hierfür spricht auch, dass Worte wie “insbesondere” oder “zum Beispiel”, die eine Öffnung für vergleichbare Fälle anzeigen, fehlen.

Hierfür spricht auch die Systematik der KDAWO. Diese ist dadurch geprägt, dass in Kapitel 2 die Durchführung der Wahl geregelt wird. Dabei wird in Abschnitt 1 der Wahlvorgang geregelt. § 20 bestimmt sodann für den Abstimmungsvorgang, dass der Betriebswahlvorstand geeignete Vorkehrungen für die unbeobachtete Kennzeichnung der Stimmzettel im Wahlraum zu treffen und für die Bereitstellung einer Wahlurne oder mehrerer Wahlurnen zu sorgen hat. Die gesamte Vorschrift des § 20 zeigt, dass die KDAWO als Regelfall der Wahl die Urnenwahl in den Betriebsräumen vorsieht. Unter Abschnitt 4 wird schließlich die schriftliche Stimmabgabe (§§ 30, 31) geregelt. Diese Systematik zeigt, dass es sich bei der Briefwahl nach § 30 KDAWO um einen Ausnahmetatbestand gegenüber der im Betrieb erfolgenden Urnenwahl handelt.

Der Sinn und Zweck der Briefwahl nach § 30 KDAWO besteht darin, Wahlberechtigten, die am Wahltag betriebsabwesend sind, die Teilnahme an der Wahl zu ermöglichen. Dies rechtfertigt es gerade nicht, auch für die Wahlberechtigten, die am Wahltag im Betrieb anwesend sind, Briefwahl anzuordnen.

Danach hat der Hauptwahlvorstand mit der Anordnung der generellen Briefwahl gegen die wesentliche Verfahrensvorschrift des § 30 KDAWO verstoßen. In der generellen Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe liegt ein Verstoß gegen den in § 20 KDAWO zum Ausdruck kommenden Grundsatz der persönlichen Stimmabgabe. Dieser dient der Einhaltung des Wahlgeheimnisses, das nur zur Erreichung des Ziels, eine möglichst umfassende Wahlbeteiligung zu erreichen Einschränkungen unterworfen werden darf (vgl. dazu: BVerfG 24. November 1981 -2 BvC 1/81- BVerfGE 59, 119, 125f zur Verfassungsmäßigkeit der Briefwahl bei der Bundestagswahl). Die allgemeine Anordnung der Briefwahl auch für Arbeitnehmer, die am Wahltag im Betrieb anwesend sind, ist zur Sicherstellung einer möglichst umfassenden Wahlbeteiligung nicht erforderlich und birgt die Gefahr des Missbrauchs.

Der Hauptwahlvorstand war auch nicht deshalb berechtigt von der KDAWO abzuweichen, weil er den Verfasser der Wahlordnung, Herrn A, dahingehend verstanden hatte, die allgemeine Anordnung der Briefwahl sei zulässig. Die Wahlordnung hat normativen Charakter. Als innerbetriebliches Recht bindet sie die Beteiligten. Der Verfasser der KDAWO ist weder zur authentischen Interpretation dieses Normgefüges berechtigt, noch davon -bewusst oder unbewusst- abzuweichen.

Ob es der Beteiligten zu 9 frei stand, wie die Beschwerdeführer meinen, die allgemeine Briefwahl zuzulassen, kann dahinstehen. Jedenfalls hätte dies in der Wahlordnung (KDAWO) geregelt sein müssen. Hier war, wie die Auslegung der KDAWO zeigt, das Gegenteil der Fall. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob in anderen vom Gesetzgeber vorgesehenen Regelungen zu Arbeitnehmerwahlen (etwa § 11 Abs. 2 Wahlordnung SGB IX) die allgemeine Briefwahl angeordnet werden darf. Zudem besteht für die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat gerade keine entsprechende Regelung, die die allgemeine Anordnung der Briefwahl vorsieht.

Es bestand auch die Möglichkeit der Beeinflussung des Wahlergebnisses. Da zwischen der Stimmabgabe per Briefwahl mehrere Tage liegen können, ist nicht auszuschließen dass einige Arbeitnehmer bei persönlicher Stimmabgabe anders gewählt hätten.

III.

Gründe, die die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegen nicht vor, §§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG.