LAG München, Urteil vom 09.10.2008 – 4 Sa 411/08

LAG München, Urteil vom 09.10.2008 – 4 Sa 411/08

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 26. Februar 2008 – 17 Ca 4181/07 – wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3 zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten zuletzt noch um den vom Kläger geltend gemachten Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten als seiner früheren Arbeitgeberin aufgrund seines längere Zeit nach einem Betriebsübergang, jedoch nach seiner Ansicht aufgrund unzureichender/fehlerhafter Information seitens der Beklagten hierzu rechtzeitig erklärten Widerspruches hiergegen.

Der Kläger war gemäß Arbeitsvertrag („Hiring contract“) vom 30.07.2003 (Anl. K1, Bl. 22/23 d. A.) bei der Beklagten in deren ehemaligem Geschäftsbereich MD im Betrieb M. G. als außertariflicher Angestellter – Director General Technology Strategy Management – mit einer Vergütung von zuletzt 10.000,– € brutto/Monat beschäftigt.

Die Beklagte verkaufte ihr im Geschäftsbereich „C. MD “ konzentriertes Mobiltelefon-Geschäft auf der Grundlage eines von ihr als „Master Sale und Purchase Agreement“ ( MSPA ) bezeichneten Vertrages mit der B. Corporation/T. mit Wirkung vom 30.09./01.10.2005 in der Weise, dass die Vermögensgegenstände dieses Geschäftsbereiches in Deutschland im Wege der Einzelrechtsübertragung („Asset Deal“) auf die zu diesem Zweck von der B. Corporation gegründete Fa. B. M. GmbH & Co. oHG übertragen wurden. Letzteres Unternehmen war mit Gesellschaftsvertrag vom 30.08.2005 mit den Gesellschafterinnen Fa. B. M. Management GmbH sowie Fa. B. W. GmbH neu gegründet und am 16.09.2005 in das Handelsregister beim Amtsgericht München eingetragen worden. Beide Gesellschafterinnen verfügten jeweils über ein Stammkapital von 25.000,— €. Unstreitig zahlte die Beklagte im Zusammenhang mit diesem Unternehmenskaufvertrag an die B. Corporation einen dreistelligen Millionenbetrag (nach den Ausführungen in einer Reihe von Parallelverfahren: ca. 350/400 Millionen EUR).

Über diesen Betriebsübergang informierte die Beklagte die Arbeitnehmer des übergehenden Geschäftsbereiches, darunter den Kläger, mit einem Schreiben vom 29.08.2005 folgenden Wortlauts (Anl. B3a, Bl. 116/117 d. A..):

„ Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses

Sehr geehrter Herr G.,

wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden unsere Aktivitäten des Geschäftsgebietes C. MD zum 01.10.2005 in die B. M. GmbH & Co. OHG (im Folgenden: B. M.) übertragen.

B. ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im Handygeschäft wird B. M. in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter.

In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt B. schon heute zu den am schnellsten wachsenden Anbietern im Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit S. kann B. seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. S. bietet B. eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält B. durch den Kauf einen starken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von S.. Daneben bekommt B. einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von S..

Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf B. M.. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613a BGB B. M. Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der S. AG eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs – sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind – unverändert mit B. M. fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei dem jeweiligen Einkommenssystem, Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung).

Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Jahreszieleinkommens bleibt anlässlich des Betriebsübergangs unverändert.

Im Einzelnen gilt für Sie die beiliegende, mit dem Gesamtbetriebsrat der S. AG vereinbarte Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen (Überleitungsvereinbarung), die Bestandteil dieses Schreibens ist.

Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der Überleitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist.

B. M. haftet ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs unbeschränkt für alle, auch die rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.

Zusätzlich haftet die S. AG für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 1.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.

Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetzlich gem. § 613a Abs. 4 BGB ausgeschlossen; das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen bleibt unberührt.

Sie werden auch nach dem 1.10.2005 durch Ihren bisherigen Betriebsrat weiter betreut; an den Standorten in U., B. und M./G. Straße gilt dies solange, bis durch Neuwahlen eigene Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31.1.2006.

Für den Standort K. wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort aufgrund von Produktionssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca. 340 Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppe 2 bis 7 geplant ist.

Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf B. M. können Sie nach § 613a Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf B. M. übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der S. AG, da die C. MD – Aktivitäten vollständig auf B. M. übertragen werden und damit diese Arbeitsplätze bei der S. AG entfallen, so dass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses kommen kann.

Sollten Sie trotz dieser Überlegung dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum, Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an

Herrn B.,

oder an

Herrn Dr. E., zu richten.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung.

Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre Arbeit bei B. M. weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg.

Mit freundlichen Grüßen

S. Aktiengesellschaft

gez. (zwei Namen)“

Der Kläger war ab 01.10.2005 für die Fa. B. oHG tätig. Er schloss mit der Betriebsübernehmerin am 09.08.2006 einen Aufhebungsvertrag (Anl. K9, Bl. 46 bis 48 d. A.), durch den das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30.11.2006 unter Zahlung einer Abfindung in Höhe von 48.500,– €, fällig mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, enden sollte. Die Abfindung wurde an den Kläger nicht ausbezahlt. Auf Antrag der Fa. B. M. GmbH & Co. oHG wurden mit Beschluss des Amtsgerichts München – Insolvenzgericht – vom 29.09.2006 die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und sodann mit weiterem Beschluss des Amtsgerichts München – Insolvenzgericht – vom 01.01.2007 mit Wirkung vom selben Tag das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger widersprach mit Schreiben 28.09.2006 (Anl. K5, Bl. 33 bis 36 d. A.) gegenüber der Beklagten dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Fa. B. M. GmbH & Co. oHG unter gleichzeitiger Geltendmachung weitergehender (Weiterbeschäftigungs- und auch Schadensersatz-) Ansprüche insbesondere mit der Begründung, dass mangels ausreichender Information seitens der Beklagten die Einspruchsfrist gegen den Betriebsübergang noch nicht zu laufen begonnen habe. In diesem Schreiben machte der Kläger gleichzeitig einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei der Beklagten mit der Aufforderung geltend, ihm innerhalb von 14 Tagen einen vergleichbaren und zumutbaren Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen – andernfalls erwäge er die Einreichung einer Feststellungsklage, dass sein Arbeitsverhältnis nicht zum 01.10.2005 auf die Fa. B. M. GmbH & Co. oHG übergegangen sei.

Mit der vorliegenden Klage machte der Kläger neben der Feststellung des Fortbestandes seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten aufgrund seines – wegen fehlerhafter Information seitens der Beklagten hierüber rechtzeitig erklärten – Widerspruchs gegen den Betriebsübergang erstinstanzlich weiter Ansprüche auf tatsächliche Beschäftigung sowie Verzugslohn und Jahressonderzahlung 2006, Urlaubsabgeltung usw. und hilfsweise Schadensersatzansprüche wegen seiner durch den Betriebsübergang erlittenen materiellen Nachteile geltend.

Die Beklagte beruft sich demgegenüber im Wesentlichen darauf, dass der Widerspruch des Klägers als unzulässiger Massenwiderspruch unwirksam sei, dieser auch verspätet wäre, weil der Kläger durch das Informationsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB ordnungsgemäß und vollständig unterrichtet worden sei, jedenfalls die Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Kläger gemäß § 242 BGB verwirkt wäre, der Kläger weiter durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages wirksam auf sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs 6 BGB verzichtet habe. Des Weiteren regt die Beklagte die Aussetzung des Rechtsstreits und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung hinsichtlich einer Reihe von Fragen an (ob es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt sei, zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, diese rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufstellen dürften, zur Auslegung des § 613 a Abs. 5 BGB sowie des Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG).

Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 26.02.2008, das den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 28.04.2008 (den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 25.04.2008) zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses der Feststellungsklage mit der Begründung stattgegeben hat, dass das Widerspruchsschreiben des Klägers vom 28.09.2006 fristgemäß erfolgt sei, da die Beklagte mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung in ihrem Schreiben vom 29.08.2005 die Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt gehabt habe – sie habe dort nicht über die Identität des Erwerbes informiert, was die Nennung von Firmenbezeichnung und Anschrift des Betriebsübernehmers erfordert hätte, wie nicht geschehen. Eine Vorlage zum Europäischen Gerichtshof sei insoweit nicht erforderlich. Darüber hinaus habe das Unterrichtungsschreiben der Beklagten auch den erforderlichen Grund für den Übergang nicht ausreichend genannt, da die Beklagte durch die Bezeichnung „Kaufvertrag“ beim Kläger entsprechend dem Grundgedanken des § 433 BGB die Vorstellung erweckt habe, sie habe vom Betriebserwerber eine geldwerte Gegenleistung erhalten, während sie sich umgekehrt zur Zahlung von Geld an die t. Muttergesellschaft B. Corporation der Betriebsübernehmerin verpflichtet habe. Erst eine solche Information, über die sich das Unterrichtungsschreiben ausschweige, hätte es dem Kläger ermöglicht, eine sachgerechte Entscheidung hinsichtlich seines Widerspruches zu treffen. Der Widerspruch des Klägers sei kein unzulässiger kollektiver Massenwiderspruch und nicht aus diesem Grund unwirksam. Das Widerspruchsrecht des Klägers sei nicht verwirkt gewesen, da es vorliegend jedenfalls am Umstandsmoment des Verwirkungstatbestandes fehle, weil bei der Beurteilung eines schützenswerten Vertrauens der Beklagten zu berücksichtigen sei, dass gerade sie selbst durch die Verschleierung des Grundes für den Betriebsübergang zur späten Ausübung des Widerspruchsrechts für den Kläger beigetragen gehabt habe – weshalb auch der Aufhebungsvertrag des Klägers kein schützenswertes Vertrauen der Beklagten bilden habe können. Des Weiteren liege auch eine konkludente Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses analog § 144 BGB durch den Aufhebungsvertrag nicht vor, da für den Verzicht auf das Widerspruchsrecht Schriftform erforderlich wäre. Die vom Kläger weiter geltend gemachten Zahlungsansprüche hat das Arbeitsgericht dagegen mangels jeweils bestehender Rechtsgrundlagen abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten mit Schriftsatz vom 28.04.2008, am selben Tag sowie am Folgetag (!) per Telefax beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung sie mit am selben Tag zunächst wiederum per Telefax eingegangenem Schriftsatz vom 25.06.2008 vorgetragen hat, dass entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts das Informationsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 eine ordnungsgemäße Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB dargestellt habe. Die Beklagte habe dort zum einen ausreichend über die Identität des Betriebserwerbers informiert – auf Seite 1 dieses Schreibens dessen Firmenbezeichnung und auf Seite 2 mit Angabe eines der beiden Widerspruchsadressaten (Dr. E.) auch die Anschrift des Erwerbers genannt, da sich unter der dort bezeichneten Anschrift vor dem Betriebsübergang die Verwaltung des Bereiches C. MD der Beklagten befunden habe und deshalb für die Mitarbeiter dieses Bereiches, also auch den Kläger, klar gewesen sei, dass es sich nach dem Betriebsübergang dabei um die Adresse von B. M. handeln würde – , zu welchem Ergebnis andere Kammern des Arbeitsgerichts gekommen seien. Die Anschrift der Fa. B. M. sei auch deren Schreiben vom 14.02.2006 (Anl. BK3, Bl. 429 d. A.) mit der Information über die Höhe der Anwartschaften aus einer betrieblichen Altersversorgungszusage zu entnehmen gewesen. Die Forderung des Bundesarbeitsgerichts, grundsätzlich die Firmenbezeichnung und Anschrift des Betriebserwerbers zu nennen, sei ein neuer Grundsatz und damit eine Rechtsprechungsänderung, bei der die Kriterien der Verhältnismäßigkeit und der Zumutbarkeit abzuwägen seien – jedenfalls (auch) diese Frage dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen wäre. Des Weiteren habe die Beklagte im Informationsschreiben vom 29.08.2005 ausreichend den Grund des Betriebsüberganges bezeichnet, da hierfür genüge, dass mit der Angabe des Kaufvertrages die Rechtsgrundlage für den konkreten Betriebsübergang korrekt benannt worden sei. Hinsichtlich eines „negativen Kaufpreises“ sei nicht zu informieren gewesen, da in der Praxis des Unternehmenskaufes Zahlungen des Verkäufers an den Käufer mit Übernahme von Verbindlichkeiten oder sonstigen Belastungen üblich seien und nichts an der Rechtsnatur als Kaufvertrages änderten. Unternehmenskaufverträge enthielten regelmäßig, wie hier, komplexe Regelungen zur Bestimmung des Kaufpreises, die auch zu einer Nettozahlung des Verkäufers an den Käufer führen könnten. Hier habe es die Beklagte übernommen, der B. M. Zuzahlungen für bestimmte Risiken zu leisten, die sich im Zusammenhang mit der Übernahme und Fortführung des Geschäftes ergeben hätten, weshalb objektiv ein Kaufvertrag vorgelegen habe und subjektiv von vornherein etwa das Vorliegen einer Schenkungsabsicht ausgeschlossen habe werden können. Auch habe die Beklagte insoweit ausreichend über die unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang informiert, als sie insbesondere diejenigen unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang mitgeteilt habe, die sich im Falle eines Widerspruchs des Klägers auf seinen Arbeitsplatz auswirken hätten können – der Kläger habe aufgrund dieser Mitteilung gewusst, dass unternehmerischer Grund für den Betriebsübergang die vollständige Übertragung der C. MD-Aktivität auf B. M. sei, deshalb sämtliche Arbeitsplätze dieses Bereiches bei der Beklagten entfielen und damit sein Widerspruch unter Umständen eine betriebsbedingte Kündigung zur Folge haben könne. Des Weiteren habe das Arbeitsgericht verkannt, dass der Widerspruch des Klägers ein kollektiver Massenwiderspruch und als solcher unzulässig, weil nicht zur Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte eingesetzt gewesen sei. Jedenfalls wäre das Widerspruchsrecht des Klägers gemäß § 242 BGB verwirkt, wobei bei Ausübung des Widerspruches hier das Zeitmoment erfüllt gewesen sei, nachdem dieses entgegen der offensichtlichen Annahme des Arbeitsgerichts nach der einschlägigen Rechtsprechung auch des erkennenden Gerichts nicht erst im Zeitpunkt der Kenntnis des Klägers von der Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens, sondern bereits mit positiver Kenntnis von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen begonnen habe. Auch liege das Umstandsmoment des Verwirkungstatbestandes vor, da der Kläger bis zum Zeitpunkt seines Widerspruches gegenüber der Beklagten untätig geblieben sei und die Beklagte sich darauf eingerichtet habe, dass die in ihrem ehemaligen Geschäftsbereich „C. MD (MD)“ tätigen Arbeitnehmer nicht mehr dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf B. M. widersprechen würden, da eine Mobilfunksparte mit einer Handyproduktion bei der Beklagten seither nicht mehr bestehe und auch der Abschluss des Aufhebungsvertrages vom 09.08.2008 – der der Beklagten im Zeitpunkt seines Abschlusses bekannt gewesen sei, da sie seit dem Betriebsübergang des Bereiches „C. MD (MD)“ die Personalakten für B. M. auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages geführt habe – das Vertrauen begründet habe, der Kläger werde keine Weiterbeschäftigung ihr gegenüber geltend machen. Der Kläger verhalte sich insoweit auch widersprüchlich, wenn er durch die einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses deutlich zu erkennen gebe, dass er B. M. für die Zeit nach dem Betriebsübergang als Arbeitgeber akzeptiere, und er durch den Abschluss dieses Aufhebungsvertrages gleichzeitig zum Ausdruck bringe, sich endgültig aus der Rechtsbeziehung lösen zu wollen, wie in anderen Fällen auch so entschieden. Darüber hinaus habe der Kläger mit Abschluss des Aufhebungsvertrages wirksam auf sein Widerspruchsrecht des § 613a Abs. 6 BGB verzichtet, wie sich aus § 144 BGB ergebe, da er hierdurch erklärt habe, dass er B. M. als Vertragspartner akzeptiere und mit dieser die vertraglichen Beziehungen abschließend regeln wolle.

Weiter beantragt die Beklagte hilfsweise, dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 Abs. 2 EG zur Vorabentscheidung die Fragen vorzulegen, ob Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen sei, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt sei, im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer zu stellen, bzw. diese Regelung dahin auszulegen sei, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt sei, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer hierbei aufzustellen, die weder in dieser Richtlinie noch sonst vorgesehen seien und sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen ließen – jedenfalls, ob eine Auslegung des § 613a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht zur Angabe der Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben auferlegt werde, eine „für die Arbeitnehmer günstigere“ Vorschrift im Sinne des Art. 8 RL 2001/23/EG und Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen seien, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden könne bzw. ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch des Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsüberganges mit der Folge des ununterbrochenen Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses beim Betriebsveräußerer rückwirke und die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt sei.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts München, Az.: 17 Ca 4181/07, vom 26. Februar 2008, wird, soweit der Klage stattgegeben wurde, abgeändert.

2. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

3. Hilfsweise regt die Beklagte an,

dem Europäischen Gerichtshof gem. Art. 234 Abs. 2 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

a) Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt ist, zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind?

b) Falls Frage 1 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt ist, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind und die sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen lassen?

c) Falls auch Frage 2 mit Nein beantwortet wird:

Ist eine Auslegung des § 613a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht auferlegt wird, die Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben anzugeben, eine „für die Arbeitnehmer günstigere“ Vorschrift im Sinne von Art. 8 RL 2001/23/EG?

d) Ist Art. 3. Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden kann?

Falls Frage 4 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch eines Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen beim Betriebsveräußerer fortbestanden hat und dem entsprechend die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt ist?

Der Kläger trägt zur Begründung seines Antrages auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten insoweit unter Verteidigung der Ausführungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Endurteil vor, dass das Arbeitsgericht zutreffend von einer unzureichenden Information über den Betriebsübergang im Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2008 ausgegangen sei. Auch aus dem von der Beklagten angezogenen Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 ergebe sich nicht, dass bei inländischen Erwerbern etwa nicht über deren Identität zu informieren sei. Die Fa. B. M. sei nicht branchenbekannt gewesen. Im Unterrichtungsschreiben habe die Beklagte nicht einmal eindeutig angegeben, wer der Erwerber tatsächlich gewesen sei – die Beklagte habe nur die angebliche Kompetenz von B. auf dem Gebiet der Consumer Electronics geschildert, mit der sie einen Vertrag abgeschlossen habe, ohne eine ladungsfähige Anschrift o. ä. zu nennen. Dagegen habe nach dem Informationsschreiben das Arbeitsverhältnis auf die Fa. B. M. oHG übergehen sollen, die zum Zeitpunkt des Informationsschreibens noch nicht existent gewesen, sondern erst am 16.09.2005 in das Handelsregister eingetragen worden sei. Die angegebene Adresse sei ausdrücklich als Abgabestelle für Widersprüche bezeichnet, wobei sich nicht näher erschließe, ob Sitz der neu gegründeten Fa. B. M. in M., in K. oder in B. sein hätte sollen, welche drei Standorte sämtliche denkbar gewesen wären. Auch durch den Briefkopf des vorgelegten Schreibens der Fa. B. M. sei keine ergänzende Unterrichtung erfolgt, da eine, mögliche, nachträgliche Unterrichtung ausdrücklich als solche bezeichnet sein müsse. Hierbei handle es sich auch nicht etwa um einen neuen Grundsatz des Bundesarbeitsgerichts und damit eine Änderung seiner Rechtsprechung. Des Weiteren habe die Beklagte auch nicht ausreichend den Grund des Übergangs angegeben, da nicht entscheidend sei, ob diese vertragliche Beziehung im rechtlichen Sinne ein Kaufvertrag oder ein anderer Verkaufstypus sei, sondern, was ein verständiger Arbeitnehmer unter dem Begriff Kaufvertrag verstehe. Der Kläger habe bereits in erster Instanz bestritten gehabt, dass überhaupt eine vertragliche Vereinbarung, ein Rechtsgeschäft im Sinne des § 613a BGB, vorgelegen habe, aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die B. M. oHG übergegangen sei. Des Weiteren liege weder ein unzulässiger Massenwiderspruch vor noch sei das Widerspruchsrecht des Klägers verwirkt, zumal eine Erklärung oder eine Handlung gegenüber der Beklagten nicht erfolgt seien. Der Kläger bestreite, dass die Beklagte durch die Personalaktenführung für die Fa. B. M. Kenntnis von Gehaltserhöhungen usw. erlangt gehabt habe. Ein von der Beklagten hilfsweise angezogener Verzicht des Klägers auf sein Widerspruchsrecht scheide aus, da auch nach der hierbei in Anspruch genommenen Ansicht des LAG Düsseldorf ein Arbeitnehmer nur auf das verzichten könne, was er kenne – kenne er sein Widerspruchsrecht nicht oder wisse er nicht, wann die Frist zum Widerspruch zu laufen begonnen habe, könne er hierauf auch nicht konkludent verzichten.

In der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren am 09.10.2008 hat der Kläger mit Zustimmung der Beklagten seine Leistungsanträge, einschließlich der hierzu gestellten Hilfsanträge, in vollem Umfang zurückgenommen und lediglich, unverändert, den Feststellungsantrag auf Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gestellt.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen hinsichtlich des noch rechtshängigen Streitgegenstands wird auf die Schriftsätze vom 25.06.2008, vom 24.07.2008 und vom 08.10.2008, nebst der vorgelegten Anlagen, Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

1. Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

2. Den von der Beklagten unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren am 09.10.2008 mit Schriftsatz vom 08.10.2008 gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbeantwortungsfrist hat diese sodann in der mündlichen Verhandlung, auf entsprechenden Hinweis der Berufungskammer, nicht mehr in Bezug genommen/aufrechterhalten – nachdem die Berufungsbeantwortungsfrist keine Notfrist oder sonstige Frist gemäß § 233 ZPO ist, gegen deren Versäumung allein ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand statthaft ist. Die Nichteinhaltung der Berufungsbeantwortungsfrist kann nur nach § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG unter den dortigen Voraussetzungen sanktioniert werden (vgl. nur Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 6. Aufl. 2008, § 66 Rz. 29 m. w. N. zur einschlägigen Rechtsprechung und Kommentarliteratur) …

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten bestand trotz des stattgefundenen Betriebsüberganges des Geschäftsbereiches C. MD („MD“) als (fort)bestehender Betriebe/Betriebsteile (siehe auch die Bestimmung/Auflistung in der Präambel der „Betriebsvereinbarung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen der von der S. AG, C. MD zur B. M. GmbH & Co. OHG übergehenden Mitarbeiter (Tarifkreis)“ vom 17.08.2005, hier vorgelegt als Anl. K3b, Bl. 27 f d. A.) auf die neu gegründete Fa. B. M. GmbH & Co. oHG zum 01.10.2005 aufgrund Widerspruches des Klägers gegenüber der Beklagten mit dieser über den 30.09.2005 hinaus fort. Mit ihrem Schreiben vom 29.08.2005 hatte die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß im Sinne der Anforderungen des § 613a Abs. 5 Nrn. 1 bis 4 BGB unterrichtet (dazu 3./4.), sodass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz BGB nicht in Gang gesetzt wurde und der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Fa. B. M. GmbH & Co. oHG mit seinem Schreiben vom 28.09.2006 grundsätzlich noch widersprechen konnte und – ohne Verlust seines Widerspruchsrechts, auch nach den Grundsätzen der Verwirkung (dazu 5.) – rechtzeitig widersprochen hat. Eine Aussetzung des Verfahrens wegen notwendiger Einleitung eines von der Beklagten angeregten Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof aufgrund der von der Beklagten aufgeworfenen Probleme/Fragen ist nicht veranlasst (dazu 6.).

Das Berufungsgericht nimmt zunächst Bezug auf die im Ergebnis und in der Begründung zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Endurteil (§ 69 Abs. 2 ArbGG) und weist im Hinblick auf die Berufungsangriffe ergänzend und zusammenfassend auf Folgendes hin.

1. Eine von vornherein gegebene Unwirksamkeit des vom Kläger mit Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 22.12.2006 erklärten Widerspruches wegen Rechtsmissbräuchlichkeit (§ 242 BGB) aufgrund unzulässigen Massenwiderspruches liegt nicht vor.

Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in der von der Beklagten hierzu angezogenen Entscheidung vom 30.09.2004 (Az. 8 AZR 462/03, AP Nr. 275 zu § 613a BGB) ausgeführt, dass ein kollektiver Widerspruch nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich und damit rechtsunwirksam sein könne, wenn er (allein) dazu eingesetzt werde, eigentlich andere Zwecke als die Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte und die Beibehaltung des bisherigen Arbeitgebers herbeizuführen.

Wie das Arbeitsgericht hierzu zutreffend ausgeführt hat, lässt sich weder dem äußerlichen Zusammenhang des vom Kläger mit Schreiben vom 28.09.2006 erklärten und begründeten Widerspruches und den, nach erstinstanzlichem Vorbringen der Beklagten, offensichtlich von der IG Metall initiierten zahlreichen (ähnlichen ?) Widersprüchen anderer Arbeitnehmer überhaupt bereits der Tatbestand eines kollektiven Widerspruches, auch hinsichtlich desjenigen des Klägers, entnehmen noch würde dieser erkennbar sachfremden Motiven in diesem Sinne, insbesondere arbeitskampfähnlichen Maßnahmen oder einem institutionellen Rechtsmissbrauch im Sinne der zit. Entscheidung des BAG, gedient haben – dies bedarf nach Auffassung der Berufungskammer allerdings keiner umfangreicheren Begründung.

2. Die Berufungskammer geht auch davon aus, dass hier der Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils i. S. d. § 613a Abs. BGB stattgefunden hatte – wenngleich die Beklagte sich zum dieses bereits im Klageschriftsatz kurz bestreitenden Vorbringen des Klägers, ebenso wenig wie das Ersturteil, nicht geäußert hatte.

Aus den zahlreichen anderen beim Landesarbeitsgericht München – und der erkennenden Berufungskammer im besonderen – anhängigen Parallelverfahren ist jedoch als gerichtsbekannt zu unterstellen, dass es sich beim von der Beklagten verkauften streitgegenständlichen Mobiltelefonbereich/Geschäftsbereich in M. und in K./NRW (u. a.) um selbstständig übergangsfähige Betriebsteile i. S. d. der Anforderungen des § 613a BGB handelte (vgl. zuletzt etwa BAG, U. v. 27.09.2007, 8 AZR 941/06, etwa DB 2008, S. 992 f – Rzn. 26 f, m. w. N. -)

3. Der Kläger hat seinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang (§ 613a Abs. 6 BGB) mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung durch die Beklagte i. S. d § 613a Abs. 5 BGB rechtzeitig und damit wirksam erklärt, weshalb seine Feststellungsklage begründet ist.

a) Die Regelung des seit 01.04.2002 geltenden § 613a Abs. 5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer von dem Übergang in Textform über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Überganges, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat.

Nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung in diesem Sinn setzt die Widerspruchsfrist in Gang – weder durch eine unterbliebene noch durch eine nicht ordnungsgemäße/nicht vollständige Unterrichtung wird der Beginn dieser Frist ausgelöst (BAG, ständ. Rspr., etwa U. v. 14.12.2006, 8 AZR 763/05, – II. 1. a der Gründe, m. w. N. -; zuletzt U. v. 20.03.2008, 8 AZR 1016/06, BB 2008, S. 2072 f – Rz. 22 -)

65b) Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein und sollen dem betroffenen Arbeitnehmer vor allem eine ausreichende Wissensgrundlage für seine Entscheidung über eine Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts vermitteln (insoweit etwa vergleichbar der ständigen Rechtsprechung des BGH zur Aufklärung – deren Zeitpunkts, Umfangs, Inhalts/Tiefe und Verständlichkeit – des Patienten als Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung in dadurch gerechtfertigte medizinische Eingriffe).

Auch wenn es sich bei dem Unterrichtungsschreiben – zulässigerweise – um ein Standardschreiben handelt, ist eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für einen juristischen Laien möglichst verständlichen Sprache, auch hinsichtlich etwaiger Besonderheiten des individuellen Arbeitsverhältnisses, erforderlich (ständ Rspr. des BAG).

c) Für die Erfüllung der Unterrichtungspflichten sind Veräußerer und Übernehmer darlegungs- und beweispflichtig, wobei dann, wenn der Inhalt eines Unterrichtungsschreibens den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB auf den ersten Blick formal entspricht und nicht offensichtlich fehlerhaft ist, es dann Sache des Arbeitnehmers ist, im Rahmen erforderlichen qualifizierten Bestreitens, auch seiner sekundären Behauptungslast nach § 138 Abs. 1 bis Abs. 3 ZPO, – nach den Grundsätzen abgestufter Darlegungs- und Beweislast – einen Mangel der Unterrichtung, deren Unvollständigkeit und/oder Fehlerhaftigkeit, näher darzulegen. (Erst) dann müssen vom Arbeitgeber solche Einwände des Arbeitnehmers durch entsprechende konkretere Ausführungen und Beweisangebote widerlegt werden (u. a. BAG, U. v. 14.12.2006, aaO).

4. Ausgehend von diesen allgemeinen Grundsätzen und im Hinblick auf die insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bislang jeweils entwickelten näheren Anforderungen zu den einzelnen Unterrichtungsinhalten der Nrn. 1 bis 4 des § 613a Abs. 5 BGB war hier das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 – nahezu evident – fehlerhaft, weil in wesentlichen Teilen unvollständig.

69a) Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 ist bereits deshalb unvollständig und damit fehlerhaft – und damit ungeeignet, die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB in Gang zu setzen -, weil die Anschrift der Betriebsübernehmerin nicht genannt war.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit U. v. 13.07.2006, 8 AZR 305/05, AP Nr. 112 zu § 613a BGB – II. 1. b bb d. Gr. -; ebenso U. v. 14.12.2006, aaO, – II. 1. b bb/juris Rz. 27 d. Gr. -) ist es nach dem Zweck der Unterrichtung notwendig, dass der Betriebsübernehmer mit Firmenbezeichnung – wie dort eingangs geschehen – sowie Anschrift genannt wird. Erst dann ist der Erwerber in ausreichender Weise identifizierbar und, im wörtlichen Sinn, lokalisierbar, und kann der Arbeitnehmer ggf., sofern gewollt und für seine Entscheidung legitim, ergänzende Erkundigungen einziehen, Informationen einholen, und kann der Widerspruch damit ggf., wie von der gesetzlichen Regelung ausdrücklich vorgesehen (§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB), auch dem Übernehmer gegenüber erklärt werden (schon deshalb ist die polemische und erkennbar selektiv-interessengeleitete Kritik hieran etwa von Willemsen – NJW 2007, S. 2065 f/2068 – unnachvollziehbar – erinnert allzu sehr an die Kritik an der Rechtsprechung zur Informationspflicht des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG insbesondere nach Inkrafttreten dessen Neufassung 1972!).

Zwar hat das BAG, wie die Beklagte hervorhebt, im Urteil vom 13.07.2006 (aaO – II. 1. b bb/juris Rz. 23 d. Gr. -) auch auf die Bedeutung der Angabe des Firmensitzes und der Adresse „insbesondere bei ausländischen Erwerbern“ – um welchen es sich bei der dortigen Fallgestaltung offensichtlich nicht handelte! – verwiesen. Diese Angabe ist jedoch unabhängig davon erforderlich, wo – im In- oder Ausland – sich der Firmensitz des Übernehmers befindet. Auch bei Übernehmern mit Sitz im Inland wird erst durch die Angabe deren Anschrift/Sitz eine Überprüfung ermöglicht, welchen auch wirtschaftlichen Hintergrund der Erwerber hat, und vor allem erst die ausdrückliche gesetzliche Wahlmöglichkeit eröffnet, dem Betriebsübergang auch diesem gegenüber zu widersprechen.

bb) Wie das Arbeitsgericht hierzu bereits im Einzelnen ausgeführt hat, fehlt es vorliegend an der erforderlichen Angabe der Anschrift des Betriebserwerbers.

Im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 sind abschließend lediglich zwei Personen namentlich genannt, an die ein Widerspruch gerichtet werden konnte. Im ersten Fall (B.) bezeichnet die dort angegebene Adressierung („C. HR CG, …“) ersichtlich die Personalabteilung des (damaligen, übergeordneten) Geschäftsbereichs der Beklagten (C. „HR“, üblicherweise für Human Resources stehend). Status/Funktion und Zuordnung sowie Anschrift der dort weiter genannten Person („Dr. E.,“) als weiteren möglichen Widerspruchsadressaten, auf die die Beklagte abhebt, sind aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers dagegen nicht eindeutig zu identifizieren. Es ist zwar davon auszugehen, dass, wie die Beklagte ausführt, dem offensichtlich in M. tätig gewesenen Kläger bekannt/klar gewesen sein musste, dass sich vor dem Betriebsübergang unter dieser Anschrift die Verwaltung des Bereiches C. MD der Beklagten befunden habe. Den (von ihr als auf der Hand liegend hingestellten) Schluss der Beklagten, dass damit den Mitarbeitern des (betroffenen/überzugehenden) Bereiches C. MD, also auch dem Kläger, ebenso klar gewesen hätte sein müssen, dass es sich hierbei auch nach dem Betriebsübergang um die(selbe) Adresse von „B. M.“ als Übernehmerin (die zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal ins Handelsregister eingetragen war: § 15 HGB !) handeln würde, vermag die Berufungskammer allerdings nicht nachzuvollziehen. Mangels näheren Vortrags der Beklagten oder Anhaltspunkten im Sachverhalt sonst kann nicht davon ausgegangen werden, die betreffenden Arbeitnehmer hätten, etwa unter Berücksichtigung weitergehender Umstände, hier annähernd selbstverständlich unterstellen – dies aus ihrer maßgeblichen Sicht zwangsläufig so verstehen – müssen, die (allein) eingangs des Unterrichtungsschreibens in ihrer vollständigen gesellschaftsrechtlichen Bezeichnung genannte Betriebsübernehmerin (- Firma – „B. M. GmbH & Co. oHG“) als neu gegründetes rechtlich selbstständiges und zumal und offensichtlich mit der Beklagten in keiner Weise gesellschaftsrechtlich verflochtenes Unternehmen werde ihren Firmensitz (kurzfristig !) exakt am bisherigen Verwaltungsstandort des übergehenden Bereiches S. C. MD errichten – eher ist das Gegenteil der Fall: der übergegangene Bereich/die Betriebe/Betriebsteile C. MD der Beklagten verfügten über verschiedene Betriebsstätten, (u. a.) in M., in B. und in K./NRW (laut wiederum der Auflistung im Unterrichtungsschreiben und näher in der Präambel der Überleitungsbetriebsvereinbarung vom 17.08.2005). Dass ein a. Konzern (B. Corporation/T.) sein neu zu gründendes/soeben gegründetes deutsches Tochterunternehmen (ohne Kapitalbeteiligung der Beklagten) als Übernehmerin dieses Geschäftsbereiches der Beklagten ohne weiteres und selbstverständlich an dessen bisherigen Verwaltungssitz bei der Beklagten als Verkäuferin „ansiedeln“, seinen registerrechtlichen (§ 106 Abs. 2 Nr. 2 HGB) oder tatsächlichen Firmensitz dort begründen sollte, ist kaum anzunehmen – mangels besonderer Anhaltspunkte sogar eher auszuschließen.

Bereits aus diesem Grund war somit die Information der Beklagten mit Schreiben vom 29.08.2005 fehlerhaft und deshalb nicht geeignet, die Widerspruchsfrist von einem Monat gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB in Gang zu setzen.

75b) Weiter fehlte es an der erforderlichen Angabe des Grundes für den Übergang (§ 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB).

aa) Hiernach ist zunächst die Angabe der formalen (vertraglichen) Rechtsgrundlage für den Betriebsübergang wie Kaufvertrag, Pachtvertrag etc. gemeint, aber auch – was der gesetzliche Begriff des anzugebenden „Grundes“ für den Übergang nach Wortlaut und Sinn und Zweck dieser Regelung bereits zwanglos und selbstverständlich indiziert – eine wenigstens allgemeine und schlagwortartige Angabe der dem Betriebsübergang zu„grunde“liegenden unternehmerischen Überlegung/Konzeption, sofern sich diese im Falle eines Widerspruches auf den Arbeitsplatz auswirken kann (BAG, U. v. 13.07.2006, 8 AZR 305/06, AP Nr. 112 zu § 613a BGB – II. 1. b ee/juris Rzn. 27 f d. Gr. -; U. v. 14.12.2006, aaO, – II. 1. b ee/juris Rz. 32 d. Gr. -).

77Ausgehend vom Sinn und Zweck der Unterrichtung – dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu verschaffen, sachgerecht über die Ausübung seines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB zu befinden – ist hierbei eine Information auch über die mittelbaren Folgen eines Betriebsübergangs erforderlich, wenn durch diese die Rechtspositionen des Arbeitnehmers zwar nicht unmittelbar betroffen sind, die ökonomischen Rahmenbedingungen des Betriebsübergangs jedoch zu einer so gravierenden Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer beim neuen Betriebsinhaber führen, dass diese Gefährdung als ein wesentliches Kriterium für einen möglichen Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse anzusehen ist, was vor allem dann der Fall ist, wenn die Arbeitsplatzsicherheit beim Betriebserwerber maßgeblich betroffen ist. Auch wenn das wirtschaftliche Potential des Betriebserwerbers im Allgemeinen nicht Gegenstand der Informationspflicht ist – häufig nicht sein kann, weil dessen Beurteilung regelmäßig eine nicht oder kaum justiziable Einschätzung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten sowie der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung voraussetzen würde – , stellt jedenfalls eine mit/durch den Betriebsübergang einhergehende erhebliche Verringerung der Haftungsmasse für aus den übergehenden Arbeitsverhältnissen resultierende Forderungen, eine nicht unwesentliche Verminderung der verbleibenden Haftungsgrundlage, einen Umstand dar, auf dessen Kenntnis der zu informierende Arbeitnehmer Anspruch hatte (BAG, U. v. 31.01.2008, 8 AZR 1116/06 – Rzn. 32 bis 34 d. Gr., auch unter weitergehendem Hinweis auf die ratio legis der gesamtschuldnerischen Haftung bei Unternehmensaufspaltung nach § 134 UmwG -).

bb)

(1) Die Beklagte hat zwar eingangs des viertes Absatzes des Informationsschreibens vom 29.08.2005 als formales Rechtsgeschäft für den Betriebsübergang einen Kaufvertrag „im Wege der Einzelrechtsnachfolge“ (sog. Asset Deal) genannt.

Im davorstehenden zweiten und dritten Absatz dort ist ansonsten jedoch lediglich ausgeführt, dass „B.“ durch den „Zusammenschluss mit S. … seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen“ könne, da S. der Übernehmerin eine globale Organisation und einen starken, weltweit bekannten, Markennahmen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie Zugang zu einer breiten Kundenbasis und einen auf drei Kontinenten etablierten Fertigungsverbund biete.

Gleiches – nichts wesentlich darüber Hinausgehendes – ergibt sich aus der Präambel unter Abschnitt A der Überleitungsbetriebsvereinbarung vom 17.08.2005, auf die das Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 als dessen Bestandteil Bezug nimmt.

Damit sind von der informierenden Beklagten als abgebenden Unternehmens allein hypostasierte globalstrategische Überlegungen des Mutterkonzerns der Übernehmerin (B. Corporation/T.) im Zusammenhang mit der Übernahme des Geschäftsgebietes C. MD der Beklagten antizipiert/ausgeführt. Eine wenigstens angedeutete Darlegung der Intention der Beklagten selbst als bisheriger Arbeitgeberin und Verfasserin des Unterrichtungsschreibens fehlt dagegen – welchen Grund es gerade für sie gegeben haben sollte, ihr Mobiltelefongeschäft vollständig zu verkaufen. Für die Beklagte mit dem vollständigen Verkauf dieser Sparte verbundene eigene unternehmerische Überlegungen lassen sich auch nicht etwa mittelbar oder im Umkehrschluss oder wenigstens konkludent den allein auf die Marktposition und die dargestellten (unterstellten) unternehmerischen Überlegungen der B. Corporation/T. als (eigentlicher) Übernehmerin abstellenden Informationen in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 entnehmen.

(2) Dass der abschließende Hinweis im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 auf den durch die Übertragung der C. MD-Aktivitäten auf B. M. (GmbH & Co. oHG) bewirkten Entfall dieser Arbeitsplätze bei der Beklagten und das dadurch verursachte Risiko betrieblicher Kündigungen im Falle eines Widerspruches die Mitteilung der unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang im Sinne des § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB bedeutet/beinhaltet haben solle, wie die Beklagte auch argumentiert, ist nachgerade abwegig. Dieser Hinweis der Beklagten im Informationsschreiben bezieht sich

– auf die Folgen

– eines zuvor erklärten Widerspruches

und soll damit, ggf. im Zusammenhang mit § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, die Entscheidungsfindung hinsichtlich der Erklärung eines Widerspruches gegen den Betriebsübergang beeinflussen – im Ergebnis hiervon abhalten -. Dieser Hinweis beinhaltet jedoch keine wenigstens ansatzweise und schlagwortartig erfolgte Darstellung der dem Betriebsübergang zugrunde liegenden unternehmerischen Erwägungen der Beklagten. Die Argumentation der Beklagten hierzu verwechselt die Kausalitätsreihenfolge von Grund (Begründung) und (Rechts)Folge. Dieser Hinweis der Beklagten in ihrem Unterrichtungsschreiben enthält keine erforderliche Information der Arbeitnehmer über die dem Betriebsübergang allererst zugrunde liegende unternehmerische Intention der Beklagten selbst, sondern verweist, vor dem Hintergrund einer hierzu fehlenden Begründung, sogleich auf das Risiko eines Arbeitsplatzverlustes bei Widerspruch, zumal eben eines solchen auf unzureichender Entscheidungsgrundlage (!), damit die subkutane Warnung vor einem Widerspruch. Wäre dieses latente Drohszenario bereits die erforderliche Darstellung der unternehmerischen Erwägungen der Beklagten für den Betriebsübergang als solche, wie die Beklagte zum Ausdruck bringen will, würde dies den Verzicht auf jegliche inhaltliche Information bedeuten – die Mitteilung hierzu ausreichen lassen, dass nun einmal verkauft (verpachtet etc.) wird, und wer was dagegen hat (und widerspricht), muss damit rechnen, den Arbeitsplatz bei der Arbeitgeberin zu verlieren …

(3) Einer wenigstens groben, allgemeinen, Information über die unternehmerischen Erwägungen, die für die Beklagte selbst mit dem Betriebsübergang, dem Verkauf dieses Geschäftsbereichs, verbunden waren, bedurfte es nach Auffassung der Berufungskammer hier auch und vor allem deshalb, weil diesem Verkauf auf den ersten Blick und für den unbefangenen Leser/Empfänger des Unterrichtungsschreibens und damit dessen Entscheidungsfindung atypische, bemerkenswerte, Umstände zugrunde lagen – wie der Kläger hier allerdings, auch in seiner Berufungsbeantwortung, ausführlich und nachvollziehbar, von der Beklagten im Wesentlichen auch nicht bestritten (!), ausführt:

Nach jeweils unbestritten gebliebenem – auch hinsichtlich des vom Arbeitsgericht so genannten „negativen Kaufpreises“ im Grundsatz nicht bestrittenen – Vorbringen des Klägers erfolgte der Verkauf nicht an den B.-Konzern unmittelbar, die B. Corporation in T., sondern, wie insoweit zunächst auch nicht überraschend oder ungewöhnlich, an deren neu gegründete deutsche Tochtergesellschaft, die Fa. B. M. GmbH & Co. oHG. Dass letzteres Unternehmen als rechtliche Käuferin und Übernehmerin neu gegründet wurde/war und vor allem mit einem Stammkapital und damit Haftungskapital von – beide Gesellschafter zusammengenommen – gerade einmal 50.000,– € ausgestattet war (!), bei Übernahme eines Geschäftsbereiches mit, so beide Parteien, ca. (deutlich mehr als) 3.000 Arbeitnehmern, und dieser Transaktion zum anderen ein sog. „negativer Kaufpreis“ zugrunde lag (wie dies in zahlreichen Parallelverfahren unter Bezugnahme auf die Diktion des Gutachtens des zu diesem Zeitpunkt vorläufigen Insolvenzverwalters plastisch ausgedrückt ist), veranlassten allerdings einen gewissen Erklärungsbedarf, da erst solche – hier allerdings bemerkenswerten – Besonderheiten den durchschnittlichen Arbeitnehmer als Adressaten des Unterrichtungsschreibens nach den vorstehenden Grundsätzen in die Lage versetzen konnten, sich über die Person des Übernehmers und die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild zu machen und eine erforderliche ausreichende Wissens- und damit Entscheidungsgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung des Widerspruchsrechts zu gewinnen (BAG, aaO). Dies muss umso mehr gelten, als die Beklagte im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 gerade (und allein) die Größe, Bedeutung und, internationale, Marktmacht usw. der „Übernehmerin“ abstellt, deren globale Organisation und führende Marktposition weltweit akzentuiert.

Die Beklagte teilt hier jedoch, wie ausgeführt, mit keinem Wort, auch nicht andeutungsweise, mit, was ihre eigene Überlegung sei, einen ihrer Geschäftsbereiche mit mehr als 3.000 Arbeitnehmern und einem wirtschaftlich substantiellen Stellenwert (und Bedeutung auch für die Außendarstellung der Fa. S. AG) aus ihrem Unternehmen mit einem viele Milliarden Euro umfassenden Haftungskapital auszugliedern und realiter vollständig auf ein neu gegründetes Unternehmen zu übertragen, das mit gerade einmal 50.000,– € Haftungskapital ausgestattet war. Dass der Beklagten diese Situation der Übernehmerin gänzlich unbekannt gewesen sein sollte, wird von ihr weder eingewandt noch wäre dies nachvollziehbar. Die Beklagte verweist in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 auf die Fa. B. M. GmbH & Co. oHG in deren insoweit korrekter gesellschaftsrechtlicher Bezeichnung und bei der Frage deren Anschrift, ihres Firmensitzes, vorliegend gerade darauf, dass es sich bei der auf Seite 2 des Informationsschreibens angegebenen Anschrift des einen der dort genannten Widerspruchsadressaten Dr. E. in M. „um die Adresse von B. M.“ handle, wo sich vor dem Betriebsübergang die Verwaltung des Bereichs C. MD der Beklagten befunden habe – die Beklagte im Übrigen seit dem Betriebsübergang auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages die Personalakten für die B. M. geführt habe, was jedenfalls indiziert, dass es nicht unwesentliche geschäftliche Beziehungen zwischen der Beklagten und der Übernehmerin gegeben haben muss.

Die Frage des sog. „negativen Kaufpreises“ ist von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung der Adressaten des Informationsschreibens über den Betriebsübergang: Der unbefangene Durchschnittsempfänger/Leser – hier regelmäßig Techniker, Ingenieur u. ä. – verbindet mit dem Begriff „Kaufvertrag“ schlicht eine normale Austauschbeziehung im Sinne des § 433 BGB – der Verkäufer veräußert einen Gegenstand – hier „Unternehmensbereich“ – (im Wege der dort erwähnten Einzelrechtsnachfolge – Asset Deal -) gegen Zahlung einer Summe, die ökonomisch üblicherweise vom (inneren) Wert des veräußerten Gegenstands und dem (Markt)Preis bestimmt wird (do ut des). Die ausführlichen Belehrungen der (Prozessbevollmächtigten der) Beklagten in der Berufungsbegründung über die üblichen Vertragsgestaltungsinhalte/-modalitäten in der Praxis des (internationalen) Unternehmenskaufes versuchen zwar, der Berufungskammer durchaus nicht völlig unbekannte, Verhandlungszusammenhänge darzustellen – ändern jedoch nichts daran, dass der von der Beklagten hier eben undementiert und ohne wenigstens ansatzweise Begründung/nähere Information gebrauchte Begriff des Kaufvertrages naturgemäß suggeriert – nach dem systematischen Gesamtzusammenhang des Unterrichtungsschreibens vom 29.08.2005 wohl auch nahelegen sollte -, dass der bezeichnete Käufer = die Fa. B. (Mobile) als Gegenleistung einen Kaufpreis bezahlt hat – nicht, dass die Beklagte tatsächlich im Ergebnis sogar eine „Mitgift“ – nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Klägers hier: von ca. 350 Millionen € ! – mitgab, sie nach ihrer Darlegung ihrerseits Zuzahlungen für übernommene Risiken leistete (der Käufer eines, z. B., Pkw pflegt hierfür einen Kaufpreis zu zahlen – und nicht oder höchst selten bzw. nur unter ganz besonderen Umständen – etwa zusätzlichen außergewöhnlichen Entsorgungslasten – diesen ohne Zahlung eines Kaufpreises zu erwerben und sogar noch zusätzlich dotiert zu werden …).

Ein wenigstens ansatzweise erforderlicher und erfolgter Hinweis auf diese besondere Situation musste allerdings vorhanden sein, um eine seriöse und überlegte Entscheidung über das Für und Wider eines Widerspruches zu ermöglichen – die Zukunftsperspektiven einer mit einem Haftungskapital von gerade einmal 50.000,– € ausgestatteten und von der Beklagten als Verkäuferin noch mit Mitgift dotierten Erwerberin eines derart großen und bedeutsamen Unternehmensbereiches und damit die Abwägung der Risiken und die Antwort auf die Frage der Sinnhaftigkeit eines Widerspruches sind vor diesem Hintergrund zwangsläufig anders einzuschätzen als etwa aus Elogen auf besondere unternehmerische Perspektiven für B. Corporation/T., wie im Informationsschreiben vom 29.08.2005 allein akzentuiert, rückzuschließen … (BAG, U.v. 31.01.2008, aaO – wo das BAG nunmehr ausdrücklich festgehalten hat, dass eine Unterrichtung der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 5 BGB unzulänglich war, weil nicht über die fehlende Übertragung auch der Betriebsimmobilie auf den Betriebserwerber – auf diesen waren nur die Maschinen, Vorräte, Halbfertigprodukte und das Mobiliar überführt worden – informiert worden war).

In diesem Zusammenhang kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte nach unwidersprochen/unwiderlegt gebliebenem – damit gerichtsbekannten – Vorbringen anderer Kläger in Parallelverfahren immerhin etwa 250 „Schlüsselpatente“ auf die Fa. B. Corporation in T. als Muttergesellschaft der deutschen Übernehmerin übertragen hat – diese damit a priori nicht zu einer etwaigen Haftungsmasse der Fa. B. M. GmbH & Co. oHG gehörten und in deren Insolvenzmasse fallen konnten.

Der Verkauf ihres Betriebsteils/Geschäftsbereichs C. MD mit ca. 3.000 Arbeitnehmern an eine neu gegründete und offensichtlich unterkapitalisierte Tochtergesellschaft eines ausländischen Konzern unter (ganz erheblicher) „Mitgift“ hätte deshalb allerdings eine nähere Unterrichtungspflicht der Beklagten über die damit verbundenen Umstände und ihre Überlegungen ausgelöst

93c) Mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB durch die Beklagte hatte deshalb die Widerspruchsfrist gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen, weshalb der vom Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 22.12.2006 formgerecht (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) erklärte Widerspruch gegen den Betriebsübergang grundsätzlich nicht verspätet war.

5. Das Recht des Klägers, dem Betriebsübergang noch mit Schreiben vom 22.12.2006 zu widersprechen, ist nicht nach den Grundsätzen der Verwirkung als ausgeschlossen anzusehen.

a) Das Widerspruchsrecht als schriftlich auszuübendes Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts (vgl. nur BAG, U. v. 13.07.2006, 8 AZR 382/05, AP Nr. 1 zu § 613a BGB Widerspruch – II. 1. b aa (1)/juris Rz. 21 d. Gr., m. w. N. -; vgl. ausführlich auch LAG Köln, U. v. 05.10.2007, 11 Sa 257/07, NZA-RR 2008, S. 5 f) kann nach allgemeiner Auffassung verwirken.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung, mit der die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen wird. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger lediglich längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte musste vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Ue. v. 20.03.2008, aaO, – Rzn. 40 f – ; BAG, U. v. 15.02.2007, 8 AZR 431/06, AP Nr. 320 zu § 613a BGB – II. 3. b (2)/Juris Rzn. 42 f d. Gr. -; U.v. 28.11.2007, 6 AZR 1108/06, NZA 2008, S. 348 f/352 – Rz. 44 d. Gr. – ; hierzu etwa Wellköner, BB 2007, S. 1849 f).

b)

aa) Hier kann zunächst offen bleiben, ab wann der Lauf des Zeitmoments des Verwirkungstatbestands beginnt – ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Unterrichtungsschreibens oder dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs bzw. der positiven Kenntnis deren Umstände, also letztlich jedenfalls dem Zugang des Unterrichtungsschreiben (wie dies die hiesigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Anschluss an die Entscheidung des BAG vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99 (juris) veröffentlicht meinen: Löwisch/Göpfert/Siegrist, DB 2007, S. 2538 f (unter III.); ebenso LAG München, U. v. 12.10.2006, 2 Sa 990/05, BB 2007, S. 507 f mit Anm. Göpfert/Siegrist: BB 2007, S. 506 f), oder zu dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erlangt hatte (so LAG Düsseldorf etwa im U. v. 01.08.2007, 7 Sa 655/07 (juris Rz. 97) und 7 Sa 361/07, FA 2008, S. 59 (LS – juris Rz. 80) – , ob also eine Frist von ca. 15 Monaten gemäß der ersten Auffassung oder offensichtlich allenfalls wenigen Monaten/kurzer Zeit nach der zweiten Auffassung (im U. v. 15.02.2007, aaO – II. 3. b (3)/juris Rz. 45 der Gründe – hat das BAG das Zeitmoment des Verwirkungstatbestandes nach den objektiven Umständen „angesichts der Dauer von über einem Jahr des nicht erklärten Widerspruchs“ als erfüllt angesehen; das LAG Köln stellt im U. v. 05.10.2007 – NZA-RR 2008, S. 5 f/8, unter II. 1. d bb (1) der Gründe – dagegen nachvollziehbar auf die regelmäßige Verjährungsfrist als Anhalt für das Zeitmoment des Verwirkungstatbestandes ab; für die Erfüllung des Zeitmoments der Verwirkung bei Widerspruch erst 12/14 Monate nach, auch fehlerhafter, Unterrichtung: LAG Nürnberg, U. v. 07.03.2007, 6 Sa 228/06 (juris – n. r.)).

Bei der beim Zeitmoment gebotenen einzelfallbezogenen Wertung, bei der es eine starre oder Höchstfrist (z. B. von sechs Monaten) nicht gibt (ständ. Rspr. des BAG, aaO), können insbesondere der Grad der Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit des Unterrichtungsschreibens und auch die Komplexität der mit dem konkreten Betriebsübergang verbundenen rechtlichen Fragen eine Rolle spielen (BAG, U. v. 15.02.2007, aaO (juris Rz. 44), und wiederum Löwisch/Göpfert/Siegrist, aaO, S. 2539). Hiernach wäre hier zu berücksichtigen, dass das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 allerdings in mehrfacher und gravierender Hinsicht unvollständig und fehlerhaft und die mit einer internationalen Transaktion wie der dem vorliegenden Betriebsübergang verbundenen Umstände, auf die auch das Informationsschreiben und der Vortrag der Beklagten abheben, durchaus kompliziert und für Techniker/Ingenieure wie hier in ihrer Bedeutung und ihren möglichen Auswirkungen kaum zu durchschauen waren.

bb) In diesem Zusammenhang kann – wie in einer Reihe von Parallelverfahren ausgeführt wurde – weiter von vornherein nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte aufgrund der mit der Insolvenz der Fa. B. M. GmbH & Co. oHG verbundenen (auch öffentlichen Begleit-)Umstände grundsätzlich mit Widersprüchen übergegangener Arbeitnehmer im zeitlichen Zusammenhang mit der Insolvenzantragstellung bzw. Insolvenzeröffnung rechnen musste – weshalb sie sich auch aus diesen Gründen nur unter zusätzlichen Umständen überhaupt darauf einstellen hätte können, damit, in diesem zeitlichen Zusammenhang, nicht mehr konfrontiert zu werden.

cc) Jedenfalls würde es selbst unter der Annahme eines aufgrund des langen Zeitablaufes erfüllten Zeitmoments des Verwirkungstatbestandes auch nach Auffassung der Berufungskammer an dessen immer kumulativ erforderlichem Umstandsmoment fehlen, am Vorliegen ausreichender Umstände, die den Eindruck erweckt hätten, der Kläger werde keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang mehr ausüben, weshalb die Beklagte sich darauf einstellen hätte dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden – sie deshalb überhaupt Vertrauensschutz und einen solchen zumal in einer derart herausgehobenen Weise genossen hätte, dass ihr ein Widerspruch des Klägers nicht mehr zuzumuten gewesen wäre.

(1) Die Tatsache allein, dass der Kläger nach dem Betriebsübergang bei der Betriebsübernehmerin – zwangsläufig – weiterarbeitete, kann einen Vertrauensschutz der Beklagten im Sinne des Umstandsmomentes des Verwirkungstatbestandes nicht begründen, der Kläger werde von seinem Recht, dem Betriebsübergang zu widersprechen, nicht Gebrauch machen. Auch hat der Kläger bereits mit Schreiben vom 28.09.2006, einen Tag vor Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung durch Beschluss des Amtsgerichts München – Insolvenzgericht – vom 29.09.2006, dem Betriebsübergang widersprochen.

102(2) Auch der vom Kläger im August 2006 mit der Übernehmerin geschlossene Aufhebungsvertrag zum 30.11.2006 konnte keinen Vertrauensschutz – der Beklagten – im Sinne des Umstandsmomentes des Verwirkungstatbestandes begründen, der Kläger werde ein mögliches Widerspruchsrecht – deshalb – nicht – mehr – ausüben (falls diese der Beklagten durch den von ihr in Bezug genommenen Personaldienstleistungsvertrag mit der Betriebsübernehmerin bekannt gewordene Umstand von der Beklagten überhaupt verwertbar wäre – die Beklagte hat nach den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes grundsätzlich nicht das Recht zur Verwendung ihr im Rahmen einer anderen Vertragsbeziehung mit der Übernehmerin zur Kenntnis gelangter Tatsachen, die deshalb prozessrechtlich einen Beweisverwertungsgebot unterliegen müssten …!). Dass der Kläger, ungeachtet dessen, durch den Abschluss des Aufhebungsvertrags mit der Betriebsübernehmerin vor Insolvenzantragstellung gerade gegenüber der Beklagten, was allein maßgeblich ist, zum Ausdruck gebracht bzw. ihr gegenüber objektiv entsprechende vertrauensschutzbegründende Umstände gesetzt habe, sich endgültig aus der Rechtsbeziehung (auch) mit ihr lösen zu wollen, ist im Sinne eines ihr gegenüber begründeten und nach vorstehenden Grundsätzen insoweit erheblichen Vertrauensschutzes, damit ein Widerspruchsrecht ihr gegenüber nicht mehr ausüben zu wollen, nach Auffassung der Berufungskammer nicht anzunehmen. Dies würde voraussetzen, dass dies in Kenntnis des Klägers vom Bestehen seines Widerspruchsrechts geschehen wäre (vgl. etwa LAG Düsseldorf, U. v. 30.05.2007, 7 Sa 153/07 (juris) u. a.), und der Kläger davon ausgehen hätte müssen, die Beklagte werde jedenfalls Kenntnis von seiner vertraglichen Ausscheidensregelung mit der Fa. B. M. erhalten (haben). Dass der Kläger bereits im August 2006, zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages, die Unvollständigkeit/Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens der Beklagten vom 29.08.2005 gekannt haben sollte, dafür fehlt es an einem ausreichenden Vortrag und Anhaltspunkten im Sachverhalt sonst, ebenso, dass der Kläger wissen hätte müssen, die Beklagte werde von seinem Aufhebungsvertrag mit der Übernehmerin ohne Weiteres Kenntnis erlangen – nicht lediglich ggf. informell aufgrund ihres Dienstleistungsvertrages über die Führung von Personalakten mit der Betriebsübernehmerin, auf die sie sich nunmehr beruft. Von informellen Kommunikationswegen im Innenverhältnis zwischen abgebender und übernehmender Arbeitgeberin aufgrund eines zwischen diesen bestehenden Dienstleistungsvertrages konnte der Kläger im Zweifelsfall nichts wissen (von der Problematik der notwendigen Vertraulichkeit – und damit Beweisverwertungssperre – aktueller personeller Daten, Einzelheiten und Entwicklungen nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs und innerhalb des Dienstleistungsvertrags zwischen der Beklagten und Betriebsübernehmerin eben ganz abgesehen).

(3) Bei der Würdigung der Frage des Vertrauensschutzes der Beklagten und vor allem eines – maßgeblichen – solchen, der das Interesse des Klägers derart überwogen hätte, dass der Beklagten dessen später Widerspruch nicht mehr zuzumuten wäre (BAG, aaO), kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass ihr Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 hier nicht lediglich marginal unvollständig, sondern nach den vorstehenden Ausführungen im Hinblick u. a. auf die unterbliebene Information über ihre eigene unternehmerische Intention und die besonderen Umstände des mitgiftdotierten Verkaufs an eine evident unterkapitalisierte Erwerberin an der Grenze der zumindest objektiven Falschinformation war (§ 242 BGB). Vor diesem Hintergrund muss ein rechtlich zu billigender Vertrauensschutz der Beklagten hinsichtlich einer Nichtausübung eines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang wenn nicht grundsätzlich, so doch zumindest im Regelfall ausscheiden.

c) Eine unzulässige Rechtsausübung des Klägers (§ 242 BGB) in Form illoyal verspäteter Geltendmachung seines Widerspruchsrechts, auf dessen Unterbleiben die Beklagte sich eingestellt hatte – und weshalb das Erfordernis ihres Vertrauensschutzes das Interesse des Klägers zumal derart überwiegen würde, dass der Beklagten die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten wäre – , im Sinne des Verwirkungstatbestands oder bereits eines generellen Verzichts auf die Ausübung des Widerspruchsrechts entsprechend § 144 BGB, worauf die Beklagte hierzu auch abstellt, liegen deshalb nicht vor. Gleiches gilt für die Frage einer Verwirkung bereits der Klagebefugnis des Klägers.

6. Für eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof wegen der von der Beklagten aufgeworfenen Fragen sieht das Berufungsgericht keine Veranlassung. Im Anschluss an die auch insoweit zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu wird lediglich darauf hingewiesen, dass

– die vom deutschen Gesetzgeber zulässig alternativ eingeräumte Möglichkeit, den Widerspruch gegen den Betriebsübergang auch gegenüber dem Betriebsübernehmer zu erklären (§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB), wie vorstehend ausgeführt bereits denknotwendig und eigentlich selbstverständlich die Angabe dessen Adresse voraussetzt (Vorlagefrage 1.),

– schon damit keine von der Beklagten angenommene rückwirkende Aufstellung zumal zusätzlicher Erfordernisse durch die deutsche Rechtsprechung im konstitutiven Sinn vorliegen kann (Vorlagefrage 2.),

– bei dieser „Anforderung“ im Sinne einer denknotwendigen Voraussetzung keine günstigere Regelung im Sinne des Art. 8 RL 2001/23/EG bestehen kann (Vorlagefrage 3.)

– und sich die Möglichkeit eines Widerspruches und dessen Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs aus dem gesetzlich geregelten Status des Widerspruchsrechts als Gestaltungsrechts ergeben (Vorlagefragen 4. und 5).

III.

Aufgrund der Teilklagerücknahme des Klägers in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren hinsichtlich seiner weitergehenden Zahlungsansprüche sind die Kosten des Berufungsverfahrens anteilig zu verteilen (§§ 269 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2, 292 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO), wobei die Berufungskammer deswegen, weil über die Zahlungsanträge des Klägers aufgrund seiner Teilklagerücknahme keine zu begründende Entscheidung zu ergehen hatte, eine anteilige Kostenlast des Klägers von insgesamt einem Drittel für angemessen und ausreichend ansieht.

IV.

Die Berufungskammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Burger Dr. Prael Eibl

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