LAG München, Urteil vom 10.02.2009 – 6 Sa 872/07

LAG München, Urteil vom 10.02.2009 – 6 Sa 872/07

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 2. Aug. 2007 – 11 Ca 1302/07 abgeändert.

II. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten auf Grund des Widerspruches vom 28. Sept. 2006 nicht zum 1. Okt. 2005 auf die Fa. B. M. GmbH & Co oHG übergegangen ist.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 2/3, die Beklagte 1/3.

IV. Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten zuletzt noch um den von der Klägerin geltend gemachten Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als früherer Arbeitgeberin auf Grund ihres nach erfolgtem Betriebsüberganges erklärten Widerspruches.

Die Klägerin war seit 8. Juli 1991 bis 30. Sept. 2005 als Tarifangestellte bei der Beklagten in deren ehemaligen Geschäftsbereich M.D. im Betrieb in U. als Teamassistentin/Sekretärin bei einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt € 0.000 beschäftigt.

Die Beklagte veräußerte ihr im Geschäftsbereich „… (M. D.)“ konzentriertes Mobiltelefongeschäft auf der Grundlage eines als „Master Sale und Purchase Agreement“ (MSPA) bezeichneten Vertrages mit der B. …/T. mit Wirkung ab 1. Okt. 2005. Die Vermögensgegenstände dieses Geschäftsbereiches in Deutschland wurden im Wege der Einzelrechtsnachfolge („Asset Deal“) auf die zu diesem Zweck von der B. …/T. gegründete Fa. B. M. GmbH & Co oHG (nachfolgend: B. M.) übertragen. Letzteres Unternehmen war mit Gesellschaftsvertrag vom 30. Aug. 2995 mit den Gesellschafterinnen B. M. … GmbH und B. W. GmbH neu gegründet und am 16. Sept. 2005 ins Handelsregister beim Amtsgericht München eingetragen worden. Das Stammkapital der Gesellschaft betrug € 25.000.-. Die Beklagte zahlte der B. … im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf einen dreistelligen Millionenbetrag (ca. 350 Millionen €).

Die Beklagte informierte die Arbeitnehmer, u.a. die Klägerin, über den Verkauf des Geschäftsbereiches mit einem auf 29. Aug. 2005 datiertem Schreiben (Anlage K 3a, Bl. 20 f. d. A.) folgenden Inhalts:

„München, den 29. August 2005

Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses

Sehr geehrte Frau …,

wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden unsere Aktivitäten des Geschäftsbereiches C. … (M.D.) zum 01. 10. 2005 in die B. M. GmbH & Co oHG (im Folgenden B. M.) übertragen.

B. ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im Handygeschäft wird B. M. in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter.

In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt B. schon heute zu den am schnellsten wachsenden Anbietern im Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit S. kann B. seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. S. bietet B. eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält B. durch den Kauf einen starken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von S.. Daneben bekommt B. einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von S..

Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrages im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf B. M.. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613a BGB B. M. Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der S. AG eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs – sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind – unverändert mit B. M. fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei den jeweiligen Einkommenssystemen, Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung). Ebenso gelten die jeweiligen Tarifverträge (einschließlich des Ergänzungstarifvertrages … gem. § 613a BGB weiter.

Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Einkommens bleibt ebenso wie eine bestehende freiwillige, widerrufliche Sonderzulage anlässlich des Betriebsübergangs unverändert.

Im Einzelnen gilt für Sie die beiliegende, mit dem Gesamtbetriebsrat der S. AG vereinbarte Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen (Überleitungsvereinbarung), die Bestandteil dieses Schreibens ist.

Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der Überleitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist.

B. M. haftet ab dem Betriebsübergang unbeschränkt für alle, auch die rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis. Zusätzlich haftet die S. AG für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 1. 10. 2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.

Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetzlich gem. § 613a Abs. 4 BGB ausgeschlossen; das Recht zu Kündigungen aus anderen Gründen bleibt unberührt.

Sie werden nach dem 1. 10. 2005 durch Ihren bisherigen Betriebsrat weiter betreut; an den Standorten U., B. und M. …t dies solange, bis durch Neuwahlen eigene Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31. 1. 2006.

Für den Standort K. wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort aufgrund von Produktivitätssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca. 340 Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppen 2 bis 7 geplant ist.

Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf B. M. können Sie nach § 613a Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf B. M. übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der S. AG, da die C… MD-Aktivitäten vollständig auf die B. M. übergehen und damit diese Arbeitsplätze bei der S. AG entfallen, sodass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses kommen kann.

Sollten Sie trotz dieser Überlegung dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum, Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an

Herrn …

oder an

Herrn ….

Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung.

Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre Arbeit bei B. M. weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg.

Mit freundlichen Grüßen

S. Aktiengesellschaft

gez. G. gez. M.r

Anlage

Überleitungsvereinbarung“

Auf die im Schreiben angeführte Überleitungsvereinbarung (Anlage K 3b, Bl. 22 ff. d. A.) und die dazu ergangene Protokollnotiz (Anlage K 3c, Bl. 28 f. d. A.) wird inhaltlich Bezug genommen.

Die Klägerin war ab 1. Okt. 2005 für die B. M. tätig. Sie schloss mit der B. M. unter dem Datum 10. Aug. 2006 einen Aufhebungsvertrag (Anlage K 9, 45 f. d. A.). Durch diesen endete das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31. März 2007. Die Klägerin erhielt eine Abfindung von € 55.100.-, fällig mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, zugesagt. Eine Auszahlung des Abfindungsbetrages war nicht erfolgt.

Die B. M. stellte am 28. Sept. 2006 beim Amtsgericht München unter dem Az. 1503 IN 3270/06 einen Insolvenzantrag. Insolvenz wurde zunächst mit Beschluss des Amtsgerichts München – Insolvenzgericht – vom 29. Sept. 2006 (Anlage K 4a, Bl. 30 f. d. A.) vorläufig eröffnet; mit weiterem Beschluss des Amtsgerichts München – Insolvenzgericht – vom 1. Jan. 2007 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet (Anlage K 4b, Bl. 32 f. d. A.) eröffnet.

Mit Schreiben vom 28. Sept. 2006 (Anlage K 5, Bl. 34 f. d. A.) widersprach die Klägerin dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. M., unter gleichzeitiger Geltendmachung weitergehender Ansprüche (auf Weiterbeschäftigung und Schadenersatz). Sie begründete dies mit der noch nicht laufenden Widerspruchsfrist wegen unzureichender Information der Beklagten. Gleichzeitig verlangte sie, ihr innerhalb von 14 Tagen einen vergleichbaren und zumutbaren Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und sie weiter zu beschäftigen.

Mit Ihrer am 29. Jan. 2007 beim Arbeitsgericht München eingegangenen und der Beklagten am 7. Feb. 2007 zugestellten Klage vom 25. Jan. 2007 machte die Klägerin die Feststellung, ihr Arbeitsverhältnis sei nicht auf die Fa. B. M. übergegangen und ihre Weiterbeschäftigung, geltend.

Sie hält die Information der Beklagten mit Schreiben vom 29. Aug. 2005 für unzureichend. Insbesondere sei sie nicht über die wirtschaftlichen und sozialen Folgen unterrichtet worden. Im Zeitpunkt des Betriebsübergangs habe der Bereich C. MD tägliche Verluste von ca. 1,5 Millionen € geschrieben. Zum Ausgleich dieses Defizits habe die Beklagte der Betriebsübernehmerin oder der Muttergesellschaft – was ihr unbekannt sei – eine Starthilfe von 350 Millionen € – als negativen Kaufpreis – gezahlt. Dieses Kapital sei angesichts der Verluste des Bereichs nach 7,5 Monaten verbraucht gewesen. Dem sei ein bei Betriebsübergang bekannter Restrukturierungsaufwand für den Bereich C. MD von 4 Milliarden € gegenübergestanden. Darüber habe die Beklagte nicht informiert.

Der Restrukturierungsaufwand sei auch von der Konzernmutter mit einem Jahresumsatz von ca. 4 Milliarden € nicht zu leisten gewesen.

Während das Arbeitsverhältnis auf die neu gegründete oHG übergehen sollte, habe die Beklagte sämtliche Vermögenswerte (Patente, Immobilien etc.) auf die Gesellschafter und davon im Wesentlichen auf die Konzernmutter übertragen. Auch die Rückstellungen für die Altersversorgung seien der Konzernmutter überwiesen worden. Die oHG selbst sei vermögenslos geblieben.

Sie b e a n t r a g t e:

I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klagepartei mit der S. AG aufgrund des Widerspruches vom 28. September 2006 nicht zum auf 01. Oktober 2005 auf die B. M. GmbH & Co oHG übergegangen ist.

II. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Teamassistentin-Sekretärin tatsächlich zu beschäftigen.

hilfsweise 1 zu I. und II.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei € 55.100.- brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab 31. März 2007 zu zahlen.

hilfsweise 2 zu I. und II.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu bezahlen.

Zugleich hat die Klägerin der Fa. B. M., vertreten durch den Insolvenzverwalter Dr. P., den Streit verkündet. Diese war dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

Mit Schriftsatz vom 6. Juli 2007, beim Arbeitsgericht München am 9. Juli 2007 eingegangen und der Beklagten am 13. Juli 2007 zugestellt, b e a n t r a g t edie Klägerin weiter

hilfsweise zu I. und II.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 34.330,85 € brutto nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte b e a n t r a g t e,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise beantragt sie dem Europäischen Gerichtshof gem. Art. 234 Abs. 2 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedsstaaten untersagt ist, zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind?

2. Falls Frage 1 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedsstaaten verwehrt ist, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind und die sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen lassen?

3. Falls auch Frage 2 mit Nein beantwortet wird:

Ist eine Auslegung des § 613a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht auferlegt wird, die Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben anzugeben, eine „für die Arbeitnehmer günstigere“ Vorschrift im Sinne von Art. 8 RL 2001/23/EG?

4. Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden kann?

5. Falls Frage 4 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch eines Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen beim Betriebsveräußerer fortbestanden hat und dementsprechend die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt ist?

Sie hält das Widerspruchsrecht für verfristet, da sie ausreichend informiert habe. Die seitens der Klägerin angeführten Umsatz- und Gewinnzahlen der B. Corporation – als börsennotiertem Unternehmen – bestreitet sie mit Nichtwissen. Ebenso bestreitet sie tägliche Verluste des Bereiches C. MD von 1,5 Millionen €.

Sie habe den Geschäftsbereich ausschließlich an die B. M. veräußert. Eine Aufspaltung des Vermögens auf 3 Gesellschaften, wie seitens der Klägerin und in der Presse behauptet, sein nicht erfolgt. Allein die Patente und Markenrechte habe man der Muttergesellschaft übertragen. Mit Nichtwissen werde bestritten, die Kapitaldecke der B. M. sei so dünn gewesen, dass nicht einmal die laufenden Vergütungen hätten bezahlt werden können.

Dem Informationsschreiben vom 29. Aug. 2005 hätten die Überleitungsvereinbarungen beigelegen. Die Klägerin habe dieses hingenommen und widerspruchslos ab 1. Okt. 2005 für die B. M. gearbeitet. Dieses Arbeitsverhältnis habe sie mit Aufhebungsvertrag vom 10. Aug. 2006 beendet. Das Widerspruchsschreiben vom 13. Okt. 2006 sei der Beklagten erst am 17. Okt. 2006, also 2 Monate nach dem Insolvenzantrag der B. M. zugegangen.

Die Beklagte sieht im Widerspruch der Klägerin einen unzulässigen Massenwiderspruch, der auf einen unzulässigen Zweck (Rücknahme der Sparte Com MD) gerichtet sei. Zudem habe die Klägerin ihr Widerspruchsrecht verwirkt. Die Unterrichtung sei ordnungsgemäß erfolgt; das Schreiben vom 29. Aug. 2005 habe eine ausreichende Wissengrundlage für die Ausübung des Widerspruchsrechts dargestellt. Insbesondere sei der Erwerber hinreichend bezeichnet; ggf. hätte die Klägerin ergänzende Auskünfte einholen können. Die Anschrift des Erwerbers sei auf Seite 2 des Schreibens im 6. Absatz genannt.

Das Arbeitsgericht München hat die Klage mit Urteil vom 2. Aug. 2007 abgewiesen. Es hat – soweit hier von Interesse – angenommen, das Widerspruchsrecht der Klägerin sei nicht rechtzeitig innerhalb der Frist des § 613a Abs. 6 BGB ausgeübt worden. Die Beklagte habe die Klägerin ausreichend informiert. Über die Lage des Übernehmers müsse der Veräußerer nicht unterrichten, da ihm diese regelmäßig nicht bekannt sei und von ihm nichts Unmögliches verlangt werden könne. Im Übrigen müsse ein Unternehmen keine Kredit schädigende Informationen Dritten zugänglich machen, auch nicht Arbeitnehmern. Ansonsten hätte sich die Beklagte auch einen kollektiven Widerspruch eingehandelt, mit der Folge, die Betriebsübertragung zu unterlassen oder gerichtlich die Unwirksamkeit der Widersprüche feststellen zu lassen. Die Mitteilung der Anschrift des Erwerbers verlange das Bundesarbeitsgericht erstmals mit seiner Entscheidung vom 23. März 2006 (NZA 2006, 971), dieser Grundsatz könne nicht rückwirkend zur Anwendung gelangen; im Übrigen handle es sich beim Anschriftenerfordernis um eine Marginalie. Die Gründe für den Betriebsübergang habe die Beklagte ausreichend dargetan. Sie habe auch mitgeteilt, die Übertragung erfolge kraft eines Kaufvertrages, um welchen es sich auch trotz der bezahlten Abstandssumme noch handle.

Gegen dieses ihr am 23. Aug. 2007 zugestellte Endurteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20. Sept. 2007, der beim Landesarbeitsgericht am selben Tag eingegangen war, Berufung eingelegt. Diese hat sie innerhalb der bis 23. Nov. 2007 verlängerten Frist (Bl. 332 d. A.) mit Schriftsatz vom 21. Nov. 2007, der am 22. Nov. 2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangen war, begründet.

Sie wendet sich – soweit für die zuletzt gestellten Anträge noch von Interesse – gegen die Ansicht des Arbeitsgerichts, der Betriebsveräußerer könne regelmäßig nicht über die wirtschaftliche Situation des Betriebserwerbers informieren, da ihm diese regelmäßig unbekannt sei. Sie verweist darauf, die Informationspflicht treffe Veräußerer und Erwerber als Gesamtschuldner. Eine Schadenersatzpflicht der Beklagten bei Information über die wirtschaftliche Lage der B. M. hätte ihrer Ansicht nach nicht entstehen können.

Die Nennung der landungsfähigen Anschrift des Erwerbers stelle auch keine Marginalie dar, sondern konkretisiere diesen erst. Ein Verstoß gegen ein Rückwirkungsverbot sei bei Anwendung dieses Grundsatzes nicht gegeben, wie sie meint.

Unzureichend sei ferner die bloße Bezeichnung des Vertragstypus (Kaufvertrag); insbesondere hätte es der Mitteilung des negativen Kaufpreises bedurft. Ferner müssten die unternehmerischen Erwägungen für die Betriebsübertragung angegeben gewesen sein.

Sie b e a n t r a g t:

I. Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 02. August 2007,Az 11 Ca 1302/07 wird abgeändert.

II. Es wird nach den klägerischen Schlussanträgen I. Instanz erkannt.

Mit Schriftsatz vom 28. Nov. 2007, beim Landesarbeitsgericht München am 29. Nov. 2007 eingegangen und der Beklagten am 12. Dez. 2007 zugestellt, hat die Klägerin ihre Klage um offene Verzugslohnansprüche erweitert. Sie b e a n t r a g t ferner:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.604,85 € brutto nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Hilfsweise b e a n t r a g t sie, dem Europäischen Gerichtshof gem. Art. 234 Abs. 2 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

a. Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedsstaaten untersagt ist, zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind?

b. Falls Frage 1 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedsstaaten verwehrt ist, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind und die sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen lassen?

c. Falls auch Frage 2 mit Nein beantwortet wird:

Ist eine Auslegung des § 613a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht auferlegt wird, die Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben anzugeben, eine „für die Arbeitnehmer günstigere“ Vorschrift im Sinne von Art. 8 RL 2001/23/EG?

d. Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden kann?

e. Falls Frage 4 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch eines Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen beim Betriebsveräußerer fortbestanden hat und dementsprechend die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt ist?

Sie sieht im Informationsschreiben vom 29. Aug. 2005 eine ausreichende Wissengrundlage für die Ausübung des Widerspruchsrechts. Die Klägerin habe sich ein Bild über den Betriebserwerber und die Umstände für die Betriebsveräußerung machen können. Hinsichtlich der Identität des Betriebserwerbers hätte sie ggf. Erkundigungen einholen können. Die Angabe einer Anschrift sei nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts nur bei ausländischen Erwerbern von Bedeutung, während es sich hier um einen inländischen gehandelt habe. Zudem sei die Fa. B. M. in der Telekommunikationsbranche bereits bestens bekannt gewesen. Die Angabe des Anschrift „…“ auf Seite 2 des Informationsschreibens gebe für die Arbeitnehmer hinreichend deutlich die Anschrift des Betriebserwerbers wieder.

Die Rechtsgrundlage für den konkreten Betriebsübergang sei deutlich angegeben. Die Erwägungen dafür genügten in schlagwortartiger Wiedergabe. Ebenso habe man den Kaufvertrag bezeichnet. Über die Zahlung des negativen Kaufpreises habe man, wie sie meint, nicht informieren müssen. Am Kaufvertrag ändere sich dadurch nichts.

Sie ist der Ansicht, die Klägerin habe ihr Widerspruchsrecht verwirkt. Sie habe den Widerspruch erst nach mehr als 12 Monaten nach dem Betriebsübergang ausgeübt. Durch ihr Verhalten habe sie den Eindruck erweckt, dieses nicht mehr auszuüben. Sie habe für die B. M. weitergearbeitet. Außerdem habe sie mit ihr einen Aufhebungsvertrag am 10. Aug. 2006 abgeschlossen, der der Beklagten am Tag des Abschlusses bekannt geworden sei, da sie für die B. M. auf Grund eines Dienstleistungsvertrages die Personalakten führe. Sie habe sich darauf eingerichtet, das Widerspruchsrecht werde künftig nicht mehr geltend gemacht werden.

Im Termin vom 27. Jan. 2009 hat die Klägerin b e a n t r a g t:

I. Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 02. August 2007,Az 11 Ca 1302/07 wird abgeändert.

II. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klagepartei mit der S. AG aufgrund des Widerspruches vom 28. September 2006 nicht zum auf 01. Oktober 2005 auf die B. M. GmbH & Co oHG übergegangen ist.

Im Übrigen hat sie die Klage zurückgenommen.

Die Beklagte hat der teilweisen Klagerücknahme zugestimmt und den Antrag auf Zurückweisung der Berufung aufrechterhalten.

Wegen des Sachvortrags des Parteien im Einzelnen wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 25. Jan. 2007 (Bl. 1 ff. d. A.), vom 6. Juli 2007 (Bl. 124 ff. d. A.), vom 9. Juli 2007 (Bl. 136 ff. d. A.), vom 21. Nov. 2007 (Bl. 333 ff. d. A.) und vom 28. Nov. 2007 (Bl. 348 f. d. A.) der Beklagten vom 30. Apr. 2007 (Bl. 53 ff. d. A.), vom 26. Juli 2007 (Bl. 285 ff. d. A.) und vom 28. Jan. 2008 (Bl. 385 ff. d. A.) – jeweils nebst Anlagen – sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 6. März 2007 (Bl. 50 f. d. A.), vom 2. Aug. 2007 (Bl. 308 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung ist in der Sache erfolgreich.

I. Die Berufung ist zulässig.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1, § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

II. In der Sache hat die Berufung Erfolg.

Das zwischen den Parteien bestandene Arbeitsverhältnis war trotz des erfolgten Betriebsüberganges des Geschäftsbereiches C. MD nicht zum 1. Okt. 2005 auf die Fa. B. M. übergegangen. Vielmehr besteht es wegen des Widerspruches der Klägerin vom 28. Sept. 2006 mit der Beklagten über den 30. Sept. 2005 hinaus ungekündigt fort. Denn die Beklagte hatte mit dem Schreiben vom 29. Aug. 2005 nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechend informiert, dass die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB noch nicht zu laufen begonnen hatte und die Klägerin noch dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Fa. B. M. widersprechen konnte. Das Widerspruchsrecht hatte die Klägerin rechtzeitig ausgeübt und nicht verwirkt. Eine Aussetzung des Verfahrens wegen eines seitens der Beklagten angeregten Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof ist nicht veranlasst.

1. Die Klägerin hatte dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Fa. B. M. mit Schreiben vom 28. Sept. 2006, das keinen unzulässigen Massenwiderspruch darstellt, noch widersprechen können. Die Beklagte hatte die Arbeitnehmer, insbesondere die Klägerin, mit ihrem Schreiben vom 29. Aug. 2005 nicht ausreichend und den Erfordernissen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechend informiert, weswegen die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB noch nicht angelaufen war.

a. Der Widerspruch stellt keinen unzulässigen Massenwiderspruch dar.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 30. 9. 2004 (- 8 AZR 462/03, AP BGB § 613a Nr. 275) einen kollektiven Widerspruch als rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) und somit rechtsunwirksam angesehen, wenn er (ausschließlich) zu anderen Zwecken als der Sicherung arbeitsvertraglicher Rechte und der Beibehaltung des bisherigen Arbeitgebers eingesetzt werde. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Ein derartiger zweckfremder Einsatz des Widerspruches lässt sich nicht allein aus dem äußeren Anschein des Widerspruchsschreibens der Klägerin (vorgefertigtes Schreiben mit handschriftlich ausgefülltem Namens- und Adressteil) ableiten. Es kann dabei offen bleiben, ob der Umstand, dass die IG … zahlreiche weitere ähnliche (?) Widersprüche initiiert hatte, bereits die Annahme eines kollektiven Widerspruches trüge. Jedenfalls ist weder vorgetragen noch zu erkennen, dass der Widerspruch ohne Eigeninteresse der Klägerin nur aus sachfremden Erwägungen, insbesondere zur Unterstützung arbeitskampfähnlicher Maßnahmen o.ä., erhoben worden war. Die Behauptung der Beklagten, die Widersprüche der Arbeitnehmer hätten allein der Rücknahme des Geschäftsbereiches C. MD durch sie dienen sollen, ist durch nichts näher belegt (vgl. auch LAG München v. 19. 9. 2008 – 3 Sa 238/08 und 393/08; LAGG München v. 25. 9. 2008 – 3 Sa 266/08).

b. Die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB hatte mangels zureichender, den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechender Information durch die Beklagte nicht zu laufen begonnen. Der Widerspruch der Klägerin war daher rechtzeitig erfolgt.

aa. Bei der Beklagten hatte ein Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles i.S. § 613a BGB stattgefunden. Beim veräußerten streitgegenständlichen Geschäftsbereich C. MD hatte es sich um selbstständig übertragungsfähige Betriebsteile i.S. § 613a BGB (dazu vgl. BAG v. 27. 9. 2007 – 8 AZR 941/06, AP BGB § 613a Nr. 332) gehandelt.

bb. Nach § 613a Abs. 5 BGB muss der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform (§ 126b BGB) über den (geplanten) Zeitpunkt des Überganges, den Grund hierfür, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Überganges für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen unterrichten. Nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung im vorstehenden Sinne setzt die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB in Gang (vgl. BAG v. 20. 3. 2008 – 8 AZR 1016/06, NZA 2008, 1354 unter Rz. 22; BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, AP BGB § 613a Nr. 318 unter Rz. 21).

Der Umfang der Unterrichtung bestimmt sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, BB 2008, 1954; BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, AP BGB § 613a Nr. 318). Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein und sollen dem jeweils betroffenen Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für seine Entscheidung zur (Nicht-)Ausübung seines Widerspruchsrechtes an die Hand geben (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, BB 2008, 1954; BAG v. 13. 7. 2006 – 8 AZR 305/05, AP BGB § 613a Nr. 312). Die Darstellung im Informationsschreiben erfordert auch in einem – wie hier – statthaften standardisierten Schreiben eine einem Laien möglichst verständliche Sprache und die Berücksichtigung eventueller Besonderheiten des jeweiligen Betriebs-(teil-) überganges .

Betriebsveräußerer und -erwerber sind für die Erfüllung der Einhaltung der Unterrichtungspflichten darlegungs- und beweispflichtig. Entspricht der Inhalt des Unterrichtungsschreibens auf den ersten Blick formal den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB und ist nicht offensichtlich fehlerhaft, so obliegt es dem Arbeitnehmer, nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast, die Ordnungsgemäßheit oder Vollständigkeit der Information substanziiert zu bestreiten und die Mängel der Unterrichtung darzulegen. Nachfolgend hat der Arbeitgeber die Einwände des Arbeitnehmers durch konkrete Ausführungen und Beweisangebote zu widerlegen (vgl. BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, a.a.O.).

109cc. Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29. Aug. 2005 war – ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen und den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB – fehlerhaft und unvollständig. So fehlt es an der Angabe der Anschrift des Betriebserwerbers, der Angabe für den Grund des Übergangs und der näheren Ausgestaltung des zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes (negativer Kaufpreis).

aaa. Das Unterrichtungsschreiben vom 29. Aug. 2005 ist bereits wegen der fehlenden Anschrift des Betriebserwerbers fehlerhaft und somit nicht geeignet, die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB in Gang zu setzen.

(1.) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, unter Rz. 37; BAG v. 13. 7. 2006 – 8 AZR 305/05; BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, jeweils a.a.O.).muss der Betriebserwerber mit seinem Namen oder seiner Firmenbezeichnung (§ 17 Abs. 1 HGB) und seiner Anschrift genannt werden. Nur dann ist er in ausreichender Weise identifizierbar und lokalisierbar. Nur dann kann der Arbeitnehmer ggf. ergänzende Erkundigungen vornehmen und Informationen einholen, sofern er dies wünscht. Allein dann ist es ihm auch möglich, wie in § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB vorgesehen, einen eventuellen Widerspruch auch dem Betriebsübernehmer gegenüber zu erklären (ebenso LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris unter Rz. 70; LAG München v. 8 10. 2008 – 4 Sa 412/08, jeweils mit zutreffenden Ausführungen zur hieran geäußerten polemischen Kritik von Willemsen, NJW .2007, 2065, 2068).

112Dieses Erfordernis ist – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht auf ausländische Betriebserwerber beschränkt, während es sich vorliegend um einen inländischen Betriebsübernehmer handelte. Das Bundesarbeitsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 13. Juli 2006 (- 8 AZR 305/05, a.a.O.) die Bedeutung der Angabe des Firmensitzes „insbesondere bei ausländischen Erwerbern“ (Hervorhebung durch das Gericht) betont. Doch bedarf es auch bei inländischen Erwerbern dieser Angabe um deren wirtschaftlichen Hintergrund überprüfen zu können zu können; erst durch diese – vorliegend fehlende – Angabe wird ein Arbeitnehmer in die Lage versetzt, die Ausübung des gesetzlichen Widerspruchsrechtes sachgerecht zu erwägen (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, a.a.O.; LAG München v. 9. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 412/08).

(2.) Diesen Anforderungen genügt das Schreiben der Beklagten vom 29. Aug. 2005 nicht. Das Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 führt lediglich zwei Personen auf, an die ein eventueller Widerspruch zu richten ist.

Im Fall des bezeichneten Herrn B. betrifft die angegebene Adressierung ersichtlich die Personalabteilung des vor Betriebsüberganges übergeordneten Geschäftsbereichs der Beklagten.

Die Stellung und Funktion sowie die Anschrift der weiter genannten Person (Dr. E.) als weiteren möglichen Widerspruchsadressaten, auf die die Beklagte abhebt, ergeben sich aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers nicht eindeutig. Mag es, wie die Beklagte meint, einem in M. tätigen Arbeitnehmer bekannt bzw. klar gewesen sein, dass sich unter der angegebenen Adresse vor dem Betriebsübergang die Verwaltung des Bereiches C. MD der Beklagten befunden hatte, so gilt dies nicht ohne weiteres für die in U. tätig gewesene Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits. Außerdem ist der vom der Beklagten angezogene Schluss, damit hätte allen Mitarbeitern, auch der Klägerin, des betroffenen Bereiches C. MD, klar gewesen sein müssen, es handle sich bei der angegebenen Anschrift auch nach dem Betriebsübergang um die Adresse von B. M. als Übernehmerin, die zur fraglichen Zeit noch nicht einmal ins Handelsregister eingetragen war (§ 15 HGB), ist für die erkennende Kammer nicht nachzuvollziehen. Angesichts dessen kann nicht als annähernd selbstverständlich davon ausgegangen werden, die Arbeitnehmer hätten aus ihrer maßgeblichen Sicht zwangsläufig die Adressenabgabe so verstehen müssen, die nur eingangs des Unterrichtungsschreibens vollständig bezeichnete Betriebsübernehmerin (B. M. GmbH & Co. oHG“) als neu gegründetes rechtlich selbstständiges und zumal und offensichtlich mit der Beklagten in keiner Weise gesellschaftsrechtlich verflochtenes Unternehmen werde ihren Firmensitz (kurzfristig !) exakt am bisherigen Verwaltungsstandort des übergehenden Bereiches S. Com MD errichten. Für den Bereich C. MD der Beklagten bestanden verschiedene Betriebsstätten, etwa in M., K./… und in U.. Es war daher nicht anzunehmen, ein asiatischer Konzern (B. …/T.) werde sein neu zu gründendes bzw. gerade neu gegründetes deutsches Tochterunternehmen (ohne Kapitalbeteiligung der Beklagten) als Übernehmerin dieses Geschäftsbereiches der Beklagten ohne weiteres und selbstverständlich an dessen bisherigen Verwaltungssitz „ansiedeln“ und den registerrechtlichen (§ 106 Abs. 2 Nr. 2 HGB) oder tatsächlichen Firmensitz dort begründen (ebenso LAG München v. 19. 9. 2008 – 3 Sa 238/08 und 3 Sa 393/08; LAG München v. 25. 9. 2008 – 3 Sa 266/08; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 412/08).

116(3.) Im Erfordernis, die Anschrift anzugeben, liegt entgegen der arbeitsgerichtlichen Entscheidung, keine unzulässige Rückwirkung vor. Wenngleich das Bundesarbeitsgericht dieses Erfordernis explizit erst in seiner Entscheidung vom 13. 7. 2006 (- 8 AZR 305, a.a.O.; nachfolgend BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, a.a.O.) aufgestellt hat, so hat es damit weder seine Rechtsprechung geändert noch neue, über § 613a Abs. 5 BGB hinaus gehende Erfordernisse statuiert. Der von der Beklagten in Anspruch genommene Vertrauensschutzgesichtspunkt ist somit nicht einschlägig und führt zu keiner von der vorliegenden abweichenden Beurteilung (ebenso LAG München v. 19. 9. 2008 – 3 Sa 238/08 und 3 Sa 393/08; LAG München v. 25. 9. 2008 – 3 Sa 266/08).

bbb. Zudem war der Grund für den Übergang entgegen § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB nicht angegeben.

(1. ) Nach dieser Vorschrift bedarf es zunächst der Angabe der formalen (vertraglichen) Rechtsgrundlage für den Betriebsübergang (wie etwa Kaufvertrag, Pachtvertrag etc.). Daneben ist die Norm nach ihrem Wortlaut, aber auch nach ihrem Sinn und Zweck so zu verstehen, dass es zumindest einer schlagwortartigen Angabe der dem Betriebsübergang zugrunde liegenden unternehmerischen Überlegungen und/oder Konzeption bedarf, soweit diese für die Überlegungen hinsichtlich der Ausübung des Widerspruchsrechtes irgendwie von Bedeutung sein kann (BAG v. 13. 7. 2006 – 8 AZR 305/05, a.a.O., unter Rz. 27 f; BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, a.a.O., unter Rz. 32). Denn mit der Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer die Möglichkeit verschafft werden, sachgerecht über die Ausübung seines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB zu befinden. Dies bedingt auch eine Information über die mittelbaren Folgen eines Betriebsübergangs, wenn diese zwar die Rechtspositionen des Arbeitnehmers nicht unmittelbar betrifft, die ökonomischen Rahmenbedingungen des Betriebsübergangs jedoch zu einer so gravierenden Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer beim neuen Betriebsinhaber führen, dass hieraus ein wesentliches Kriterium für einen möglichen Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse abgeleitet werden kann.

Die kann u.a. bei nicht (mehr) gegebener Arbeitsplatzsicherheit beim Betriebserwerber der Fall sein. Gleiches gilt ggf. hinsichtlich des wirtschaftlichen Potentials des Betriebserwerbers. Dieses ist im Allgemeinen zwar nicht Gegenstand der Informationspflicht und kann es zumeist auch nicht sein. Dessen Beurteilung erfordert regelmäßig eine nicht oder kaum justiziable Einschätzung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten sowie der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung. Allerdings stellt eine mit oder durch den Betriebsübergang einhergehende erhebliche Verringerung der Haftungsmasse für die aus den übergehenden Arbeitsverhältnissen resultierende Forderungen einen Umstand dar, auf dessen Kenntnis die zu informierenden Arbeitnehmer Anspruch haben (BAG v. 31. 1. 2008 – 8 AZR 1116/06, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 2, unter Rz. 32 – 34).

(2.) Eingangs des viertes Absatzes des Informationsschreibens vom 29.08.2005 hat die Beklagte zwar einen Kaufvertrag als formales Rechtsgeschäft für den Betriebsübergang „im Wege der Einzelrechtsnachfolge“ (sog. Asset Deal) genannt. In den Absätzen davor wird jedoch lediglich ausgeführt, dass B. durch den „Zusammenschluss mit S. … seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen“ könne. Es erhalte von S., eine globale Organisation und einen starken, weltweit bekannten, Markennahmen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie Zugang zu einer breiten Kundenbasis und einen auf drei Kontinenten etablierten Fertigungsverbund. Nichts wesentlich darüber Hinausgehendes enthält die Präambel unter Abschnitt A der Überleitungsbetriebsvereinbarung vom 17.08.2005, auf die das Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 als dessen Bestandteil Bezug nimmt.

Neben der Andeutung oder Vorwegnahme der tatsächlich oder vermutlich angestellten globalstrategischen Überlegungen des Mutterkonzerns der Übernehmerin, fehlen im Informationsschreiben der Beklagten auch nur angedeutete Ausführungen ihrer eigenen Intention als bisheriger Arbeitgeberin und Verfasserin des Unterrichtungsschreibens, aus welchem Grund sie ihr Mobiltelefongeschäft vollständig verkaufen wollte. Diese für den vollständigen Verkauf dieser Sparte maßgeblichen eigenen unternehmerische Überlegungen lassen sich auch nicht mittelbar, im Umkehrschluss oder zumindest konkludent aus den Ausführungen über die Marktposition und die dargestellten oder unterstellten unternehmerischen Überlegungen der B. Corporation als (eigentlicher) Übernehmerin im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 entnehmen.

(3.) Der abschließende Hinweis im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 auf den durch die Übertragung der C. MD-Aktivitäten auf B. M. bewirkten Entfall dieser Arbeitsplätze bei der Beklagten und das dadurch verursachte Risiko betrieblicher Kündigungen im Falle eines Widerspruches beinhaltet ebenso keine wenigstens ansatzweise und schlagwortartig erfolgte Darstellung der dem Betriebsübergang zugrunde liegenden unternehmerischen Erwägungen. Dieser enthält keine erforderliche Information an die Arbeitnehmer über die dem Betriebsübergang zugrunde liegende unternehmerische Intention der Beklagten selbst, sondern verweist sogleich auf das Risiko eines Arbeitsplatzverlustes im Falle eines erklärten Widerspruches.

Der Hinweis der Beklagten bezieht sich auf die Folgen eines zuvor erklärten Widerspruches. Er soll, ggf. im Zusammenhang mit § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, die Entscheidungsfindung hinsichtlich einer Ausübung des Widerspruchsrechtes gegen den Betriebsübergang beeinflussen, d.h. von der Widerspruchsausübung – wie unschwer zu erkennen ist – abhalten. Die Annahme, eine derartige latente Drohgebärde sei bereits eine erforderliche Darstellung der unternehmerischen Erwägungen hinsichtlich des Betriebsübergangs als solchen, bedeutete den Verzicht auf jegliche inhaltliche Information.

(4.) Eine zumindest grobe und allgemeine Information über die eigenen unternehmerischen Erwägungen der Beklagten hinsichtlich des Betriebsüberganges war nach Ansicht der erkennenden Kammer insbesondere deshalb geboten, da diesem Verkauf für den unbefangenen Leser des Unterrichtungsschreibens auf den ersten Blick atypische, bemerkenswerte Umstände zugrunde lagen, die für die Entscheidungsfindung hinsichtlich der Widerspruchsausübung bedeutsam sind.

Die Veräußerung des Geschäftsbereiches C. MD erfolgte nicht unmittelbar an den B. Konzern, d.h. an die B. …/T., sondern an deren neu gegründetes deutsches Tochterunternehmen. Den B. M. GmbH & Co. oHG. Dieses neu gegründete und – beide Gesellschafter zusammengenommen – mit einem Stamm- und Haftungskapital gerade einmal 50.000,– € ausgestattete Unternehmen übernahm mit dem Geschäftsbereich C. MD mehr als 3.000 Arbeitnehmer und erhielt mit dieser Transaktion zum anderen einen sog. „negativen Kaufpreis“, was einen gewissen Erklärungsbedarf implizierte. Erst die Kenntnis solcher bemerkenswerter Besonderheiten setzten den durchschnittlichen Arbeitnehmer als Adressaten des Unterrichtungsschreibens – unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze – in die Lage, sich über die Person des Übernehmers und die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein (zutreffendes) Bild zu machen und eine erforderliche ausreichende Wissens- und damit Entscheidungsgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung des Widerspruchsrechts zu gewinnen, umso mehr, als die Beklagte in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 29. Aug. 2005 gerade und ausschließlich Größe, Bedeutung und internationale, Marktmacht usw. der „Übernehmerin“ anführt und deren globale Organisation und führende Marktposition weltweit akzentuiert. Mit keinem Wort führt sie aber auch nur andeutungsweise ihre eigenen Überlegungen dazu aus, einen Geschäftsbereich mit mehr als 3.000 Arbeitnehmern und einem wirtschaftlich substantiellen Stellenwert insbesondere auch für die Außendarstellung der S. AG mit einem viele Milliarden Euro umfassenden Haftungskapital auszugliedern und vollständig auf ein neu gegründetes Unternehmen zu übertragen, das mit nur 50.000,– € Haftungskapital ausgestattet war. Die Beklagte trägt nicht vor, dass ihr diese Situation gänzlich unbekannt gewesen sei.

Ferner kommt der Frage des sog. „negativen Kaufpreises“, entgegen der arbeitsgerichtlichen Entscheidung, wesentliche Bedeutung für die Abwägung der Adressaten des Informationsschreibens über den Betriebsübergang zu: Ein unbefangener Durchschnittsempfänger und Leser des Informationsschreibens verbindet mit dem Begriff „Kaufvertrag“ einen normalen Austauschvertrag (§ 433 BGB), mit dem der Verkäufer einen Gegenstand – hier einen „Unternehmensbereich“ – gegen Zahlung einer bestimmten Summe (Kaufpreis) veräußert, wobei die Summe üblicherweise ökonomisch vom (inneren) Wert des veräußerten Gegenstands und dessen Marktpreis bestimmt ist. Die ausführlichen Darlegung der (Prozessbevollmächtigten der) Beklagten über die üblichen Vertragsgestaltungsinhalte und -modalitäten in der Praxis des (internationalen) Unternehmenskaufes versuchen zwar die Verhandlungszusammenhänge darzustellen; sie ändern jedoch nichts daran, dass die Beklagte vorliegend ohne nähere Information und Begründung den Begriff des Kaufvertrages verwendet, der nach dem Unterrichtungsschreiben vom 29. Aug. 2005 nahe legt und wohl auch nahe legen sollte, der bezeichnete Käufer (B. M.) habe als Gegenleistung einen Kaufpreis entrichtet, nicht aber, dass die Beklagte tatsächlich noch eine „Mitgift“ (ca. 350 Millionen Euro) draufgelegt hatte.

Vorliegend hätte ein zumindest ansatzweise ein Hinweis auf diese besondere Situation vorhanden sein müssen, um eine seriöse und überlegte Abwägung des Für und Wider eines Widerspruches zu ermöglichen. Die Zukunftsperspektiven eines mit einem Haftungskapital von nur 50.000,– € ausgestatteten und von der Beklagten als Verkäuferin noch mit einer Mitgift dotierten Unternehmens, das einen derart großen und bedeutsamen Unternehmensbereich „erwarb“ sind bei der Beurteilung der Sinnhaftigkeit eines Widerspruches zu berücksichtigen; die Antwort hierauf ist vor diesem Hintergrund zwangsläufig eine andere, als etwa bei einem bloßen Rückschluss aus den Elogen auf besondere unternehmerische Perspektiven für B. …/T., die im Informationsschreiben vom 29. Aug. 2005 (vgl. BAG v. 31. 1. 2008 – 8 AZR 1116/06, a.a.O., wo das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich eine Unterrichtung der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 5 BGB auch über die nicht erfolgte Übertragung der Betriebsimmobilie auf den Betriebserwerber als wesentlich erachtet hatte; vgl. dazu auch u.a. LAG München v. 17. 4. 2008 – 4 Sa 1063/07 und v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08 (juris) und 4 Sa 412/08; LAG München v. 25. 6. 2008 – 9 Sa 825/07; LAG München v. 6. 8. 23008 – 10 Sa 182/08; LAG München v. 25. 6. 2008 – 11 Sa 861/07).

Ferner kann hier nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte nach unwidersprochenem Vortrag in Parallelverfahren – damit gerichtsbekannt – ca. 250 „Schlüsselpatente“ auf die B. Corporation als Muttergesellschaft der deutschen Übernehmerin übertragen hat, die damit aus einer etwaigen Haftungs- oder Insolvenzmasse der B. M. heraus fielen.

2. Das Widerspruchsrecht der Klägerin hinsichtlich des Betriebsübergangs war nicht nach den Grundsätzen der Verwirkung ausgeschlossen.

130a. Das Widerspruchsrecht als schriftlich auszuübendes Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts (vgl. BAG v. 13. 7. 2006 – 8 AZR 382/05, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1, unter Rz. 21 m. w. N.; LAG Köln v. 05. 10. 2007 – 11 Sa 257/07, NZA-RR 2008, 5; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 412/08) ist von Gesetzes wegen an eine Frist gebunden; dies schließt die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung jedoch nicht aus (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, jeweils a.a.O.). Die Verwirkung stellt einen Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung dar. Sie schließt die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten aus (§ 242 BGB) und dient dem Vertrauensschutz des Schuldners. Derartiges Vertrauen kann sich bilden, wenn der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend macht (Zeitmoment) und zwar unter Umstände, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Das Vertrauensschutzerfordernis auf Seiten des Verpflichteten muss das Interesse des Berechtigten zudem derart überwiegen, dass dem Verpflichteten die Erfüllung des Anspruches nicht mehr zuzumuten ist (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07; BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05; BAG v. 20. 3. 2008 – 8 AZR 1016/06 unter Rz. 40 f., jeweils a.a.O.; BAG v. 15. 2. 2007 – 8 AZR 431/06, AP BGB § 613a Nr. 320, unter Rz. 42 f.; BAG v. 28. 11. 2007 – 6 AZR 1108/06, NZA 2008, 348, 352, unter Rz. 44).

b. Die Erfüllung des Zeitmomentes kann ebenso, wie der Beginn des Laufes des Zeitmomentes (ab Zugang des Unterrichtungsschreibens, ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs bzw. der positiven Kenntnis der Umstände des Betriebsübergangs, letztlich also jedenfalls mit Zugang des Unterrichtungsschreiben [so z.B. BAG v. 27. 01. 2000 – 8 AZR 106/99, RzK I 5e Nr. 128; Löwisch/Göpfert/Siegrist , DB 2007, 2538; LAG München v. 12. 10. 2006 – 2 Sa 990/05, BB 2007, 507 m. Anm. Göpfert/Siegrist , BB 2007, 506] oder ab Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB [so LAG Düsseldorf, v. 1. 8. 2007 – 7 Sa 655/07, juris, unter Rz. 97; LAG Düsseldorf v. 1. 8. 2007 – 7 Sa 361/07, juris, unter Rz. 80 = FA 2008, 59 (Ls.); vgl. auch LAG Nürnberg v. 7. 3. 2007 – 6 Sa 228/06 juris]) offen bleiben.

Zweifel an der Erfüllung des Zeitmomentes sind – entgegen der Ansicht der Beklagten durchaus angebracht. Bei dessen Prüfung bedarf es einer einzelfallbezogenen Wertung; eine starre Höchstfrist (z. B. von sechs Monaten) ist nicht anzuerkennen (BAG v. 15. 2. 2007 – 8 AZR 431/06, a.a.O.). Insbesondere können der Grad der Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit eines Unterrichtungsschreibens und die Komplexität der mit dem jeweiligen Betriebsübergang verbundenen rechtlichen Fragen in die Wertung mit einzustellen sein (BAG v. 15. 2. 2007 – 8 AZR 431/06, a.a.O., unter Rz. 44; Löwisch/Göpfert/Siegrist , SB 2008, 2358, 2539). Danach wären die mehrfachen gravierenden Mängel des Unterrichtungsschreibens der Beklagten vom 29. Aug. 2005 und die für den durchschnittlichen Leser kaum zu durchschauenden komplexen Umstände in ihren möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen, was schon der Erfüllung des Zeitmomentes entgegenstehen könnte.

Letztlich kann dies, wie ausgeführt, offen bleiben.

c. Jedenfalls durfte die Beklagte auch nach der verstrichenen Zeit noch nicht darauf vertrauen, die Klägerin werde ihr Widerspruchsrecht gegen den Betriebsübergang nicht mehr ausüben. Ihr ist es noch nicht unzumutbar, sich auf den Widerspruch der Klägerin einzulassen.

135aa. Es kann schon nicht unberücksichtigt bleiben, wie in Parallelverfahren ausgeführt, dass die Beklagte aufgrund der mit der Insolvenz der B. M. (auch öffentlichenBegleit-)Umstände mit Widersprüchen übergegangener Arbeitnehmer im zeitlichen Zusammenhang mit der Insolvenzantragstellung bzw. Insolvenzeröffnung rechnen musste. Sie durfte sich deshalb nur unter zusätzlichen Umständen überhaupt darauf einstellen, nicht mehr mit Widersprüchen bestimmter einzelner Arbeitnehmer konfrontiert zu werden (so bereits LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 412/08).

bb. Im vorliegenden Fall fehlt es an einem erforderlichen Umstandsmoment, selbst wenn man das Zeitmoment als erfüllt ansehen will. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten nicht den Eindruck erweckt, sie werde keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang mehr ausüben. Die Beklagte konnte und durfte sich somit nicht darauf einstellen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Ein Vertrauensschutz in einer derart herausgehobenen Weise, dass ihr ein Sich-Einlassen auf einen Widerspruch der Klägerin nicht mehr zuzumuten gewesen wäre, war noch nicht entstanden.

aaa. Allein die – zwangsläufige – Weiterarbeit der Klägerin für die B. M. nach erfolgtem Betriebsübergang begründet keinen Vertrauensschutz der Beklagten dahin gehend, sie werde von ihrem Widerspruchsrecht gegen den Betriebsübergang nicht mehr Gebrauch machen. Allein die widerspruchslose Vertragsfortführung mit der B. M. kann das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment nicht begründen. Dazu bedürfte es einer besonderen vertrauensbegründenden Verhaltensweise der Klägerin. Reichte allein die widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber zur Bejahung des Umstandsmomentes aus, unterliefe man das Ziel, nicht ordnungsgemäß unterrichteten Arbeitnehmern das Widerspruchsrecht zu erhalten (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, a.a.O.; BAG v. 24. 7. 2008 – 8 AZR 73/07, juris). Sie hat zudem mit Schreiben vom 28. Sept. 2006, einen Tag vor Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung durch Beschluss des Amtsgerichts München – Insolvenzgericht – vom 29. Sept. 2006, ihren Widerspruch erklärt (vgl. dazu auch BAG v. 24. 7. 2008 – 8 AZR 73/07, juris, unter Rz. 44).

bbb. Der von der Klägerin mit der B. M. am 10. Aug. 2006 geschlossene Aufhebungsvertrag zum 31. März 2007 begründet vorliegend keinen Vertrauensschutz der Beklagten im Sinne des Umstandsmomentes des Verwirkungstatbestandes.

(1.) Ein Umstand für die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts der Klägerin könnte dann angenommen werden, wenn sie eine ihm vom Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. M. ausgesprochene Kündigung widerspruchslos hingenommen oder mit diesem einen Aufhebungsvertrag geschlossen hätte und dies der Beklagten bekannt geworden wäre. Darin wäre eine Disposition über das bestehende Arbeitsverhältnis bzw. dessen Beendigung zu sehen, das beim bisherigen Arbeitgeber das Vertrauen entstehen lassen kann, das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB werde nicht mehr ausgeübt werden. (BAG 24. 7. 2008 – 8 AZR 175/07, DB 2008, 2716; BAG v. 20. 3. 2008 – 8 AZR 1016/08, a.a.O.).

(2.) Vorliegend fehlt es daran, dass die Beklagte vor der Ausübung des Widerspruchsrechtes keine (relevante) Kenntnis vom Abschluss des Aufhebungsvertrages erhalten hatte, weswegen bei ihr noch kein zu schützendes Vertrauen entstanden sein konnte. Die behauptete Kenntnis der Beklagte aus der kraft abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages erfolgte Personalaktenführung durch sie für die B. M. begegnet datenschutzrechtlichen Bedenken (dazu bereits LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 412/08) und kann der Beklagten nicht als Kenntnis zugerechnet werden. Dass die Beklagte vor Ausübung des Widerspruchsrechtes in anderer Weise vom Abschluss des Aufhebungsvertrages erfahren hatte, ist nicht vorgetragen und nicht ersichtlich.

Sonstige Umstände, auf Grund welcher die Klägerin gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht hätte, sie werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben, die also bei der Beklagten einen Vertrauensschutz begründeten, sind nicht zu erkennen. Sie hat gegenüber ihr nicht erkennen lassen, sich endgültig aus der Rechtsbeziehung (auch) mit ihr lösen und daher – im Sinne eines ihr gegenüber begründeten und nach vorstehenden Grundsätzen insoweit erheblichen Vertrauensschutzes – sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben zu wollen. Dies setzte voraus, dass die Klägerin in Kenntnis des bestehenden Widerspruchsrechts den Auflösungsvertrag abgeschlossen hätte (so auch LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris; LAG Düsseldorf v. 30. 5. 2007 – 7 Sa 153/07, juris), und sie davon hätte ausgehen müssen, die Beklagte werde jedenfalls Kenntnis von dieser vertraglichen Ausscheidensregelung mit der B. M. erhalten (haben). Vorliegend fehlt bereits jeglicher Anhaltspunkt, die Klägerin habe schon im August 2006, zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages, Kenntnis von der Unvollständigkeit und/oder Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens der Beklagten vom 29. Aug. 2005 gehabt. Ebenso ist nicht zu erkennen, die Klägerin hätte wissen müssen, die Beklagte werde – nicht lediglich über die Tatsache der Personalaktenführung – von ihrem Aufhebungsvertrag mit der Übernehmerin ohne Weiteres Kenntnis erlangen.

(3.) Zudem ist bei Würdigung eines Vertrauensschutzes der Beklagten nicht zu erkennen, dass dieser das Interesse der Klägerin derart überwogen hätte, dass es der Beklagten nicht mehr zuzumuten gewesen wäre, sich auf den späteren Widerspruch einzulassen. Insbesondere kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass ihr Unterrichtungsschreiben vom 29. Aug. 2005 nicht lediglich marginal unvollständig, sondern – wie aufgezeigt – hinsichtlich der unterbliebenen Information über die Übernehmerin, über ihre eigene unternehmerische Intention und in Sonderheit über die besonderen Umstände des mitgiftdotierten Verkaufs an eine evident unterkapitalisierte Erwerberin an der Grenze einer zumindest objektiven Falschinformation war (§ 242 BGB). Vor diesem Hintergrund muss ein rechtlich zu billigender Vertrauensschutz der Beklagten hinsichtlich einer Nichtausübung eines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang wenn nicht grundsätzlich, so doch zumindest im Regelfall ausscheiden (so bereits LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 412/08).

3. Der von der Klägerin wirksam erklärte Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsüberganges zurück (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, a.a.O.; BAG v. 24. 7. 2008 – 8 AZR 755/07, DB 2008, 2660). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten bestand damit über den 1. Okt. 2005 hinaus zu unveränderten Bedingungen fort.

4. Für eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof wegen der von der Beklagten aufgeworfenen Fragen besteht nach Ansicht der Berufungskammer kein Anlass. Insoweit ist nur darauf hinzuweisen, die vom deutschen Gesetzgeber zulässiger Weise alternativ eingeräumte Möglichkeit, den Widerspruch gegen den Betriebsübergang auch gegenüber dem Betriebsübernehmer zu erklären (§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB), bedingt denknotwendig und eigentlich selbstverständlich auch die Angabe von dessen Anschrift (Vorlagefrage 1.). Schon damit ist die Annahme einer vom Erstgericht und der Beklagten angenommenen rückwirkenden Aufstellung zusätzlicher Erfordernisse durch die deutsche Rechtsprechung im konstitutiven Sinn ausgeschlossen (Vorlagefrage 2.). Angesichts der zu bejahenden denknotwendigen Voraussetzung kann keine günstigere Regelung i. S. Art. 8 RL 2001/23/EG bestehen (Vorlagefrage 3.). Die Möglichkeit eines Widerspruches und dessen Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs ergeben sich aus dem gesetzlich geregelten Status des Widerspruchsrechts als Gestaltungsrechts (Vorlagefragen 4. und 5).

III. Infolge der Teilklagerücknahme der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 27. Jan. 2009 hinsichtlich weiter gehender Zahlungsansprüche waren die Kosten des Rechtsstreits anteilig zu verteilen (§§ 269 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2, 292 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO).

IV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Dr. Künzl Roß Hegedüsch

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