LAG München, Urteil vom 21.05.2008 – 4 Sa 1181/07

LAG München, Urteil vom 21.05.2008 – 4 Sa 1181/07

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 26. Oktober 2007 – 37 Ca 1183/07 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Der Kläger macht den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten als seiner früheren Arbeitgeberin aufgrund seines längere Zeit nach einem Betriebsübergang erklärten Widerspruches hiergegen geltend.

Der am 00.00.1952 geborene Kläger war nach seinem, unbestritten gebliebenen, Vorbringen seit 01.04.1986 bei der Beklagten bzw. konzernangehörigen Gesellschaften, zuletzt als Leiter Marketing im Bereich „C.“, mit einer Vergütung von – nach dem streitgegenständlichen Betriebsübergang – 83.887,05 € brutto/Jahr (Jahreszieleinkommen zum 01.12.2005) bzw. ab 01.06.2006 in Höhe von 6.146,– € brutto/Monat beschäftigt.

Die Beklagte verkaufte ihr im Geschäftsbereich „C.“ konzentriertes Mobiltelefon-Geschäft auf der Grundlage eines von ihr als „Master Sale und Purchase Agreement“ (MSPA) bezeichneten Vertrages mit der B. C./T. mit Wirkung vom 30.09./01.10.2005 in der Weise, dass die Vermögensgegenstände dieses Geschäftsbereiches in Deutschland im Wege der Einzelrechtsübertragung („Asset Deal“) auf die zu diesem Zweck von der B. C. gegründete Fa. B. GmbH & Co. oHG übertragen wurden. Letzteres Unternehmen wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 30.08.2005 mit den Gesellschafterinnen Fa. B. M. GmbH sowie Fa. B. W. GmbH neu gegründet und am 16.09.2005 in das Handelsregister beim Amtsgericht München eingetragen. Beide Gesellschafterinnen verfügten jeweils über ein Stammkapital von 25.000,— €. Unstreitig zahlte die Beklagte im Zusammenhang mit diesem Unternehmenskaufvertrag an die B. C. einen dreistelligen Millionenbetrag – nach Vorbringen des Klägers hier: 413 Millionen Euro -.

Über diesen Betriebsübergang informierte die Beklagte die Arbeitnehmer des übergehenden Geschäftsbereiches, darunter den Kläger, mit einem Schreiben vom 29.08.2005 mit folgendem Wortlaut (Anl. K4, Bl. 22/23 d. A.):

„ Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses

Sehr geehrt

__

wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden unsere Aktivitäten des Geschäftsgebietes C. zum 01.10.2005 in die B. GmbH & Co. OHG (im Folgenden: B.) übertragen.

B. ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im Handygeschäft wird B. in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter.

In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt B. schon heute zu den am schnellsten wachsenden Anbietern im Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit S. kann B. seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. S. bietet B. eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält B. durch den Kauf einen starken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von S.. Daneben bekommt B. einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von S..

Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf B.. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613a BGB B. Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der S. AG eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs – sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind – unverändert mit B. fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei dem jeweiligen Einkommenssystem, Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung).

Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Jahreszieleinkommens bleibt anlässlich des Betriebsübergangs unverändert.

Im Einzelnen gilt für Sie die beiliegende, mit dem Gesamtbetriebsrat der S. AG vereinbarte Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen (Überleitungsvereinbarung), die Bestandteil dieses Schreibens ist.

Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der Überleitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist.

B. haftet ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs unbeschränkt für alle, auch die rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.

Zusätzlich haftet die S. AG für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 1.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.

Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetzlich gem. § 613a Abs. 4 BGB ausgeschlossen; das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen bleibt unberührt.

Sie werden auch nach dem 1.10.2005 durch Ihren bisherigen Betriebsrat weiter betreut; an den Standorten in U., B. und M. gilt dies solange, bis durch Neuwahlen eigene Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31.1.2006.

Für den Standort K. wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort aufgrund von Produktionssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca. 340 Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppe 2 bis 7 geplant ist.

Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf B. können Sie nach § 613a Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf B. übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der S. AG, da die C. – Aktivitäten vollständig auf B. übertragen werden und damit diese Arbeitsplätze bei der S. AG entfallen, so dass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses kommen kann.

Sollten Sie trotz dieser Überlegung dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum, Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an

Herrn B., M.

oder an

Herrn Dr. .E, M. zu richten.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung.

Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre Arbeit bei B. weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg.

Mit freundlichen Grüßen

S. Aktiengesellschaft

gez. (zwei Namen)“

Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Fa. B. GmbH & Co. oHG gemäß § 613a BGB mit Schreiben vom 28.09.2006 (Anl. K7, Bl. 32 bis 34 d. A.) unter der dortigen Kapitelüberschrift: „Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei der S. AG“ unter Berufung darauf, dass die Frist zum „Einspruch gegen den Übergang gem. § 613a Abs. 6 BGB … noch nicht zu laufen begonnen“ habe, weil er nicht ausreichend über die wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsüberganges usw. informiert worden sei. Gleichzeitig machte der Kläger „wegen arglistiger Täuschung“ über die Zukunftsperspektiven usw. durch die Beklagte sowie wegen gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmissbrauches einen Anspruch auf Schadensersatz geltend.

Über das Vermögen der Betriebsübernehmerin Fa. B. GmbH & Co. oHG wurde am 29.09.2006 Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 06.10.2006 (Anl. K8, Bl. 36 d. A.) mit, dass auch sie die Nachricht, dass von B. in Deutschland ein Insolvenzverfahren eingeleitet wurde, unvermittelt getroffen habe, sie jedoch unabhängig hiervon überzeugt sei, dass sie den Kläger ordnungsgemäß im Sinn des § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet habe, weshalb ein Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu einer Weiterbeschäftigung bei der Beklagten führen könne. Mit weiterem Schreiben vom 10.10.2006 (Anl. K9, Bl. 37 d. A.) wies die Beklagte den Kläger ergänzend darauf hin, dass sein Widerspruch zur Folge haben könne, dass der Insolvenzverwalter bis zum Abschluss des Verfahrens alle Zahlungen aus dem Arbeitsverhältnis verweigere und die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit den Namen der Widersprecher mitzuteilen habe, was zur Konsequenz haben könne, dass diese diesen Personen die Auszahlung von Insolvenzgeld verweigere – weshalb die Beklagte eine sorgfältige Abwägung empfehle, ob der Kläger seinen Widerspruch aufrechterhalten wolle. Mit weiterem Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 27.10.2006 (Anl. K10, Bl. 38 bis 44 d. A.) wiederholte der Kläger seinen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. GmbH & Co. oHG mit näherer Begründung.

Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger zum einen im Wege der Feststellungsklage den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten über den 01.10.2005 hinaus wegen seines Widerspruches gegen den Betriebsübergang und zum anderen mittels Leistungsklage einen Antrag auf Weiterbeschäftigung sowie Vergütungsansprüche für die Monate Oktober 2006 bis Dezember 2006 geltend.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den ausführlichen Tatbestand des allein von der Beklagten angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 26.10.2007, das den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 18.12.2007 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses der Feststellungsklage hinsichtlich des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten sowie der Leistungsklage auf Zahlung der Arbeitsvergütung über den 30.09.2005 hinaus stattgegeben, die Leistungsklage auf Weiterbeschäftigung dagegen mit der Begründung abgewiesen hat, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortbestehe, da der Kläger mit seinem Schreiben dem Betriebsübergang noch fristgemäß widersprochen gehabt habe, weil mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung im Schreiben der Beklagten vom 29.08.2005 die Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt worden sei. Weder habe, ausgehend von den in der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes entwickelten Grundsätzen, dieses Unterrichtungsschreiben der Beklagten den Betriebsübernehmer, wie erforderlich, mit Firmenbezeichnung und Anschrift identifizierbar bezeichnet, da der Schluss der Beklagten, die in ihrem Informationsschreiben genannte Anschrift eines Herrn Dr. E. als Adressat eines Widerspruchsschreibens stelle die Adresse des Betriebsübernehmers dar, keineswegs zwingend sei, noch habe die Beklagte den Grund für den Übergang ausreichend benannt, da sie sich zwar auf einen Kaufvertrag im Wege der Einzelrechtsnachfolge bezogen und hierdurch den Eindruck erweckt habe, dass etwas gegen Vergütung weggegeben werde, was einen objektiven Wert habe, während sie unstreitig weder von der B. GmbH & Co. oHG, die zum Zeitpunkt der Übernahmeverhandlung noch nicht existiert habe, noch von deren t. Muttergesellschaft B. C. einen Kaufpreis erhalten habe – von der Beklagten vielmehr ein sog. „negativer Kaufpreis“ bezahlt worden sei -, was den Erfordernissen des § 613a Abs. 5 BGB nicht entspreche. Der Widerspruch des Klägers sei weder als kollektiver Massenwiderspruch nach § 242 BGB unwirksam – der Kläger habe diesen zu einem Zeitpunkt abgegeben, zu dem ihm klar geworden sei, dass die Fa. B. Insolvenz anmelden werde und somit die Fortführung des Betriebes mehr als gefährdet sei, was ihn zulässig veranlasst habe, in einer solchen Situation alle rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen – noch sei das Widerspruchsrecht des Klägers zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruches verwirkt gewesen, da zwar mit Ablauf von 13 Monaten wohl das Zeitmoment erfüllt sei, es jedoch am Umstandsmoment fehle, weil der Kläger mit Ausnahme der Tatsache der Weiterarbeit für die B. ab 01.10.2005 keine Umstände gesetzt gehabt habe, die ein Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechtes rechtfertigen hätten können. Auch die von der Beklagten angezogene, dem Kläger seitens der B. gewährte Gehaltserhöhung stelle keinen solchen besonderen Umstand dar.

Dem Kläger stehe deshalb Arbeitsentgelt für die Monate Oktober bis Dezember 2006 zu, da die Voraussetzungen eines Annahmeverzugs der Beklagten vorgelegen hätten – der Kläger habe seine Weiterbeschäftigung mit Schreiben vom 28.09.2006 verlangt, damit seine Arbeitsleistung wörtlich angeboten und die Beklagte in Annahmeverzug versetzt.

Der Antrag des Klägers auf Weiterbeschäftigung bei der Beklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits sei dagegen unbegründet, da der von der Rechtsprechung zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch bei in erster Instanz erfolgreicher Kündigungsschutzklage entwickelte Rechtsgedanke auf die Feststellung des wirksamen Widerspruches gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses bei Betriebsübergang nicht übertragen werden könne, weil in diesem Fall aufgrund des Betriebsübergangs der ursprüngliche Arbeitsplatz nunmehr beim Erwerber bestehe und die Beklagte hierüber nicht verfügen könne, weshalb es ihr hier unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zuzumuten sei, vor Rechtskraft der Entscheidung einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten mit Schriftsatz vom 18.12.2007, am 19.11.2007 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung sie fristgerecht vorgetragen hat, dass entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts das Informationsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 eine ordnungsgemäße Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB dargestellt habe. Die Beklagte habe dort zum einen ausreichend über die Identität des Betriebserwerbers informiert – auf Seite 1 dieses Schreibens dessen Firmenbezeichnung und auf Seite 2 mit Angabe eines der beiden Widerspruchsadressaten (Dr. E.) auch die Anschrift des Erwerbers genannt, da sich unter der dort bezeichneten Anschrift vor dem Betriebsübergang die Verwaltung des Bereiches C. der Beklagten befunden habe und deshalb für die Mitarbeiter dieses Bereiches, also auch den Kläger, klar gewesen sei, dass es sich dabei nach dem Betriebsübergang um die Adresse von B. handeln würde – , zu welchem Ergebnis andere Kammern des Arbeitsgerichts gekommen seien. Die Anschrift der Fa. B. sei auch deren Schreiben mit der Erhöhung des Jahreseinkommens vom 19.01.2006 zu entnehmen gewesen. Die Forderung des Bundesarbeitsgerichts, grundsätzlich die Firmenbezeichnung und Anschrift des Betriebserwerbers zu nennen, sei ein neuer Grundsatz und damit eine Rechtsprechungsänderung, bei der die Kriterien der Verhältnismäßigkeit und der Zumutbarkeit abzuwägen seien – jedenfalls (auch) diese Frage dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen wäre. Des Weiteren habe die Beklagte im Informationsschreiben vom 29.08.2005 den Grund des Betriebsüberganges ausreichend bezeichnet, da hierfür genüge, dass mit der Angabe des Kaufvertrages die Rechtsgrundlage für den konkreten Betriebsübergang korrekt benannt worden sei. Die Beanstandung des Arbeitsgerichts hinsichtlich eines vorliegenden „negativen Kaufvertrags“ sei unklar, zumal in der Praxis des Unternehmenskaufes Zahlungen des Verkäufers an den Käufer mit Übernahme von Verbindlichkeiten oder sonstigen Belastungen üblich seien und nichts an der Rechtsnatur als Kaufvertrages änderten. Unternehmenskaufverträge enthielten regelmäßig, wie hier, komplexe Regelungen zur Bestimmung des Kaufpreises, die auch zu einer Nettozahlung des Verkäufers an den Käufer führen könnten. Hier habe es die Beklagte übernommen, der B. Zuzahlungen für bestimmte Risiken zu leisten, die sich im Zusammenhang mit der Übernahme und Fortführung des Geschäftes ergeben hätten, weshalb objektiv ein Kaufvertrag vorgelegen habe und subjektiv von vornherein etwa das Vorliegen einer Schenkungsabsicht ausgeschlossen habe werden können. Auch habe die Beklagte insoweit ausreichend über die unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang informiert, als sie insbesondere diejenigen unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang mitgeteilt habe, die sich im Falle eines Widerspruchs des Klägers auf seinen Arbeitsplatz auswirken hätten können – der Kläger habe aufgrund dieser Mitteilung gewusst, dass unternehmerischer Grund für den Betriebsübergang die vollständige Übertragung der C.-Aktivität nach B. sei, deshalb sämtliche Arbeitsplätze dieses Bereiches bei der Beklagten entfielen und damit sein Widerspruch unter Umständen eine betriebsbedingte Kündigung zur Folge haben könne. Auch habe das Arbeitsgericht verkannt, dass der Widerspruch des Klägers ein kollektiver Massenwiderspruch und als solcher unzulässig, weil nicht zur Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte eingesetzt gewesen sei. Jedenfalls sei das Widerspruchsrecht des Klägers gemäß § 242 BGB verwirkt, wobei bei Ausübung des Widerspruches hier das Zeitmoment erfüllt gewesen sei, nachdem dieses entgegen der offensichtlichen Annahme des Arbeitsgerichts nach der einschlägigen Rechtsprechung auch des erkennenden Gerichts nicht erst im Zeitpunkt der Kenntnis des Klägers von der Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens, sondern bereits mit positiver Kenntnis von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen begonnen habe, und die Beklagte zum anderen durch die bloße Weiterarbeit des Klägers bei B. für einen Zeitraum von zwölf Monaten und auch durch erfolgte Änderungen des Arbeitsvertrages bei B. – was ihr bekannt geworden sei, da sie seit dem Betriebsübergang für B. deren Personalakten auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages geführt habe – darauf vertrauen habe dürfen, der Kläger werde dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht mehr widersprechen, weshalb auch das Umstandsmoment der Verwirkung erfüllt sei.

Weiter beantragt die Beklagte hilfsweise, dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 Abs. 2 EG zur Vorabentscheidung die Fragen vorzulegen, ob Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen sei, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt sei, im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer zu stellen, bzw. diese Regelung dahin auszulegen sei, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt sei, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer hierbei aufzustellen, die weder in dieser Richtlinie noch sonst vorgesehen seien und sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen ließen – jedenfalls, ob eine Auslegung des § 613a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht zur Angabe der Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben auferlegt werde, eine „für die Arbeitnehmer günstigere“ Vorschrift im Sinne des Art. 8 RL 2001/23/EG und Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen seien, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden könne bzw. ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch des Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsüberganges mit der Folge des ununterbrochenen Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses beim Betriebsveräußerer rückwirke und die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt sei.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts München, Az.: 37 Ca 1183/07, vom 26. Oktober 2007, wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Hilfsweise regen wird an,

dem Europäischen Gerichtshof gem. Art. 234 Abs. 2 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

a) Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt ist, zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind?

b) Falls Frage 1 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt ist, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind und die sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen lassen?

c) Falls auch Frage 2 mit Nein beantwortet wird:

Ist eine Auslegung des § 613a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht auferlegt wird, die Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben anzugeben, eine „für die Arbeitnehmer günstigere“ Vorschrift im Sinne von Art. 8 RL 2001/23/EG?

d) Ist Art. 3. abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden kann?

e) Falls Frage 4 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch eines Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen beim Betriebsveräußerer fortbestanden hat und dem entsprechend die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt ist?

Der Kläger trägt zur Begründung seines Antrages auf Zurückweisung der Berufung unter Verteidigung der Gründe des erstinstanzlichen Urteils und unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor, dass ein nachvollziehbarer und überprüfbarer Sachvortrag der Beklagten zu ihrer Behauptung eines stattgefundenen Betriebsüberganges unverändert fehle. Die Betriebsteilqualität bzw. die Qualität eines eigenständigen Betriebes des Geschäftsbereiches „M.“ bestreitet der Kläger, zumal wesentliche organisatorische Verwaltungsfunktionen, nämlich die Führung der Personalakten für mehrere Tausend Mitarbeiter, auch nach Übertragung des Geschäftsbereiches weiter von der Beklagten erledigt würden und bei der B. GmbH & Co. oHG keine Personalabteilung bestehe. Das Arbeitsgericht sei zu Recht zum Ergebnis gekommen, dass die Information über den Betriebsübergang unzureichend gewesen sei und damit die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt habe, da die B. GmbH & Co. oHG als Betriebserwerberin, die unstreitig erst nach dem Informationsschreiben vom 29.08.2005 gegründet worden sei, im Zeitpunkt dieser Information nicht einmal existent gewesen und im Informationsschreiben nicht identifizierbar bezeichnet worden sei. Der dort bezeichnete Herr Dr. E. sei zum damaligen Zeitpunkt Mitarbeiter der Beklagten gewesen, ohne dass erkennbar geworden sei, dass es sich hierbei um die Adresse der Betriebserwerberin handeln solle. Auch eine ausreichende ergänzende nachträgliche Information sei nicht erfolgt. Das nachfolgende Schreiben der Beklagten habe nicht die Qualität eines Informationsschreibens gemäß § 613a BGB gehabt. Auch die Information über den Grund des Betriebsübergangs sei nicht ausreichend gewesen, da die Nennung eines Kaufvertrages im Informationsschreiben nicht mit der hier erfolgten Vereinbarung eines „negativen Kaufspreises“ vereinbar sei. Die Beklagte lege bis heute nicht dar, wie die Übernahme der immateriellen und materiellen Betriebsmittel durch die Betriebserwerberin erfolgt sein solle. Auch fehlten notwendige Angaben über die unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang, auch über die wirtschaftlichen Probleme und die Gefahr einer Insolvenz. Ein unzulässiger Massenwiderspruch liege nicht vor. Ebenso fehle es an einer Verwirkung des Widerspruchsrechts, jedenfalls dem Vorliegen des Umstandsmomentes des Verwirkungstatbestandes, da der Kläger mit Ausnahme seiner Weiterarbeit keine Umstände gesetzt gehabt habe, die ein Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung seines Widerspruchsrechts rechtfertigen hätte können.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 18.02.2008, vom 25.03.2008 und vom 02.05.2008, nebst der jeweils vorgelegten Anlagen/Unterlagen, Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

1. Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthaften Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

532. Die Berufungkann auch hinsichtlich der Leistungsklage auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung noch als zulässig angesehen werden, obgleich die Beklagte zur diesbezüglichen Entscheidung des Arbeitsgerichts in ihrer Berufungsbegründung mit Schriftsatz vom 18.02.2008 nicht Stellung genommen – erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist mit weiterem Schriftsatz vom 02.05.2008 Ausführungen hierzu gemacht – hatte. Es genügt der Berufungsangriff gegen einen von mehreren selbstständigen Streitgegenständen, über die das Erstgericht entschieden hatte, wenn die einheitliche, allen Ansprüchen gemeinsame, und mit der Berufung angegriffene Begründung durch das Arbeitsgericht hinsichtlich aller – beider – Streitgegenstände als entscheidungserheblich angesehen wurde, was hier hinsichtlich der – wesentlich – vom Ausgang des Verfahrens über die Feststellungsklage abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Klägers der Fall sein mag (vgl. etwa BGH, U.v. 27.09.2000, XII ZR 281/98, NJW-RR 2001, S. 789 f).

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet:

Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten bestand trotz des stattgefundenen Betriebsüberganges (dazu 2.) des Geschäftsbereiches C. („M.“) als (fort)bestehender Betriebe/Betriebsteile (siehe auch die Bestimmung/ Auflistung in der Präambel der „Betriebsvereinbarung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen der von der S. AG, C. zur B. GmbH & Co. OHG übergehenden Mitarbeiter (Tarifkreis)“ – im Folgendem: Überleitungsbetriebsvereinbarung – vom 17.08.2005) auf die neu gegründete Fa. B. GmbH & Co. oHG zum 01.10.2005 aufgrund Widerspruches des Klägers gegenüber der Beklagten zunächst mit seinem eigenen Schreiben vom 28.09.2006 mit dieser über den 30.09.2005 hinaus fort. Mit ihrem Schreiben vom 29.08.2005 hatte die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß im Sinne der Anforderungen des § 613a Abs. 5 Nrn. 1 bis 4 BGB unterrichtet (dazu 3./4.), sodass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz BGB nicht in Gang gesetzt wurde und der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Fa. B. GmbH & Co. oHG grundsätzlich noch widersprechen konnte und – ohne Verlust seines Widerspruchsrechts, auch nach den Grundsätzen der Verwirkung (dazu 5.) – rechtzeitig widersprochen hat. Eine Aussetzung des Verfahrens wegen notwendiger Einleitung eines von der Beklagten angeregten Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof aufgrund der von der Beklagten aufgeworfenen Probleme/Fragen ist nicht veranlasst (dazu 6.). Auch die Vergütungsansprüche des Klägers sind gegeben (dazu 8.).

Das Berufungsgericht nimmt Bezug auf die im Ergebnis und in der Begründung zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (§ 69 Abs. 2 ArbGG) und weist im Hinblick auf die Berufungsangriffe ergänzend und zusammenfassend auf Folgendes hin:

1. Eine von vornherein gegebene Unwirksamkeit des vom Kläger mit Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 22.12.2006 erklärten Widerspruches wegen Rechtsmissbräuchlichkeit (§ 242 BGB) aufgrund unzulässigen Massenwiderspruches liegt nicht vor.

Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in der von der Beklagten hierzu angezogenen Entscheidung vom 30.09.2004 (Az. 8 AZR 462/03, AP Nr. 275 zu § 613a BGB) ausgeführt, dass ein kollektiver Widerspruch nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich und damit rechtsunwirksam sein könne, wenn er (nur) dazu eingesetzt werde, eigentlich andere Zwecke als die Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte und die Beibehaltung des bisherigen Arbeitgebers herbeizuführen.

Wie das Arbeitsgericht hierzu zutreffend ausgeführt hat, lässt sich weder dem äußerlichen Zusammenhang des vom Kläger mit Anwaltsschriftsatz vom 22.12.2005 individuell erklärten und begründeten Widerspruches und den, nach erstinstanzlichem Vorbringen der Beklagten, offensichtlich von der IG Metall initiierten zahlreichen Widersprüchen anderer Arbeitnehmer überhaupt bereits der Tatbestand eines kollektiven Widerspruches, auch hinsichtlich desjenigen des Klägers, entnehmen noch würde er erkennbar sachfremden Motiven in diesem Sinne, insbesondere arbeitskampfähnlichen Maßnahmen oder einem institutionellen Rechtsmissbrauch im Sinne der zit. Entscheidung des BAG, gedient haben – dies bedarf nach Auffassung der Berufungskammer allerdings keiner umfangreicheren Begründung.

2. Die Berufungskammer geht auch davon aus, dass hier der Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils i. S. d. § 613 a Abs. BGB stattgefunden hatte – wenngleich die Beklagte sich zum dieses erstinstanzlich und auch im Zweiten Rechtszug bestreitenden Vorbringen des Klägers ebenfalls nicht geäußert hatte (! – Ihr Verweis im Schriftsatz vom 02.05.2008 auf von ihr in der erstinstanzlichen Klageerwiderung vom 21.05.2007 hierzu angebotenen Beweise ist unverständlich und unerheblich, da dort keinerlei schlüssige/substantiierte – damit allererst ggf. beweiserhebliche – Ausführungen zu den Voraussetzungen eines, erst übergangsfähigen, Betriebes/Betriebsteiles vorzufinden sind …).

Aus den zahlreichen anderen beim Landesarbeitsgericht München – und der erkennenden Berufungskammer im besonderen – anhängigen Parallelverfahren ist jedoch als gerichtsbekannt zu unterstellen, dass es sich beim von der Beklagten verkauften streitgegenständlichen Mobiltelefonbereich/Geschäftsbereich in München und in K./NRW (u.a.) um selbstständig übergangsfähige Betriebsteile i. S.d. der Anforderungen des § 613a BGB handelte (vgl. zuletzt etwa BAG, U.v. 27.09.2007, 8 AZR 941/06, etwa DB 2008, S. 992 f – Rzn. 26 f, m.w.N. -)

3. Der Kläger hat seinen – mehrfachen – Widerspruch gegen den Betriebs(teil)übergang (§ 613a Abs. 6 BGB) mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung durch die Beklagte i. S. d. § 613a Abs. 5 BGB rechtzeitig und damit wirksam erklärt, weshalb seine Feststellungsklage begründet ist.

a) Die Regelung des seit 01.04.2002 geltenden § 613a Abs. 5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer von dem Übergang in Textform über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Überganges, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat.

Nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung in diesem Sinn setzt die Widerspruchsfrist in Gang – weder durch eine unterbliebene noch durch eine nicht ordnungsgemäße/nicht vollständige Unterrichtung wird der Beginn dieser Frist ausgelöst (BAG, ständ. Rspr., etwa U. v. 14.12.2006, 8 AZR 763/05, – II. 1. a d. Gr., m. w. N. -).

b) Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein und sollen dem betroffenen Arbeitnehmer vor allem eine ausreichende Wissensgrundlage für seine Entscheidung über eine Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts vermitteln (insoweit etwa vergleichbar der ständigen Rechtsprechung des BGH zur Aufklärung – deren Zeitpunkts, Umfangs, Inhalts/Tiefe und Verständlichkeit – des Patienten als Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung in dadurch gerechtfertigte medizinische Eingriffe).

.

Auch wenn es sich bei dem Unterrichtungsschreiben – zulässigerweise – um ein Standardschreiben handelt, ist eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für einen juristischen Laien möglichst verständlichen Sprache, auch hinsichtlich etwaiger Besonderheiten des individuellen Arbeitsverhältnisses, erforderlich (ständ Rspr. des BAG).

c) Für die Erfüllung der Unterrichtungspflichten sind Veräußerer und Übernehmer darlegungs- und beweispflichtig, wobei dann, wenn der Inhalt eines Unterrichtungsschreibens den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB auf den ersten Blick formal entspricht und nicht offensichtlich fehlerhaft ist, es dann Sache des Arbeitnehmers ist, im Rahmen erforderlichen qualifizierten Bestreitens, auch seiner sekundären Behauptungslast nach § 138 Abs. 1 bis Abs. 3 ZPO, – im Rahmen der Grundsätze abgestufter Darlegungs- und Beweislast – einen Mangel der Unterrichtung, deren Unvollständigkeit und/oder Fehlerhaftigkeit, näher darzulegen. (Erst) dann müssen vom Arbeitgeber solche Einwände des Arbeitnehmers durch entsprechende konkretere Ausführungen und Beweisangebote widerlegt werden (u. a. BAG, U. v. 14.12.2006, aaO).

4. Ausgehend von diesen allgemeinen Grundsätzen und im Hinblick auf die insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bislang jeweils entwickelten näheren Anforderungen zu den einzelnen Unterrichtungsinhalten der Nrn. 1 bis 4 des § 613a Abs. 5 BGB war hier das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 – nahezu evident – fehlerhaft, weil in wesentlichen Teilen unvollständig.

a) Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 ist bereits deshalb unvollständig und damit fehlerhaft, weil die Anschrift der Betriebsübernehmerin nicht genannt war.

70aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit U. v. 13.07.2006, 8 AZR 305/05, AP Nr. 112 zu § 613a BGB – II. 1. b bb d. Gr. -; ebenso U. v. 14.12.2006, aaO, – II. 1. b bb/juris Rz. 27 d. Gr. -) ist es nach dem Zweck der Unterrichtung notwendig, dass der Betriebsübernehmer mit Firmenbezeichnung – wie dort eingangs geschehen – sowie Anschrift genannt wird. Erst dann ist der Erwerber in ausreichender Weise identifizierbar und, im wörtlichen Sinn, lokalisierbar, und kann der Arbeitnehmer ggf., sofern gewollt und für seine Entscheidung legitim, ergänzende Erkundigungen einziehen, Informationen einholen, und kann der Widerspruch damit ggf., wie von der gesetzlichen Regelung ausdrücklich vorgesehen (§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB), auch dem Übernehmer gegenüber erklärt werden (schon deshalb ist die polemische und erkennbar selektiv-interessengeleitete Kritik hieran etwa von Willemsen – NJW 2007, S. 2065 f/2068 – unnachvollziehbar – erinnert allzu sehr an die Kritik an der Rechtsprechung zur Informationspflicht des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG insbesondere nach Inkrafttreten dessen Neufassung 1972!).

Zwar hat das BAG, wie die Beklagte hervorhebt, im Urteil vom 13.07.2006 (aaO – II. 1. b bb/juris Rz. 23 d. Gr. -) auch auf die Bedeutung der Angabe des Firmensitzes und der Adresse „insbesondere bei ausländischen Erwerbern“ – um welchen es sich bei der dortigen Fallgestaltung offensichtlich nicht handelte! – verwiesen. Diese Angabe ist jedoch unabhängig davon erforderlich, wo – im In- oder Ausland – sich der Firmensitz des Übernehmers befindet. Auch bei Übernehmern mit Sitz im Inland wird erst durch die Angabe deren Anschrift/Sitz eine Überprüfung ermöglicht, welchen auch wirtschaftlichen Hintergrund der Erwerber hat, und vor allem erst die ausdrückliche gesetzliche Wahlmöglichkeit eröffnet, dem Betriebsübergang auch diesem gegenüber zu widersprechen.

bb) Wie das Arbeitsgericht hierzu bereits im Einzelnen ausgeführt hat, fehlt es vorliegend an der erforderlichen Angabe der Anschrift des Betriebserwerbers.

Im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 sind abschließend lediglich zwei Personen namentlich genannt, an die ein Widerspruch gerichtet werden konnte. Im ersten Fall (Hr. B.) bezeichnet die dort angegebene Adressierung („C. …“) ersichtlich die Personalabteilung des (damaligen, übergeordneten) Geschäftsbereichs der Beklagten (C. …). Status/Funktion und Zuordnung sowie Anschrift der dort weiter genannten Person („Dr. E., …“) als weiteren möglichen Widerspruchsadressaten, auf die die Beklagte abhebt, sind aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers dagegen nicht eindeutig zu identifizieren. Es ist zwar davon auszugehen, dass, wie die Beklagte ausführt, dem in M. wohnhaften und offensichtlich auch in M. tätigen Kläger bekannt/klar gewesen sein musste, dass sich vor dem Betriebsübergang unter dieser Anschrift die Verwaltung des Bereiches C. befunden habe. Den Schluss der Beklagten, dass damit den Mitarbeitern des (betroffenen/überzugehenden) Bereiches C., also auch dem Kläger, ebenso klar gewesen hätte sein müssen, dass es sich hierbei auch nach dem Betriebsübergang um die(selbe) Adresse von „B.“ als Übernehmerin (die zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal ins Handelsregister eingetragen war: § 15 HGB !) handeln würde, vermag die Berufungskammer allerdings nicht nachzuvollziehen. Mangels näheren Vortrags der Beklagten oder Anhaltspunkten im Sachverhalt sonst kann nicht davon ausgegangen werden, die betreffenden Arbeitnehmer hätten, etwa unter Berücksichtigung weiterer Umstände, hier annähernd selbstverständlich unterstellen – dies aus ihrer maßgeblichen Sicht zwangsläufig so verstehen – müssen, die (allein) eingangs des Unterrichtungsschreibens in ihrer vollständigen gesellschaftsrechtlichen Bezeichnung genannte Betriebsübernehmerin (- Firma – „B. GmbH & Co. oHG“) als neu gegründetes rechtlich selbstständiges und zumal und offensichtlich mit der Beklagten in keiner Weise gesellschaftsrechtlich verflochtenes Unternehmen werde ihren Firmensitz (kurzfristig !) exakt am bisherigen Verwaltungsstandort des übergehenden Bereiches S. C. errichten – eher ist das Gegenteil der Fall: der übergegangene Bereich/die Betriebe/Betriebsteile C. der Beklagten verfügten über verschiedene Betriebsstätten, (u. a.) in M., in B. und in K./NRW (laut wiederum der Auflistung im Unterrichtungsschreiben und näher in der Präambel der Überleitungsbetriebsvereinbarung vom 17.08.2005, Bl. 344 d. A.). Dass ein südostasiatischer Konzern (B. C./T-) sein neu zu gründendes/soeben gegründetes deutsches Tochterunternehmen (ohne Kapitalbeteiligung der Beklagten) als Übernehmerin dieses Geschäftsbereiches der Beklagten ohne weiteres an dessen bisherigen Verwaltungssitz bei der Beklagten als Verkäuferin „ansiedeln“, seinen registerrechtlichen (§ 106 Abs. 2 Nr. 2 HGB) oder tatsächlichen Firmensitz dort begründen sollte, ist kaum anzunehmen – mangels besonderer Anhaltspunkte sogar eher auszuschließen.

Bereits aus diesem Grund war somit die Information der Beklagten mit Schreiben vom 29.08.2005 fehlerhaft und deshalb nicht geeignet, die Widerspruchsfrist von einem Monat gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB in Gang zu setzen.

75b) Weiter fehlte es an der erforderlichen Angabe des Grundes für den Übergang (§ 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB).

aa) Hiernach ist zunächst die Angabe der formalen (vertraglichen) Rechtsgrundlage für den Betriebsübergang wie Kaufvertrag, Pachtvertrag etc. gemeint, aber auch – was der gesetzliche Begriff des anzugebenden „Grundes“ für den Übergang nach Wortlaut und Sinn und Zweck dieser Regelung bereits zwanglos und selbstverständlich indiziert – eine wenigstens allgemeine und schlagwortartige Angabe der dem Betriebsübergang zu „grunde“liegenden unternehmerischen Überlegung/Konzeption, sofern sich diese im Falle eines Widerspruches auf den Arbeitsplatz auswirken kann (BAG, U. v. 13.07.2006, 8 AZR 305/06, AP Nr. 112 zu § 613a BGB – II. 1. b ee/juris Rzn. 27 f d. Gr. -; U. v. 14.12.2006, aaO, – II. 1. b ee/juris Rz. 32 d. Gr. -).

Ausgehend vom Sinn und Zweck der Unterrichtung – dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu verschaffen, sachgerecht über die Ausübung seines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB zu befinden – ist hierbei eine Information auch über die mittelbaren Folgen eines Betriebsübergangs erforderlich, wenn durch diese die Rechtspositionen des Arbeitnehmers zwar nicht unmittelbar betroffen sind, die ökonomischen Rahmenbedingungen des Betriebsübergangs jedoch zu einer so gravierenden Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer beim neuen Betriebsinhaber führen, dass diese Gefährdung als ein wesentliches Kriterium für einen möglichen Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse anzusehen ist, was vor allem dann der Fall ist, wenn die Arbeitsplatzsicherheit beim Betriebserwerber maßgeblich betroffen ist. Auch wenn das wirtschaftliche Potential des Betriebserwerbers im Allgemeinen nicht Gegenstand der Informationspflicht ist – häufig nicht sein kann, weil dessen Beurteilung regelmäßig eine nicht oder kaum justiziable Einschätzung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten sowie der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung voraussetzen würde – , stellt jedenfalls eine mit/durch den Betriebsübergang einhergehende erhebliche Verringerung der Haftungsmasse für aus den übergehenden Arbeitsverhältnissen resultierende Forderungen, eine nicht unerhebliche Verringerung der verbleibenden Haftungsgrundlage, einen Umstand dar, auf dessen Kenntnis der zu informierende Arbeitnehmer Anspruch hatte (BAG, U.v. 31.01.2008, 8 AZR 1116/06 – Rzn. 32 bis 34 d. Gr., auch unter weitergehendem Hinweis auf die ratio legis der gesamtschuldnerischen Haftung bei Unternehmensaufspaltung nach § 134 UmwG -).

bb)

(1) Die Beklagte hat zwar eingangs des viertes Absatzes des Informationsschreibens vom 29.08.2005 als formales Rechtsgeschäft für den Übergang einen Kaufvertrag „im Wege der Einzelrechtsnachfolge“ (sog. Asset Deal) genannt.

Im davorstehenden zweiten und dritten Absatz dort ist ansonsten jedoch lediglich ausgeführt, dass „B.“ durch den „Zusammenschluss mit S. … seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen“ könne, da S. der Übernehmerin eine globale Organisation und einen starken, weltweit bekannten, Markennahmen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie Zugang zu einer breiten Kundenbasis und einen auf drei Kontinenten etablierten Fertigungsverbund biete.

Gleiches – nichts wesentlich darüber Hinausgehendes – ergibt sich aus der Präambel unter Abschnitt A der Überleitungsbetriebsvereinbarung vom 17.08.2005, auf die das Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 als dessen Bestandteil Bezug nimmt.

Damit sind von der informierenden Beklagten als abgebenden Unternehmens allein hypostasierte globalstrategische Überlegungen des Mutterkonzerns der Übernehmerin (B. C./T.) im Zusammenhang mit der Übernahme des Geschäftsgebietes C. der Beklagten antizipiert/ausgeführt. Eine wenigstens angedeutete Darlegung der Intention der Beklagten selbst als bisheriger Arbeitgeberin und Verfasserin des Unterrichtungsschreibens fehlt dagegen – welchen Grund es für sie gegeben haben sollte, ihr Mobiltelefongeschäft vollständig zu verkaufen. Für die Beklagte mit dem vollständigen Verkauf dieser Sparte verbundene eigene unternehmerische Überlegungen lassen sich auch nicht etwa mittelbar oder im Umkehrschluss oder wenigstens konkludent den allein auf die Marktposition und die dargestellten (unterstellten) unternehmerischen Überlegungen der B. C./T. als (eigentlicher) Übernehmerin abstellenden Informationen in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 entnehmen.

(2) Dass der abschließende Hinweis im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 auf den durch die Übertragung der C.-Aktivitäten auf B. (GmbH & Co. oHG) bewirkten Entfall dieser Arbeitsplätze bei der Beklagten und das dadurch verursachte Risiko betrieblicher Kündigungen im Falle eines Widerspruches die Mitteilung der unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang im Sinne des § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB bedeutet/beinhaltet haben solle, wie die Beklagte in der Berufungsbegründung argumentiert, ist nachgerade abwegig. Dieser Hinweis der Beklagten im Informationsschreiben bezieht sich

– auf die Folgen

– eines zuvor erklärten Widerspruches

und soll damit, ggf. im Zusammenhang mit § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, die Entscheidungsfindung hinsichtlich der Erklärung eines Widerspruches gegen den Betriebsübergang beeinflussen – im Ergebnis hiervon abhalten -. Dieser Hinweis beinhaltet jedoch keine wenigstens ansatzweise und schlagwortartig erfolgte Darstellung der allererst dem Betriebsübergang zugrunde liegenden unternehmerischen Erwägungen der Beklagten. Die Argumentation der Beklagten hierzu verwechselt die Kausalitätsreihenfolge von Grund (Begründung) und (Rechts)Folge. Dieser Hinweis der Beklagten in ihrem Unterrichtungsschreiben enthält keine erforderliche Information der Arbeitnehmer über die dem Betriebsübergang allererst zugrunde liegende unternehmerische Intention der Beklagten selbst, sondern verweist, vor dem Hintergrund einer hierzu fehlenden Begründung, sogleich auf das Risiko eines Arbeitsplatzverlustes bei Widerspruch, zumal eben eines solchen auf unzureichender Entscheidungsgrundlage (!), damit die subkutane Warnung vor einem Widerspruch. Wäre dieses latente Drohszenario bereits die erforderliche Darstellung der unternehmerischen Erwägungen der Beklagten für den Betriebsübergang als solche, wie die Beklagte zum Ausdruck bringen will, würde dies den Verzicht auf jegliche inhaltliche Information bedeuten – die Mitteilung hierzu ausreichen lassen, dass nun einmal verkauft (verpachtet etc.) wird, und wer was dagegen hat (und widerspricht), muss damit rechnen, den Arbeitsplatz bei der Arbeitgeberin zu verlieren…

(3) Einer wenigstens groben, allgemeinen, Information über die unternehmerischen Erwägungen, die für die Beklagte mit dem Betriebsübergang, dem Verkauf dieses Geschäftsbereichs, verbunden waren, bedurfte es nach Auffassung der Berufungskammer hier auch und vor allem deshalb, weil diesem Verkauf auf den ersten Blick und für den unbefangenen Leser/Empfänger des Unterrichtungsschreibens und damit dessen Entscheidungsfindung atypische, bemerkenswerte, Umstände zugrunde lagen:

Nach jeweils unbestritten gebliebenem – auch hinsichtlich des vom Arbeitsgericht so genannten „negativen Kaufpreises“ im Grundsatz nicht bestrittenen – Vorbringens des Klägers erfolgte der Verkauf nicht an den B.-Konzern unmittelbar, die B. C. in T., sondern, wie insoweit zunächst auch nicht überraschend oder ungewöhnlich, an deren neu gegründete deutsche Tochtergesellschaft, die Fa. B. GmbH & Co. oHG. Dass letzteres Unternehmen als rechtliche Käuferin und Übernehmerin neu gegründet wurde/war und vor allem mit einem Stammkapital und damit Haftungskapital von – beide Gesellschafter zusammengenommen – gerade einmal 50.000,– € ausgestattet war (!), bei Übernahme eines Geschäftsbereiches mit, so die Beklagte, ca. (mehr als) 3.000 Arbeitnehmern, und dieser Transaktion zum anderen ein sog. „negativer Kaufpreis“ zugrunde lag, wie dies das Arbeitsgericht, unter Bezugnahme auf eine Entscheidung der 26. Kammer des Arbeitsgerichts in einem der Parallelverfahren, plastisch ausgedrückt hat, veranlassten allerdings einen gewissen Erklärungsbedarf, da erst solche – hier allerdings bemerkenswerten – Besonderheiten den durchschnittlichen Arbeitnehmer als Adressaten des Unterrichtungsschreibens nach den vorstehenden Grundsätzen in die Lage versetzen konnten, sich über die Person des Übernehmers und die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild zu machen und eine erforderliche ausreichende Wissens- und damit Entscheidungsgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung des Widerspruchsrechts zu gewinnen (BAG, aaO). Dies muss umso mehr gelten, als die Beklagte im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 gerade (und allein) die Größe, Bedeutung und, internationale, Marktmacht usw. der „Übernehmerin“ abstellt, deren globale Organisation und führende Marktposition weltweit akzentuiert.

Die Beklagte teilt hier jedoch, wie ausgeführt, mit keinem Wort, auch nicht andeutungsweise, mit, was ihre eigene Überlegung sei, einen ihrer Geschäftsbereiche mit mehr als 3.000 Arbeitnehmern und einem wirtschaftlich substantiellen Stellenwert (und Bedeutung auch für die Außendarstellung der Fa. S. AG) aus ihrem Unternehmen mit einem viele Milliarden Euro umfassenden Haftungskapital auszugliedern und realiter vollständig auf ein neu gegründetes Unternehmen zu übertragen, das mit gerade einmal 50.000,– € Haftungskapital ausgestattet war. Dass der Beklagten diese Situation der Übernehmerin gänzlich unbekannt gewesen sein sollte, wird von ihr weder eingewandt noch wäre dies nachvollziehbar. Die Beklagte verweist in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 auf die Fa. B. GmbH & Co. oHG in deren insoweit korrekter gesellschaftsrechtlicher Bezeichnung und bei der Frage deren Anschrift, ihres Firmensitzes, gerade darauf, dass es sich bei der auf Seite 2 des Informationsschreibens angegebenen Anschrift des einen der dort genannten Widerspruchsadressaten Dr. E. in M. „um die Adresse von B.“ handle, wo sich vor dem Betriebsübergang die Verwaltung des Bereichs C. der Beklagten befunden habe – die Beklagte im Übrigen seit dem Betriebsübergang die Personalakten für die B. auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages geführt habe, was jedenfalls indiziert, dass es nicht unwesentliche geschäftliche Beziehungen zwischen der Beklagten und der Übernehmerin gegeben haben muss.

Die Frage des sog. „negativen Kaufpreises“ ist von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung der Adressaten des Informationsschreibens über den Betriebsübergang: Der unbefangene Durchschnittsempfänger/Leser – hier regelmäßig Techniker, Ingenieur u. ä. – verbindet mit dem Begriff „Kaufvertrag“ schlicht eine normale Austauschbeziehung im Sinne des § 433 BGB – der Verkäufer veräußert einen Gegenstand – hier „Unternehmensbereich“ – (im Wege der dort erwähnten Einzelrechtsnachfolge – Asset Deal -) gegen Zahlung einer Summe, die ökonomisch üblicherweise vom (inneren) Wert des veräußerten Gegenstands und dem (Markt)Preis bestimmt wird (do ut des). Die ausführlichen Belehrungen der (Prozessbevollmächtigten der) Beklagten in der Berufungsbegründung über die üblichen Vertragsgestaltungsinhalte/-modalitäten in der Praxis des (internationalen) Unternehmenskaufes versuchen zwar, der Berufungskammer durchaus nicht völlig unbekannte, Verhandlungszusammenhänge darzustellen – ändern jedoch nichts daran, dass der von der Beklagten hier eben undementiert und ohne wenigstens ansatzweise Begründung/nähere Information gebrauchte Begriff des Kaufvertrages naturgemäß suggeriert – nach dem systematischen Gesamtzusammenhang des Unterrichtungsschreibens vom 29.08.2005 wohl auch nahelegen sollte -, dass der bezeichnete Käufer = B. (Mobile) als Gegenleistung einen Kaufpreis bezahlt hat – nicht, dass die Beklagte tatsächlich im Ergebnis sogar eine „Mitgift“ – nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Klägers hier: von mehr als 400 Millionen € ! – mitgab, sie nach ihrer Darlegung ihrerseits Zuzahlungen für übernommene Risiken leistete (der Käufer eines, z. B., Pkw pflegt hierfür einen Kaufpreis zu zahlen – und nicht oder höchst selten bzw. nur unter ganz besonderen Umständen – etwa zusätzlichen außergewöhnlichen Entsorgungslasten – diesen ohne Zahlung eines Kaufpreises zu erwerben und sogar noch zusätzlich dotiert zu werden …).

Ein wenigstens ansatzweise erforderlicher und erfolgter Hinweis auf diese besondere Situation musste allerdings vorhanden sein, um eine seriöse und überlegte Entscheidung über das Für und Wider eines Widerspruches zu ermöglichen – die Zukunftsperspektiven einer mit einem Haftungskapital von gerade einmal 50.000,– € ausgestatteten und von der Beklagten als Verkäuferin noch mit Mitgift dotierten Erwerberin und damit die Abwägung der Risiken und die Antwort auf die Frage der Sinnhaftigkeit eines Widerspruches sind vor diesem Hintergrund zwangsläufig anders einzuschätzen als etwa aus Elogen auf besondere unternehmerische Perspektiven für B. C./T., wie im Informationsschreiben vom 29.08.2005 allein akzentuiert, rückzuschließen … (BAG, u.V. 31.01.2008, aaO – wo das BAG nunmehr ausdrücklich festgehalten hat, dass eine Unterrichtung der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 5 BGB unzulänglich war, weil nicht über die fehlende Übertragung auch der Betriebsimmobilie auf den Betriebserwerber – auf diesen waren nur die Maschinen, Vorräte, Halbfertigprodukte und das Mobiliar überführt worden – informiert worden war).

Der Verkauf ihres Betriebsteils/Geschäftsbereichs C. mit ca. 3.000 Arbeitnehmern an eine neu gegründete und offensichtlich unterkapitalisierte Tochtergesellschaft eines ausländischen Konzern unter (ganz erheblichem) „Mitgift“ hätte deshalb allerdings eine nähere Unterrichtungspflicht der Beklagten über die damit verbundenen Umstände und ihre Überlegungen ausgelöst

c) Mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB durch die Beklagte hatte deshalb die Widerspruchsfrist gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen, weshalb der vom Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 22.12.2006 formgerecht (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) erklärte Widerspruch gegen den Betriebsübergang grundsätzlich nicht verspätet war.

5. Das Recht des Klägers, dem Betriebsübergang noch mit Schreiben vom 22.12.2006 zu widersprechen, ist nicht nach den Grundsätzen der Verwirkung als ausgeschlossen anzusehen.

a) Das Widerspruchsrecht als schriftlich auszuübendes Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts (vgl. nur BAG, U. v. 13.07.2006, 8 AZR 382/05, AP Nr. 1 zu § 613a BGB Widerspruch – II. 1. b aa (1)/juris Rz. 21 d. Gr., m. w. N. -; vgl. ausführlich auch LAG Köln, U. v. 05.10.2007, 11 Sa 257/07, NZA-RR 2008, S. 5 f) kann nach allgemeiner Auffassung verwirken.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung, mit der die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen wird. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger lediglich längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte musste vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, aaO; BAG, U. v. 15.02.2007, 8 AZR 431/06, AP Nr. 320 zu § 613a BGB – II. 3. b (2)/juris Rzn. 42 f d. Gr. -; U. v. 28.11.2007, 6 AZR 1108/06, NZA 2008, S. 348 f/352 – Rz. 44 d. Gr. – ; hierzu etwa Wellköner, BB 2007, S. 1849 f).

b)

aa) Hier kann zunächst offen bleiben, ab wann der Lauf des Zeitmoments des Verwirkungstatbestands beginnt – ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Unterrichtungsschreibens oder dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs bzw. der positiven Kenntnis deren Umstände, also letztlich jedenfalls dem Zugang des Unterrichtungsschreiben (wie dies die hiesigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Anschluss an die Entscheidung des BAG vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99 (juris) veröffentlicht meinen: Löwisch/Göpfert/Siegrist, DB 2007, S. 2538 f (unter III.); ebenso LAG München, U. v. 12.10.2006, 2 Sa 990/05, BB 2007, S. 507 f mit Anm. Göpfert/Siegrist: BB 2007, S. 506 f), oder zu dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erlangt hatte (so LAG Düsseldorf etwa im U. v. 01.08.2007, 7 Sa 655/07 (juris Rz. 97) und 7 Sa 361/07, FA 2008, S. 59 (LS – juris Rz. 80) – , ob also eine Frist von ca. 15 Monaten gemäß der ersten Auffassung oder offensichtlich allenfalls wenigen Monaten/kurzer Zeit nach der zweiten Auffassung (im U. v. 15.02.2007, aaO – II. 3. b (3)/juris Rz. 45 der Gründe – hat das BAG das Zeitmoment des Verwirkungstatbestandes nach den objektiven Umständen „angesichts der Dauer von über einem Jahr des nicht erklärten Widerspruchs“ als erfüllt angesehen; das LAG Köln stellt im U. v. 05.10.2007 – NZA-RR 2008, S. 5 f/8, unter II. 1. d bb (1) der Gründe – dagegen nachvollziehbar auf die regelmäßige Verjährungsfrist als Anhalt für das Zeitmoment des Verwirkungstatbestandes ab; für die Erfüllung des Zeitmoments der Verwirkung bei Widerspruch erst 12/14 Monate nach, auch fehlerhafter, Unterrichtung: LAG Nürnberg, U. v. 07.03.2007, 6 Sa 228/06 (juris – n. r.)).

Bei der beim Zeitmoment gebotenen einzelfallbezogenen Wertung, bei der es eine starre oder Höchstfrist (z. B. von sechs Monaten) nicht gibt (ständ. Rspr. des BAG, aaO), können insbesondere der Grad der Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit des Unterrichtungsschreibens und auch die Komplexität der mit dem konkreten Betriebsübergang verbundenen rechtlichen Fragen eine Rolle spielen (BAG, U. v. 15.02.2007, aaO (juris Rz. 44), und wiederum Löwisch/Göpfert/Siegrist, aaO, S. 2539). Hiernach wäre hier zu berücksichtigen, dass das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 allerdings in mehrfacher und gravierender Hinsicht unvollständig und fehlerhaft und die mit einer internationalen Transaktion wie der dem vorliegenden Betriebsübergang verbundenen Umstände, auf die auch das Informationsschreiben und der Vortrag der Beklagten abheben, durchaus kompliziert und für Techniker/Ingenieure wie hier in ihrer Bedeutung und ihren möglichen Auswirkungen kaum zu durchschauen waren.

bb) Im Anschluss an die nachvollziehbaren Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu kann in diesem Zusammenhang von vornherein nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte aufgrund der mit der Insolvenz der Fa. B. GmbH & Co. oHG verbundenen (auch öffentlichen Begleit-)Umstände grundsätzlich mit Widersprüchen übergegangener Arbeitnehmer im zeitlichen Zusammenhang mit der Insolvenzantragstellung bzw. Insolvenzeröffnung rechnen musste – weshalb sie sich auch aus diesen Gründen nur unter zusätzlichen Umständen überhaupt darauf einstellen hätte können, damit, in diesem zeitlichen Zusammenhang, nicht mehr konfrontiert zu werden.

cc) Jedenfalls würde es selbst unter der Annahme eines aufgrund des langen Zeitablaufes erfüllten Zeitmoments des Verwirkungstatbestandes auch nach Auffassung der Berufungskammer an dessen immer kumulativ erforderlichem Umstandsmoment fehlen, am Vorliegen ausreichender Umstände, die den Eindruck erweckt hätten, der Kläger werde keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang mehr ausüben, weshalb die Beklagte sich darauf einstellen hätte dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden – sie deshalb überhaupt Vertrauensschutz und einen solchen zumal in einer derart herausgehobenen Weise genossen hätte, dass ihr ein Widerspruch des Klägers nicht mehr zuzumuten gewesen wäre.

Auf die Tatsache, dass der Kläger bei der Betriebsübernehmerin über den 01.10.2005 hinaus weiterarbeitete, beruft sich die Beklagte weder als vertrauensbegründendes Element noch wäre dies auch nur ansatzweise hierfür geeignet.

101Dass dem Kläger – wie offensichtlich allen anderen übernommenen Arbeitnehmern der Beklagten – seitens der Betriebsübernehmerin eine Gehaltserhöhung zum 01.01.2006 gewährt wurde – wovon die Beklagte aufgrund eines Dienstleistungsvertrages mit der Übernehmerin über die Führung der Personalakten ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 01.10.2005 Kenntnis erlangt habe -, konnte keinen irgendwie gearteten Vertrauensschutz für die Beklagte begründen, der Kläger werde ein mögliches Widerspruchsrecht – deshalb – nicht – mehr – ausüben (falls diese qua Personaldienstleistungsvertrag grundsätzlich vertrauliche und wohl auch dem Datenschutz unterliegende Tatsache von der Beklagten überhaupt verwertbar wäre …). – Nicht nur – die Berufungskammer vermag nicht nachzuvollziehen, weshalb die Hinnahme einer Gehaltserhöhung für die Beklagte die Auffassung einer Akzeptanz der Übernehmerin als unangefochtener Arbeitgeberin durch den Kläger und damit einen Vertrauensschutz der Beklagten im maßgeblichen Verhältnis zu ihr erzeugt haben sollte, wie sie mutmaßen will. Ein, ggf. konstitutiver, Änderungsvertrag mit der Übernehmerin wurde im Zusammenhang mit dieser offensichtlich üblichen Gehaltsanpassung offensichtlich nicht geschlossen.

Bei der Würdigung der Frage des Vertrauensschutzes der Beklagten und vor allem eines – maßgeblichen – solchen, der das Interesse des Klägers derart überwogen hätte, dass der Beklagten dessen später Widerspruch nicht mehr zuzumuten wäre (BAG, aaO), kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass ihr Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 hier nicht lediglich marginal unvollständig, sondern nach den vorstehenden Ausführungen im Hinblick u. a. auf die unterbliebene Information über ihre eigene unternehmerische Intention und die besonderen Umstände des mitgiftdotierten Verkaufs an eine evident unterkapitalisierte Erwerberin an der Grenze der zumindest objektiven Falschinformation war (§ 242 BGB). Vor diesem Hintergrund muss ein rechtlich zu billigender Vertrauensschutz der Beklagten hinsichtlich einer Nichtausübung eines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang wenn nicht grundsätzlich, so doch zumindest im Regelfall ausscheiden.

c) Eine unzulässige Rechtsausübung des Klägers (§ 242 BGB) in Form illoyal verspäteter Geltendmachung seines Widerspruchsrechts, auf dessen Unterbleiben die Beklagte sich eingestellt hatte – und weshalb das Erfordernis ihres Vertrauensschutzes das Interesse des Klägers zumal derart überwiegen würde, dass der Beklagten die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten wäre – , im Sinne des Verwirkungstatbestands oder bereits eines generellen Verzichts auf die Ausübung des Widerspruchsrechts liegen deshalb nicht vor.

6. Für eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof wegen der von der Beklagten aufgeworfenen Fragen sieht das Berufungsgericht keine Veranlassung. Im Anschluss an die auch insoweit zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu wird lediglich darauf hingewiesen, dass

– die vom deutschen Gesetzgeber zulässig alternativ eingeräumte Möglichkeit, den Widerspruch gegen den Betriebsübergang auch gegenüber dem Betriebsübernehmer zu erklären (§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB), wie vorstehend ausgeführt bereits denknotwendig und eigentlich selbstverständlich die Angabe dessen Adresse voraussetzt (Vorlagefrage 1.),

– schon damit keine von der Beklagten angenommene rückwirkende Aufstellung zumal zusätzlicher Erfordernisse durch die deutsche Rechtsprechung im konstitutiven Sinn vorliegen kann (Vorlagefrage 2.),

– bei dieser „Anforderung“ im Sinne einer denknotwendigen Voraussetzung keine günstigere Regelung im Sinne des Art. 8 RL 2001/23/EG bestehen kann (Vorlagefrage 3.)

– und sich die Möglichkeit eines Widerspruches und dessen Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs aus dem gesetzlich geregelten Status des Widerspruchsrechts als Gestaltungsrechts ergeben (Vorlagefragen 4. und 5).

7. Gegen die Abweisung seiner Leistungsklage auf Weiterbeschäftigung durch das Arbeitgericht hat der Kläger keine Berufung, auch keine Anschlussberufung, eingelegt – weshalb das erstinstanzliche Urteil insoweit rechtskräftig und Ausführungen hierzu nicht veranlasst sind.

8. Auch hinsichtlich der Entscheidung des Arbeitsgerichts zu den Vergütungsansprüchen des Klägers für den Zeitraum Oktober 2006 bis einschließlich Dezember 2006, soweit nicht auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen, ist die Berufung der Beklagten jedenfalls unbegründet.

Der Kläger machte bereits mit seinem eigenen Schreiben vom 28.09.2006 gegenüber der Beklagten neben dem Widerspruch gegen den Betriebsübergang ausdrücklich einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung geltend mit der Aufforderung, ihm „einen vergleichbaren und zumutbaren Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen“ (dort Zf. 1.5 aE). Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 06.10.2006 stante pede und grundsätzlich ab.

Deshalb genügte ein wörtliches Angebot des Klägers als annahmeverzugsbegründend (§ 295 BGB). Ein – an sich vorrangiges – tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung gemäß § 294 BGB durch Erscheinen am Arbeitsplatz – den es im alten Zuschnitt aufgrund Betriebsübergangs bei der Beklagten zwangsläufig nicht mehr gab – war dem Kläger als Schuldner der Arbeitsleistung nur dann zuzumuten, wenn er nach den Umständen davon ausgehen hätte können, dass die Beklagte seine Arbeitsleistung auch annehmen werde (vgl. etwa Jud in Prütting/Weger/Weinreich, BGB, 3. Aufl. 2008, § 295 Rz. 1). Dies schied hier aus – wurde von der Beklagten hier strikt abgelehnt -. Auch aus den zahlreichen Parallelverfahren ist gerichtsbekannt, dass die Beklagte Weiterbeschäftigungsverlangen von dem Betriebsübergang nachträglich, im Herbst 2006, widersprechenden Arbeitnehmern grundsätzlich, strikt und ausnahmslos ablehnte.

III.

Die Beklagte hat damit die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

IV.

Die Berufungskammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Burger Baumgartl Seel

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