LAG München, Urteil vom 27.02.2009 – 6 Sa 457/08

LAG München, Urteil vom 27.02.2009 – 6 Sa 457/08

Tenor

I. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 03.04.2008 – 23 Ca 8403/07 – wird abgeändert.

II. Das Versäumnisurteil vom 12.07.2007 bleibt aufrecht erhalten.

III. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 27.11.2007 nicht beendet wurde.

IV. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

V. Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um den vom Kläger geltend gemachten Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als früherer Arbeitgeberin auf Grund seines nach erfolgtem Betriebsüberganges erklärten Widerspruches und um die Wirksamkeit einer ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung vom 27. Nov. 2006.

Der Kläger war seit 1. Sept. 1975 bis 30. Sept. 2005 bei der Beklagten in deren ehemaligem Geschäftsbereich M. D. im Betrieb in M. als Layouter bei einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt € … beschäftigt.

Die Beklagte veräußerte ihr im Geschäftsbereich „C. … (M. D.)“ konzentriertes Mobiltelefongeschäft auf der Grundlage eines als „Master Sale und Purchase Agreement“ (MSPA) bezeichneten Vertrages mit der B. C./T. mit Wirkung ab 1. Okt. 2005. Die Vermögensgegenstände dieses Geschäftsbereiches in Deutschland wurden im Wege der Einzelrechtsnachfolge („Asset Deal“) auf die zu diesem Zweck von der B. C./T. gegründete Fa. B. M. GmbH & Co oHG (nachfolgend: B. M.) übertragen. Letzteres Unternehmen war mit Gesellschaftsvertrag vom 30. Aug. 2005 mit den Gesellschafterinnen B. M. Management GmbH und B. W. GmbH neu gegründet und am 16. Sept. 2005 ins Handelsregister beim Amtsgericht München eingetragen worden. Das Stammkapital der Gesellschaft betrug € 25.000.-. Die Beklagte zahlte der B. C. im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf einen dreistelligen Millionenbetrag (ca. 350 Millionen €).

Die Beklagte informierte die Arbeitnehmer, u.a. den Kläger, über den Verkauf des Geschäftsbereiches mit einem auf 29. Aug. 2005 datiertem Schreiben (Anlage K 1, Bl. 7 f. d. A.) folgenden Inhalts:

„München, den 29. August 2005

Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses

Sehr geehrte(r), Frau (Herr),

wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden unsere Aktivitäten des Geschäftsbereiches C. … (M. D.) zum 01. 10. 2005 in die B. M. GmbH & Co OHG (im Folgenden B. M.) übertragen.

B. ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im Handygeschäft wird B. M. in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter.

In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt B. schon heute zu den am schnellsten wachsenden Anbietern im Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit S. kann B. seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. S. bietet B. eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält B. durch den Kauf einen starken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von S.. Daneben bekommt B. einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von S..

Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrages im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf B. M.. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613a BGB B. M. Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der S. AG eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs – sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind – unverändert mit B. M. fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei den jeweiligen Einkommenssystemen, Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung). Ebenso gelten die jeweiligen Tarifverträge (einschließlich des Ergänzungstarifvertrages B./K.) gem. § 613a BGB weiter.

Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Einkommens bleibt ebenso wie eine bestehende freiwillige, widerrufliche Sonderzulage anlässlich des Betriebsübergangs unverändert.

Im Einzelnen gilt für Sie die beiliegende, mit dem Gesamtbetriebsrat der S. AG vereinbarte Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen (Überleitungsvereinbarung), die Bestandteil dieses Schreibens ist.

Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der Überleitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist.

B. M. haftet ab dem Betriebsübergang unbeschränkt für alle, auch die rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis. Zusätzlich haftet die S. AG für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 1. 10. 2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.

Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetzlich gem. § 613a Abs. 4 BGB ausgeschlossen; das Recht zu Kündigungen aus anderen Gründen bleibt unberührt.

Sie werden nach dem 1. 10. 2005 durch Ihren bisherigen Betriebsrat weiter betreut; an den Standorten U., B. und … gilt dies solange, bis durch Neuwahlen eigene Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31. 1. 2006.

Für den Standort K. wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort aufgrund von Produktivitätssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca. 340 Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppen 2 bis 7 geplant ist.

Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf B. M. können Sie nach § 613a Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf B. M. übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der S. AG, da die C. …-Aktivitäten vollständig auf die B. M. übergehen und damit diese Arbeitsplätze bei der S. AG entfallen, sodass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses kommen kann.

Sollten Sie trotz dieser Überlegung dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum, Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an

Herrn …

oder an

Herrn Dr… zu richten.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung.

Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre Arbeit bei B. M. weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg.

Mit freundlichen Grüßen

S. Aktiengesellschaft

gez. … gez. …

Anlage

Überleitungsvereinbarung Tarifkreis“

Auf die im Schreiben angeführte Überleitungsvereinbarung (Anlage B 3b, Bl. 74 ff. d. A.) und die dazu ergangene Protokollnotiz (Anlage B 9, Bl. 92 f. d. A.) wird inhaltlich Bezug genommen.

Der Kläger war ab 1. Okt. 2005 für die B. M. tätig. Ab 17. Feb. 2006 erhielt er seitens der Fa. B. M. eine Gehaltserhöhung auf € … brutto.

Die B. M. stellte am 28. Sept. 2006 beim Amtsgericht München unter dem Az. 1503 IN 3270/06 einen Insolvenzantrag. Insolvenz wurde zunächst mit Beschluss des Amtsgerichts München – Insolvenzgericht – vom 29. Sept. 2006 vorläufig eröffnet; mit weiterem Beschluss des Amtsgerichts München – Insolvenzgericht – vom 1. Jan. 2007 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Mit Schreiben vom 28. Sept. 2006 (Formular Anlage K 2, Bl. 9 f. d. A.) widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. M., unter gleichzeitiger Geltendmachung weitergehender Ansprüche (auf Weiterbeschäftigung und Schadenersatz). Er begründete dies mit der noch nicht laufenden Widerspruchsfrist wegen unzureichender Information der Beklagten. Gleichzeitig verlangte er, ihm innerhalb von 14 Tagen einen vergleichbaren und zumutbaren Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihn weiterzubeschäftigen. Mit Schreiben vom 6. Okt. 2006 (Anlage K3, Bl. 11 d. A.) und vom 10. Okt. 2006 (Anlage K 4, Bl. 12 d. A.) lehnte die Beklagte eine Weiterbeschäftigung des Klägers ab.

Mit Schreiben vom 27. Nov. 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger vorsorglich zum 30. Juni 2008.

Mit seiner am 22. Juni 2007 beim Arbeitsgericht München eingegangenen und der Beklagten am 29. Juni 2007 zugestellten Klage vom 21. Juni 2007 machte der Kläger die Feststellung, sein Arbeitsverhältnis sei nicht auf die Fa. B. M. übergegangen, geltend.

Er hält die Information der Beklagten mit Schreiben vom 29. Aug. 2005 für unzureichend. Insbesondere sei er nicht über die wirtschaftlichen und sozialen Folgen unterrichtet worden. Im Zeitpunkt des Betriebsübergangs habe der Bereich C. … erhebliche tägliche Verluste geschrieben. Zum Ausgleich dieses Defizits habe die Beklagte der Betriebsübernehmerin oder der Muttergesellschaft – was ihm unbekannt sei – eine Starthilfe von 350 Millionen € – als negativen Kaufpreis – gezahlt. Dem sei ein bei Betriebsübergang bekannter Restrukturierungsaufwand für den Bereich C. … von 4 Milliarden € gegenübergestanden. Darüber habe die Beklagte nicht informiert.

Er b e a n t r a g t e:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30. 09. 2005 zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht und ein Betriebsübergang auf die Firma B. M. GmbH & Co oHG auf der Grundlage des Widerspruches des Klägers vom 28. 09. 2006 nicht erfolgt ist.

Hilfsweise:

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe der Abfindung zu zahlen, die dem Kläger aus der zum Stand 16. 08. 2005 geltenden Sozialplanregelung der Beklagten zusteht, nebst 5 % Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung.

Hilfsweise:

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Zum Gütetermin vom 12. Juli 2007 vor dem Arbeitsgericht München, zu dem die Beklagte am 29. Juni 2007 geladen worden war, war sie weder erschienen, noch vertreten. Auf Antrag des Klägers hat das Arbeitsgericht nachfolgendesVersäumnisurteilerlassen:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30. 09. 2005 zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht und ein Betriebsübergang auf die Firma B. M. GmbH & Co oHG auf der Grundlage des Widerspruches des Klägers vom 28. 09. 2006 nicht erfolgt ist.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Streitwert wird auf EURO 17.732,43 festgesetzt.

Gegen dieses ihr am 16. Juli 2007 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 20. Juli 2008, eingegangen am selben Tag, Einspruch eingelegt und begründet.

Die Beklagte hält die erhobene Klage für verwirkt, da der Kläger eine zweiwöchige Frist zum Nachweis eines Arbeitsplatzes zur Weiterbeschäftigung gesetzt, dann aber, trotz Verweigerung der Weiterbeschäftigung erst ca. 9 Monate später Klage erhoben habe. Zudem liege ein unzulässiger Massenwiderspruch vor.

Ferner hält sie das Widerspruchsrecht für verfristet, da sie ausreichend informiert habe. Sie habe den Geschäftsbereich ausschließlich an die B. M. veräußert. Dem Informationsschreiben vom 29. Aug. 2005 hätten die Überleitungsvereinbarungen beigelegen. Die Unterrichtung sei ordnungsgemäß erfolgt; das Schreiben vom 29. Aug. 2005 habe eine ausreichende Wissengrundlage für die Ausübung des Widerspruchsrechts dargestellt. Insbesondere sei der Erwerber hinreichend bezeichnet; ggf. hätte der Kläger ergänzende Auskünfte einholen können. Die Anschrift des Erwerbers sei auf Seite 2 des Schreibens im 6. Absatz genannt.

Der Kläger habe dieses hingenommen und widerspruchslos ab 1. Okt. 2005 für die B. M. gearbeitet. Das Widerspruchsschreiben sei ihr erst rund 13 Monate nach erfolgtem Betriebsübergang zugegangen.

Die Beklagte b e a n t r a g t ezuletzt,

das Versäumnisurteil vom 12. Juli 2007 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Hilfsweise beantragt sie dem Europäischen Gerichtshof gem. Art. 234 Abs. 2 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedsstaaten untersagt ist, zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind?

2. Falls Frage 1 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedsstaaten verwehrt ist, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind und die sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen lassen?

3. Falls auch Frage 2 mit Nein beantwortet wird:

Ist eine Auslegung des § 613a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht auferlegt wird, die Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben anzugeben, eine „für die Arbeitnehmer günstigere“ Vorschrift im Sinne von Art. 8 RL 2001/23/EG?

4. Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden kann?

5. Falls Frage 4 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch eines Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen beim Betriebsveräußerer fortbestanden hat und dementsprechend die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt ist?

Der Kläger b e a n t r a g t e zuletzt:

1. Das Versäumnisurteil vom 12. Juli 2007 bleibt aufrechterhalten.

Hilfsweise:

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe der Abfindung zu zahlen, die dem Kläger aus der zum Stand 16. 08. 2005 geltenden Sozialplanregelung der Beklagten zusteht, nebst 5 % Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung.

Hilfsweise:

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 27. 11. 2007 nicht aufgelöst wird.

Der Kläger tritt der Annahme der Verwirkung wie der eines unzulässigen Massenwiderspruches entgegen. Die Information der Beklagten mit Schreiben vom 29. Aug. 2005 hält er weiterhin für nicht ausreichend.

Dem Antrag auf Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof komme allenfalls ein Vorschlagscharakter zu.

Zur Kündigungsschutzklage trägt die Beklagte vor, der Betrieb, in dem der Kläger beschäftigt gewesen sei, sei auf B. M. übergegangen. Es gebe den Arbeitsplatz des Klägers nicht mehr, weswegen auch eine Sozialauswahl entfalle. Die Betriebsratsanhörung sei, wie sie meint, ordnungsgemäß erfolgt.

Der Kläger hält die Begründung der ausgesprochenen Kündigung für unzureichend.

Das Arbeitsgericht München hat die Klage mit Urteil vom 3. Apr. 2008 abgewiesen, da der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidung (Bl. 159 ff. d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses ihm am 10. Apr. 2008 zugestellte Endurteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 13. Mai 2008, der beim Landesarbeitsgericht am selben Tag eingegangen war, Berufung eingelegt. Diese hat er innerhalb der bis 29. Aug. 2008 verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 27. Nov. 2008, der am 28. Aug. 2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangen war, begründet.

Er wendet sich gegen die Ansicht des Arbeitsgerichts, sein Widerspruchsrecht sei verwirkt. Aus der Weiterarbeit für die B. M. und der Hinnahme der geänderten Arbeitsbedingungen sei solches nicht abzuleiten. Zudem habe er nicht in die Änderung der Arbeitsbedingungen eingewilligt.

Die Information der Beklagten durch das Schreiben vom 29. Aug. 2005 hält er nach wie vor für unzureichend, was angesichts der Rechtsansicht des Arbeitsgerichts in dessen Entscheidung nicht thematisiert worden sei.

Die ausgesprochene hilfsweise Kündigung sei, wie er meint, nur kursorisch begründet. Dieser Vortrag entspreche nicht der Begründung einer betriebsbedingten Kündigung.

Erb e a n t r a g t:

1. Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts München vom 12. 07. 2007, Az. 23 Ca 8403/07 wird unter Abänderung des Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 03. 04. 2008 aufrecht erhalten.

2. Hilfsweise: Die Beklagte wird unter Abänderung des Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 03. 04. 2008, Az. 23 Ca 8403/07 verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe der Abfindung zu zahlen, die dem Kläger aus der zum Stand 16. 08. 2005 geltenden Sozialplanregelung der Beklagten zusteht, nebst 5 % Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung.

3. Hilfsweise: Die Beklagte wird unter Abänderung des Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 03. 04. 2008, Az. 23 Ca 8403/07 verurteilt, an den Kläger eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

4. Es wird unter Abänderung des Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 03. 04. 2008, Az. 23 Ca 8403/07 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 27. 11. 2007 nicht aufgelöst ist.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Hilfsweise b e a n t r a g t sie, dem Europäischen Gerichtshof gem. Art. 234 Abs. 2 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

a. Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedsstaaten untersagt ist, zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind?

b. Falls Frage 1 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedsstaaten verwehrt ist, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind und die sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen lassen?

c. Falls auch Frage 2 mit Nein beantwortet wird:

Ist eine Auslegung des § 613a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht auferlegt wird, die Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben anzugeben, eine „für die Arbeitnehmer günstigere“ Vorschrift im Sinne von Art. 8 RL 2001/23/EG?

d. Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden kann?

e. Falls Frage 4 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch eines Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen beim Betriebsveräußerer fortbestanden hat und dementsprechend die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt ist?

Sie sieht im Informationsschreiben vom 29. Aug. 2005 eine ausreichende Wissengrundlage für die Ausübung des Widerspruchsrechts. Der Kläger habe sich ein Bild über den Betriebserwerber und die Umstände für die Betriebsveräußerung machen können. Hinsichtlich der Identität des Betriebserwerbers hätte er ggf. Erkundigungen einholen können. Die Angabe einer Anschrift sei nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts nur bei ausländischen Erwerbern von Bedeutung, während es sich hier um einen inländischen gehandelt habe. Zudem sei die Fa. B. M. in der Telekommunikationsbranche bereits bestens bekannt gewesen. Die Angabe der Anschrift „ … auf Seite 2 des Informationsschreibens gebe für die Arbeitnehmer hinreichend deutlich die Anschrift des Betriebserwerbers wieder. Zudem sei der Kläger mit Schreiben vom 17. Feb. 2006 über die Anschrift von B. M. informiert worden.

Die Rechtsgrundlage für den konkreten Betriebsübergang sei deutlich angegeben. Die Erwägungen dafür genügten in schlagwortartiger Wiedergabe. Ebenso habe man den Kaufvertrag bezeichnet. Über die Zahlung des negativen Kaufpreises habe man, wie sie meint, nicht informieren müssen. Am Kaufvertrag ändere sich dadurch nichts.

Sie ist der Ansicht, der Kläger habe sein Widerspruchsrecht verwirkt. Er habe den Widerspruch erst nach ca. 13 Monaten nach dem Betriebübergang ausgeübt. Durch sein Verhalten habe er den Eindruck erweckt, dieses nicht mehr auszuüben. Er habe für die B. M. weitergearbeitet.

Im Termin vom 10. Feb. 2009 hat die Beklagte ihre Ansicht, die ausgesprochene Kündigung ausreichend begründet zu haben, aufrecht erhalten.

Wegen des Sachvortrags des Parteien im Einzelnen wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 21. Juni 2007 (Bl. 1 ff. d. A.), vom 27. Aug. 2007 (Bl. 102 ff. d. A.), vom 18. Dez. 2007 (Bl. 127 f. d. A.), vom 18. Feb. 2008 (Bl. 133 ff. d. A.) und vom 27. Aug. 2008 (Bl. 196 f. d. A.), der Beklagten vom 20. Juli 2007 (Bl. 25 ff. d. A.), vom 19. Nov. 2007 (Bl. 117 ff. d. A.), vom 29. Feb. 2008 (Bl.141 ff. d. A.) und vom 2. Okt. 2008 (Bl. 214 ff. d. A.) – jeweils nebst Anlagen – sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 12. Juli 2007 (Bl. 15 f. d. A.), vom 18. Sept. 2007 (Bl. 112 f. d. A.), vom 13.. März 2008 (Bl. 154 f. d. A.) und vom 10. Feb. 2009 (Bl. 248 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung ist in der Sache erfolgreich.

I. Die Berufung ist zulässig.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1, § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

II. In der Sache hat die Berufung Erfolg.

Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts München vom 12. Juli 2007 ist unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung des Arbeitsgerichts vom 3. Apr. 2008 aufrecht zu erhalten. Das zwischen den Parteien bestandene Arbeitsverhältnis war trotz des erfolgten Betriebsüberganges des Geschäftsbereiches C. … nicht zum 1. Okt. 2005 auf die Fa. B. M. übergegangen. Vielmehr besteht es wegen des Widerspruches des Klägers vom 28. Sept. 2006 mit der Beklagten über den 30. Sept. 2005 hinaus ungekündigt fort. Denn die Beklagte hatte mit dem Schreiben vom 29. Aug. 2005 nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechend informiert, dass die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB noch nicht zu laufen begonnen hatte und der Kläger noch dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Fa. B. M. widersprechen konnte. Diese Feststellung konnte der Kläger noch gerichtlich begehren. Sein Widerspruchsrecht hatte er rechtzeitig ausgeübt und nicht verwirkt. Eine Aussetzung des Verfahrens wegen eines seitens der Beklagten angeregten Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof ist nicht veranlasst.

Die vorsorglich seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ebenso wenig aufgelöst, was unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung vom 3. Apr. 2008 festzustellen ist. Die Kündigung ist sozialwidrig (§ 1 Abs. 2 KSchG), da sie seitens der Beklagten nicht in zureichender Weise begründet wurde; es ist der Wegfall eines für den Kläger geeigneten Arbeitsplatzes in München nicht ersichtlich.

1. Die erhobene Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Klagerecht nicht durch den Kläger verwirkt.

a. Das Klagerecht kann nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts mit der Folge der Unzulässigkeit einer dennoch erhobenen Klage, verwirkt werden (BAG v. 24. 5. 2006 – 7 AZR 365/05, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 114, unter Rz. 20; BAG v. 2. 12. 1999 – 8 AZR 890/98, EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 3, unter II. 1. der Gründe; BAG v. 20. 5. 1988 – 2 AZR 711/87, EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1 unter II. 1. der Gründe; BAG v. 11. 11. 1982 – 2 AZR 552/81, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 71, unter B. II. 3. b. der Gründe; BAG v. 7. 3. 1980 – 7 AZR 177/78, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 54, unter I. 1. c. der Gründe ; BAG v. 2. 11. 1961 – 2 AZR 66/61, AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1, unter II. 1. der Gründe) . Danach soll das Klagebegehren verwirkt sein, sofern der Anspruchsteller seine Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Anspruchsgegner ein Vertrauenstatbestand geschaffen wird, er werde gerichtlich nicht mehr belangt werden. Das Erfordernis des Vertrauensschutzes muss jedoch das Interesse des Berechtigten an der gerichtlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist ( Umstandsmoment; BAG v. 24. 5. 2006, a.a.O.; BAG v. 6. 11. 1997 – 2 AZR 162/97 – AP BGB § 242 Verwirkung Nr. 45, unter II. 3. b. der Gründe) .

Gegen diese Ansicht werden verschiedentlich Bedenken geltend gemacht. So sieht der Bundesgerichtshof (Urt. V. 21. 2. 1990 – VIII ZR 216/89, NJW-RR 1990, 886; ebenso Rosenberg/Schwab/Gottwald , Zivilprozessrecht, 16. Aufl., § 89 III 3, Rz. 24) das Recht zur Erhebung einer Leistungsklage für unverwirkbar an. Von anderer Seite erkennt man die Feststellungsklage sei als eigentliches „Grundelement des Rechtsschutzes … grundsätzlich unentziehbar“ ( Baumgärtel , ZZP 75 [1962], 385, 401; Bötticher , Anm. zu AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1; vgl. auch HzA/ Künzl , Gruppe 1/5, Stand 1/2009, Rz. 1561; dens ., Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis, 2000, Rz. 753).

b.

Eine Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Ansichten ist vorliegend nicht geboten. Auch nach der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ist keine Verwirkung der Klagebefugnis gegeben. Das Gericht erkannte in seiner – ersichtlich – jüngsten Entscheidung (Urt. v. 24. 5. 2006, a.a.O., unter Bezugnahme auf BVerfG v. 26. 1. 1972 – 2 BvR 255/67, BVerfGE 32, 305, unter II. 2. b. der Gründe), durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung dürfe der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden, was bei den an Zeit- und Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen zu berücksichtigen sei.

Eine Klageverwirkung kann in dem zur Entscheidung stehenden Fall nicht lediglich aus der zwischen dem Widerspruch des Klägers und der bis zur Klageerhebung verstrichenen Zeit abgeleitet werden. Dabei mag das Zeitmoment hier sogar als erfüllt unterstellt werden; jedenfalls begründet die Beklagte nicht, weswegen ihr nach dieser Zeit die Erfüllung des klägerischen Begehrens nicht mehr zuzumuten ist. Es sind ihrerseits keinerlei Dispositionen in der Zwischenzeit erkennbar, die nun, in der Zeit ab Juni 2007 die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger unzumutbar machten.

Aus der vom Kläger kurzen Frist zur Bezeichnung eines Arbeitsplatzes zu seiner Weiterbeschäftigung kann die Beklagte nichts ableiten. Denn der Kläger hatte diese Frist zur tatsächlichen Beschäftigung gesetzt, die er im vorliegenden Klageverfahren nicht einmal geltend macht. Im Übrigen hat die Beklagte auch insoweit keine die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers begründende Umstände über die seit Oktober 2006 verstrichene Zeit hinaus dargetan.

2. Die erhobene Klage ist auch hinsichtlich des Hauptantrages begründet. Der Kläger hatte dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Fa. B. M. mit Schreiben vom 28. Sept. 2006, das keinen unzulässigen Massenwiderspruch darstellt, noch widersprechen können. Die Beklagte hatte die Arbeitnehmer, insbesondere den Kläger, mit ihrem Schreiben vom 29. Aug. 2005 nicht ausreichend und den Erfordernissen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechend informiert, weswegen die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB noch nicht angelaufen war.

a. Der Widerspruch stellt keinen unzulässigen Massenwiderspruch dar.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 30. 9. 2004 (- 8 AZR 462/03, AP BGB § 613a Nr. 275) einen kollektiven Widerspruch als rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) und somit rechtsunwirksam angesehen, wenn er (ausschließlich) zu anderen Zwecken als der Sicherung arbeitsvertraglicher Rechte und der Beibehaltung des bisherigen Arbeitgebers eingesetzt werde. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

115Ein derartiger zweckfremder Einsatz des Widerspruches lässt sich nicht allein aus dem äußeren Anschein des Widerspruchsschreibens des Klägers (vorgefertigtes Schreiben mit handschriftlich ausgefülltem Namens- und Adressteil) ableiten. Es kann dabei offen bleiben, ob der Umstand, dass die IG Metall zahlreiche weitere ähnliche (?) Widersprüche initiiert hatte, bereits die Annahme eines kollektiven Widerspruches trüge. Jedenfalls ist weder vorgetragen noch zu erkennen, dass der Widerspruch ohne Eigeninteresse des Klägers nur aus sachfremden Erwägungen, insbesondere zur Unterstützung arbeitskampfähnlicher Maßnahmen o.ä., erhoben worden war. Die Behauptung der Beklagten, die Widersprüche der Arbeitnehmer hätten allein der Rücknahme des Geschäftsbereiches C. … durch sie dienen sollen, ist durch nichts näher belegt (vgl. auch LAG München v. 19. 9. 2008 – 3 Sa 238/08 und 393/08; LAG München v. 25. 9. 2008 – 3 Sa 266/08).

b. Die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB hatte mangels zureichender, den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechender Information durch die Beklagte nicht zu laufen begonnen. Der Widerspruch des Klägers war daher rechtzeitig erfolgt.

aa. Bei der Beklagten hatte ein Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles i.S. § 613a BGB stattgefunden. Beim veräußerten streitgegenständlichen Geschäftsbereich C. … hatte es sich um selbstständig übertragungsfähige Betriebsteile i.S. § 613a BGB (dazu vgl. BAG v. 27. 9. 2007 – 8 AZR 941/06, AP BGB § 613a Nr. 332) gehandelt.

bb. Nach § 613a Abs. 5 BGB muss der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform (§ 126b BGB) über den (geplanten) Zeitpunkt des Überganges, den Grund hierfür, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Überganges für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen unterrichten. Nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung im vorstehenden Sinne setzt die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB in Gang (vgl. BAG v. 20. 3. 2008 – 8 AZR 1016/06, NZA 2008, 1354 unter Rz. 22; BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, AP BGB § 613a Nr. 318 unter Rz. 21).

Der Umfang der Unterrichtung bestimmt sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, BB 2008, 1954; BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, AP BGB § 613a Nr. 318). Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein und sollen dem jeweils betroffenen Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für seine Entscheidung zur (Nicht-)Ausübung seines Widerspruchsrechtes an die Hand geben (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, BB 2008, 1954; BAG v. 13. 7. 2006 – 8 AZR 305/05, AP BGB § 613a Nr. 312). Die Darstellung im Informationsschreiben erfordert auch in einem – wie hier – statthaften standardisierten Schreiben eine einem Laien möglichst verständliche Sprache und die Berücksichtigung eventueller Besonderheiten des jeweiligen Betriebs-(teil-) überganges .

Betriebsveräußerer und -erwerber sind für die Erfüllung der Einhaltung der Unterrichtungspflichten darlegungs- und beweispflichtig. Entspricht der Inhalt des Unterrichtungsschreibens auf den ersten Blick formal den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB und ist nicht offensichtlich fehlerhaft, so obliegt es dem Arbeitnehmer, nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast, die Ordnungsgemäßheit oder Vollständigkeit der Information substanziiert zu bestreiten und die Mängel der Unterrichtung darzulegen. Nachfolgend hat der Arbeitgeber die Einwände des Arbeitnehmers durch konkrete Ausführungen und Beweisangebote zu widerlegen (vgl. BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, a.a.O.).

cc. Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29. Aug. 2005 war – ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen und den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB – fehlerhaft und unvollständig. So fehlt es an der Angabe der Anschrift des Betriebserwerbers, der Angabe für den Grund des Übergangs und der näheren Ausgestaltung des zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes (negativer Kaufpreis).

aaa. Das Unterrichtungsschreiben vom 29. Aug. 2005 ist bereits wegen der fehlenden Anschrift des Betriebserwerbers fehlerhaft und somit nicht geeignet, die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB in Gang zu setzen.

(1.) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, unter Rz. 37; BAG v. 13. 7. 2006 – 8 AZR 305/05; BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, jeweils a.a.O.) muss der Betriebserwerber mit seinem Namen oder seiner Firmenbezeichnung (§ 17 Abs. 1 HGB) und seiner Anschrift genannt werden. Nur dann ist er in ausreichender Weise identifizierbar und lokalisierbar. Nur dann kann der Arbeitnehmer ggf. ergänzende Erkundigungen vornehmen und Informationen einholen, sofern er dies wünscht. Allein dann ist es ihm auch möglich, wie in § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB vorgesehen, einen eventuellen Widerspruch auch dem Betriebsübernehmer gegenüber zu erklären (ebenso LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris unter Rz. 70; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 412/08, jeweils mit zutreffenden Ausführungen zur hieran geäußerten polemischen Kritik von Willemsen , NJW 2007, 2065, 2068).

124Dieses Erfordernis ist – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht auf ausländische Betriebserwerber beschränkt, während es sich vorliegend um einen inländischen Betriebsübernehmer handelte. Das Bundesarbeitsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 13. Juli 2006 (- 8 AZR 305/05, a.a.O.) die Bedeutung der Angabe des Firmensitzes „insbesondere bei ausländischen Erwerbern“ betont. Doch bedarf es auch bei inländischen Erwerbern dieser Angabe um deren wirtschaftlichen Hintergrund überprüfen zu können zu können; erst durch diese – vorliegend fehlende – Angabe, wird ein Arbeitnehmer in die Lage versetzt, die Ausübung des gesetzlichen Widerspruchsrechtes sachgerecht zu erwägen (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, a.a.O.; LAG München v. 9. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 412/08).

(2.) Diesen Anforderungen genügt das Schreiben der Beklagten vom 29. Aug. 2005 nicht. Das Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 führt lediglich zwei Personen auf, an die ein eventueller Widerspruch zu richten ist.

Im Fall des bezeichneten Herrn B. betrifft die angegebene Adressierung ersichtlich die Personalabteilung des vor Betriebsüberganges übergeordneten Geschäftsbereichs der Beklagten.

Die Stellung und Funktion sowie die Anschrift der weiter genannten Person (Dr. E.) als weiteren möglichen Widerspruchsadressaten, auf die die Beklagte abhebt, ergeben sich aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers nicht eindeutig. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellte, in München tätigen Arbeitnehmern sei bekannt gewesen, dass sich unter der angegebenen Anschrift die Verwaltung des Bereiches C. … befinde, ist der von ihr gezogene Schluss, damit hätte allen Mitarbeitern, auch dem Kläger, des betroffenen Bereiches C. …, klar gewesen sein müssen, es handle sich bei der angegebenen Anschrift auch nach dem Betriebsübergang um die Adresse von B. M. als Übernehmerin, die zur fraglichen Zeit noch nicht einmal ins Handelsregister eingetragen war (§ 15 HGB), für die erkennende Kammer nicht nachzuvollziehen. Angesichts dessen kann nicht als annähernd selbstverständlich davon ausgegangen werden, die Arbeitnehmer hätten aus ihrer maßgeblichen Sicht zwangsläufig die Adressenabgabe so verstehen müssen, die nur eingangs des Unterrichtungsschreibens vollständig bezeichnete Betriebsübernehmerin (B. M. GmbH & Co. oHG“) als neu gegründetes, rechtlich selbstständiges und zumal und offensichtlich mit der Beklagten in keiner Weise gesellschaftsrechtlich verflochtenes Unternehmen werde ihren Firmensitz (kurzfristig) exakt am bisherigen Verwaltungsstandort des übergehenden Bereiches S. C. … errichten. Für den Bereich C. … der Beklagten bestanden verschiedene Betriebsstätten, etwa in M. und K./NRW. Es war daher nicht anzunehmen, ein asiatischer Konzern (B. C./T.) werde sein neu zu gründendes bzw. gerade neu gegründetes deutsches Tochterunternehmen (ohne Kapitalbeteiligung der Beklagten) als Übernehmerin dieses Geschäftsbereiches der Beklagten ohne weiteres und selbstverständlich an dessen bisherigen Verwaltungssitz „ansiedeln“ und den registerrechtlichen (§ 106 Abs. 2 Nr. 2 HGB) oder tatsächlichen Firmensitz dort begründen (ebenso LAG München v. 19. 9. 2008 – 3 Sa 238/08 und 3 Sa 393/08; LAG München v. 25. 9. 2008 – 3 Sa 266/08; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 412/08).

(3.) Im Erfordernis, die Anschrift anzugeben, liegt keine unzulässige Rückwirkung. Wenngleich das Bundesarbeitsgericht dieses Erfordernis explizit erst in seiner Entscheidung vom 13. 7. 2006 (- 8 AZR 305, a.a.O.; nachfolgend BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, a.a.O.) aufgestellt hat, so hat es damit weder seine Rechtsprechung geändert noch neue, über § 613a Abs. 5 BGB hinaus gehende Erfordernisse statuiert. Der von der Beklagten in Anspruch genommene Vertrauensschutzgesichtspunkt ist somit nicht einschlägig und führt zu keiner von der vorliegenden abweichenden Beurteilung (ebenso LAG München v. 19. 9. 2008 – 3 Sa 238/08 und 3 Sa 393/08; LAG München v. 25. 9. 2008 – 3 Sa 266/08).

bbb. Zudem war der Grund für den Übergang entgegen § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB nicht angegeben.

(1. ) Nach dieser Vorschrift bedarf es zunächst der Angabe der formalen (vertraglichen) Rechtsgrundlage für den Betriebsübergang (wie etwa Kaufvertrag, Pachtvertrag etc.). Daneben ist die Norm nach ihrem Wortlaut, aber auch nach ihrem Sinn und Zweck so zu verstehen, dass es zumindest einer schlagwortartigen Angabe der dem Betriebsübergang zugrunde liegenden unternehmerischen Überlegungen und/oder Konzeption bedarf, soweit diese für die Überlegungen hinsichtlich der Ausübung des Widerspruchsrechtes irgendwie von Bedeutung sein kann (BAG v. 13. 7. 2006 – 8 AZR 305/05, a.a.O., unter Rz. 27 f; BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, a.a.O., unter Rz. 32). Denn mit der Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer die Möglichkeit verschafft werden, sachgerecht über die Ausübung seines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB zu befinden. Dies bedingt auch eine Information über die mittelbaren Folgen eines Betriebsübergangs, wenn diese zwar die Rechtspositionen des Arbeitnehmers nicht unmittelbar betrifft, die ökonomischen Rahmenbedingungen des Betriebsübergangs jedoch zu einer so gravierenden Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer beim neuen Betriebsinhaber führen, dass hieraus ein wesentliches Kriterium für einen möglichen Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse abgeleitet werden kann.

Die kann u.a. bei nicht (mehr) gegebener Arbeitsplatzsicherheit beim Betriebserwerber der Fall sein. Gleiches gilt ggf. hinsichtlich des wirtschaftlichen Potentials des Betriebserwerbers. Dieses ist im Allgemeinen zwar nicht Gegenstand der Informationspflicht und kann es zumeist auch nicht sein. Dessen Beurteilung erfordert regelmäßig eine nicht oder kaum justiziable Einschätzung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten sowie der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung. Allerdings stellt eine mit oder durch den Betriebsübergang einhergehende erhebliche Verringerung der Haftungsmasse für die aus den übergehenden Arbeitsverhältnissen resultierende Forderungen einen Umstand dar, auf dessen Kenntnis die zu informierenden Arbeitnehmer Anspruch haben (BAG v. 31. 1. 2008 – 8 AZR 1116/06, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 2, unter Rz. 32 – 34).

(2.) Eingangs des viertes Absatzes des Informationsschreibens vom 29.08.2005 hat die Beklagte zwar einen Kaufvertrag als formales Rechtsgeschäft für den Betriebsübergang „im Wege der Einzelrechtsnachfolge“ (sog. Asset Deal) genannt. In den Absätzen davor wird jedoch lediglich ausgeführt, dass B. durch den „Zusammenschluss mit S. … seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen“ könne. Es erhalte von S., eine globale Organisation und einen starken, weltweit bekannten, Markennahmen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie Zugang zu einer breiten Kundenbasis und einen auf drei Kontinenten etablierten Fertigungsverbund. Nichts wesentlich darüber Hinausgehendes enthält die Präambel unter Abschnitt A der Überleitungsbetriebsvereinbarung vom 17.08.2005, auf die das Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 als dessen Bestandteil Bezug nimmt.

Neben der Andeutung oder Vorwegnahme der tatsächlich oder vermutlich angestellten globalstrategischen Überlegungen des Mutterkonzerns der Übernehmerin, fehlen im Informationsschreiben der Beklagten auch nur angedeutete Ausführungen ihrer eigenen Intention als bisheriger Arbeitgeberin und Verfasserin des Unterrichtungsschreibens, aus welchem Grund sie ihr Mobiltelefongeschäft vollständig verkaufen wollte. Diese für den vollständigen Verkauf dieser Sparte maßgeblichen eigenen unternehmerische Überlegungen lassen sich auch nicht mittelbar, im Umkehrschluss oder zumindest konkludent aus den Ausführungen über die Marktposition und die dargestellten oder unterstellten unternehmerischen Überlegungen der B. C. als (eigentlicher) Übernehmerin im Unterrichtungsschreiben vom 29. Aug. 2005 entnehmen.

(3.) Der abschließende Hinweis im Unterrichtungsschreiben vom 29. Aug. 2005 auf den durch die Übertragung der C. …-Aktivitäten auf B. M. bewirkten Entfall dieser Arbeitsplätze bei der Beklagten und das dadurch verursachte Risiko betrieblicher Kündigungen im Falle eines Widerspruches beinhaltet ebenso keine wenigstens ansatzweise und schlagwortartig erfolgte Darstellung der dem Betriebsübergang zugrunde liegenden unternehmerischen Erwägungen. Dieser enthält keine erforderliche Information an die Arbeitnehmer über die dem Betriebsübergang zugrunde liegende unternehmerische Intention der Beklagten selbst, sondern verweist sogleich auf das Risiko eines Arbeitsplatzverlustes im Falle eines erklärten Widerspruches.

Der Hinweis der Beklagten bezieht sich auf die Folgen eines zuvor erklärten Widerspruches. Er soll, ggf. im Zusammenhang mit § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, die Entscheidungsfindung hinsichtlich einer Ausübung des Widerspruchsrechtes gegen den Betriebsübergang beeinflussen, d.h. von der Widerspruchsausübung – wie unschwer zu erkennen ist – abhalten. Die Annahme, eine derartige latente Drohgebärde sei bereits eine erforderliche Darstellung der unternehmerischen Erwägungen hinsichtlich des Betriebsübergangs als solchen, bedeutete den Verzicht auf jegliche inhaltliche Information.

(4.) Eine zumindest grobe und allgemeine Information über die eigenen unternehmerischen Erwägungen der Beklagten hinsichtlich des Betriebsüberganges war nach Ansicht der erkennenden Kammer insbesondere deshalb geboten, da diesem Verkauf für den unbefangenen Leser des Unterrichtungsschreibens auf den ersten Blick atypische, bemerkenswerte Umstände zugrunde lagen, die für die Entscheidungsfindung hinsichtlich der Widerspruchsausübung bedeutsam sind.

137Die Veräußerung des Geschäftsbereiches C. … erfolgte nicht unmittelbar an den B. Konzern, d.h. an die B. C./T., sondern an deren neu gegründetes deutsches Tochterunternehmen, die B. M.. Dieses neu gegründete und – beide Gesellschafter zusammengenommen – mit einem Stamm- und Haftungskapital gerade einmal 50.000,– € ausgestattete Unternehmen übernahm mit dem Geschäftsbereich C. … mehr als 3.000 Arbeitnehmer und erhielt mit dieser Transaktion zum anderen einen sog. „negativen Kaufpreis“, was einen gewissen Erklärungsbedarf implizierte. Erst die Kenntnis solcher bemerkenswerter Besonderheiten setzten den durchschnittlichen Arbeitnehmer als Adressaten des Unterrichtungsschreibens – unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze – in die Lage, sich über die Person des Übernehmers und die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein (zutreffendes) Bild zu machen und eine erforderliche ausreichende Wissens- und damit Entscheidungsgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung des Widerspruchsrechts zu gewinnen, umso mehr, als die Beklagte in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 29. Aug. 2005 gerade und ausschließlich Größe, Bedeutung und internationale, Marktmacht usw. der „Übernehmerin“ anführt und deren globale Organisation und führende Marktposition weltweit akzentuiert. Mit keinem Wort führt sie aber auch nur andeutungsweise ihre eigenen Überlegungen dazu aus, einen Geschäftsbereich mit mehr als 3.000 Arbeitnehmern und einem wirtschaftlich substantiellen Stellenwert insbesondere auch für die Außendarstellung der S. AG mit einem viele Milliarden Euro umfassenden Haftungskapital auszugliedern und vollständig auf ein neu gegründetes Unternehmen zu übertragen, das mit nur 50.000,– € Haftungskapital ausgestattet war. Die Beklagte trägt nicht vor, dass ihr diese Situation gänzlich unbekannt gewesen sei.

Ferner kommt der Frage des sog. „negativen Kaufpreises“, entgegen der arbeitsgerichtlichen Entscheidung, wesentliche Bedeutung für die Abwägung der Adressaten des Informationsschreibens über den Betriebsübergang zu: Ein unbefangener Durchschnittsempfänger und Leser des Informationsschreibens verbindet mit dem Begriff „Kaufvertrag“ einen normalen Austauschvertrag (§ 433 BGB), mit dem der Verkäufer einen Gegenstand – hier einen „Unternehmensbereich“ – gegen Zahlung einer bestimmten Summe (Kaufpreis) veräußert, wobei die Summe üblicherweise ökonomisch vom (inneren) Wert des veräußerten Gegenstands und dessen Marktpreis bestimmt ist. Die ausführlichen Darlegung der (Prozessbevollmächtigten der) Beklagten über die üblichen Vertragsgestaltungsinhalte und -modalitäten in der Praxis des (internationalen) Unternehmenskaufes versuchen zwar die Verhandlungszusammenhänge darzustellen; sie ändern jedoch nichts daran, dass die Beklagte vorliegend ohne nähere Information und Begründung den Begriff des Kaufvertrages verwendet, der nach dem Unterrichtungsschreiben vom 29. Aug. 2005 nahe legt und wohl auch nahe legen sollte, der bezeichnete Käufer (B. M.) habe als Gegenleistung einen Kaufpreis entrichtet, nicht aber, dass die Beklagte tatsächlich noch eine „Mitgift“ (ca. 350 Millionen Euro) draufgelegt hatte.

Vorliegend hätte ein zumindest ansatzweise ein Hinweis auf diese besondere Situation vorhanden sein müssen, um eine seriöse und überlegte Abwägung des Für und Wider eines Widerspruches zu ermöglichen. Die Zukunftsperspektiven eines mit einem Haftungskapital von nur 50.000,– € ausgestatteten und von der Beklagten als Verkäuferin noch mit einer Mitgift dotierten Unternehmens, das einen derart großen und bedeutsamen Unternehmensbereich „erwarb“ sind bei der Beurteilung der Sinnhaftigkeit eines Widerspruches zu berücksichtigen; die Antwort hierauf ist vor diesem Hintergrund zwangsläufig eine andere, als etwa bei einem bloßen Rückschluss aus den Elogen auf besondere unternehmerische Perspektiven für B. C./T., die im Informationsschreiben vom 29. Aug. 2005 in Bezug genommen ist (vgl. BAG v. 31. 1. 2008 – 8 AZR 1116/06, a.a.O., wo das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich eine Unterrichtung der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 5 BGB auch über die nicht erfolgte Übertragung der Betriebsimmobilie auf den Betriebserwerber als wesentlich erachtet hatte; vgl. dazu auch u.a. LAG München v. 17. 4. 2008 – 4 Sa 1063/07 und v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08 (juris) und 4 Sa 412/08; LAG München v. 25. 6. 2008 – 9 Sa 825/07; LAG München v. 6. 8. 23008 – 10 Sa 182/08; LAG München v. 25. 6. 2008 – 11 Sa 861/07).

Ferner kann hier nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte nach unwidersprochenem Vortrag in Parallelverfahren – damit gerichtsbekannt – ca. 250 „Schlüsselpatente“ auf die B. Corporation als Muttergesellschaft der deutschen Übernehmerin übertragen hat, die damit aus einer etwaigen Haftungs- oder Insolvenzmasse der B. M. heraus fielen.

2. Das Widerspruchsrecht des Klägers hinsichtlich des Betriebsübergangs war nicht nach den Grundsätzen der Verwirkung ausgeschlossen.

a. Das Widerspruchsrecht als schriftlich auszuübendes Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts (vgl. BAG v. 13. 7. 2006 – 8 AZR 382/05, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1, unter Rz. 21 m. w. N.; LAG Köln v. 05. 10. 2007 – 11 Sa 257/07, NZA-RR 2008, 5; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 412/08) ist von Gesetzes wegen an eine Frist gebunden; dies schließt die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung jedoch nicht aus (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05, jeweils a.a.O.). Die Verwirkung stellt einen Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung dar. Sie schließt die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten aus (§ 242 BGB) und dient dem Vertrauensschutz des Schuldners. Derartiges Vertrauen kann sich bilden, wenn der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend macht (Zeitmoment) und zwar unter Umstände, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Das Vertrauensschutzerfordernis auf Seiten des Verpflichteten muss das Interesse des Berechtigten zudem derart überwiegen, dass dem Verpflichteten die Erfüllung des Anspruches nicht mehr zuzumuten ist (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07; BAG v. 14. 12. 2006 – 8 AZR 763/05; BAG v. 20. 3. 2008 – 8 AZR 1016/06 unter Rz. 40 f., jeweils a.a.O.; BAG v. 15. 2. 2007 – 8 AZR 431/06, AP BGB § 613a Nr. 320, unter Rz. 42 f.; BAG v. 28. 11. 2007 – 6 AZR 1108/06, NZA 2008, 348, 352, unter Rz. 44).

b. Die Erfüllung des Zeitmomentes kann ebenso, wie der Beginn des Laufes des Zeitmomentes (ab Zugang des Unterrichtungsschreibens, ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs bzw. der positiven Kenntnis der Umstände des Betriebsübergangs, letztlich also jedenfalls mit Zugang des Unterrichtungsschreiben [so z.B. BAG v. 27. 01. 2000 – 8 AZR 106/99, RzK I 5e Nr. 128; Löwisch/Göpfert/Siegrist , DB 2007, 2538; LAG München v. 12. 10. 2006 – 2 Sa 990/05, BB 2007, 507 m. Anm. Göpfert/Siegrist , BB 2007, 506] oder ab Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB [so LAG Düsseldorf, v. 1. 8. 2007 – 7 Sa 655/07, juris, unter Rz. 97; LAG Düsseldorf v. 1. 8. 2007 – 7 Sa 361/07, juris, unter Rz. 80 = FA 2008, 59 (Ls.); vgl. auch LAG Nürnberg v. 7. 3. 2007 – 6 Sa 228/06 juris]) offen bleiben.

c. Jedenfalls durfte die Beklagte auch nach der verstrichenen Zeit noch nicht darauf vertrauen, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht gegen den Betriebsübergang nicht mehr ausüben. Ihr ist es noch nicht unzumutbar, sich auf den Widerspruch des Klägers einzulassen.

aa. Es kann schon nicht unberücksichtigt bleiben, wie in Parallelverfahren ausgeführt, dass die Beklagte aufgrund der mit der Insolvenz der B. M. (auch öffentlichen Begleit-)Umstände mit Widersprüchen übergegangener Arbeitnehmer im zeitlichen Zusammenhang mit der Insolvenzantragstellung bzw. Insolvenzeröffnung rechnen musste. Sie durfte sich deshalb nur unter zusätzlichen Umständen überhaupt darauf einstellen, nicht mehr mit Widersprüchen bestimmter einzelner Arbeitnehmer konfrontiert zu werden (so bereits LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 411/08, juris; LAG München v. 8. 10. 2008 – 4 Sa 412/08).

bb. Im vorliegenden Fall fehlt es an einem erforderlichen Umstandsmoment, selbst wenn man das Zeitmoment als erfüllt ansehen will. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten nicht den Eindruck erweckt, er werde keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang mehr ausüben. Die Beklagte konnte und durfte sich somit nicht darauf einstellen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Ein Vertrauensschutz in einer derart herausgehobenen Weise, dass ihr ein Sich-Einlassen auf einen Widerspruch des Klägers nicht mehr zuzumuten gewesen wäre, war noch nicht entstanden.

147aaa. Allein die – zwangsläufige – Weiterarbeit des Klägers für die B. M. nach erfolgtem Betriebsübergang begründet keinen Vertrauensschutz der Beklagten dahin gehend, er werde von seinem Widerspruchsrecht gegen den Betriebsübergang nicht mehr Gebrauch machen. Allein die widerspruchslose Vertragsfortführung mit der B. M. kann das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment nicht begründen. Dazu bedürfte es einer besonderen vertrauensbegründenden Verhaltensweise des Klägers. Reichte allein die widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber zur Bejahung des Umstandsmomentes aus, unterliefe man das Ziel, nicht ordnungsgemäß unterrichteten Arbeitnehmern das Widerspruchsrecht zu erhalten (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, a.a.O.; BAG v. 24. 7. 2008 – 8 AZR 73/07, juris). Er hat zudem mit Schreiben vom 28. Sept. 2006, einen Tag vor Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung durch Beschluss des Amtsgerichts München – Insolvenzgericht – vom 29. Sept. 2006, seinen Widerspruch erklärt (vgl. dazu auch BAG v. 24. 7. 2008 – 8 AZR 73/07, juris, unter Rz. 44).

bbb. Die gleichen Erwägungen gelten für die seitens der B. M. gewährten Gehaltserhöhung. Diese zwangsläufig erfolgte Erhöhung begründet keinen Vertrauensschutz seitens der Beklagten, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben.

3. Der vom Kläger wirksam erklärte Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsüberganges zurück (BAG v. 21. 8. 2008 – 8 AZR 407/07, a.a.O.; BAG v. 24. 7. 2008 – 8 AZR 755/07, DB 2008, 2660). Sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestand damit über den 1. Okt. 2005 hinaus zu unveränderten Bedingungen fort.

4. Für eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof wegen der von der Beklagten aufgeworfenen Fragen besteht nach Ansicht der Berufungskammer kein Anlass. Insoweit ist nur darauf hinzuweisen, die vom deutschen Gesetzgeber zulässiger Weise alternativ eingeräumte Möglichkeit, den Widerspruch gegen den Betriebsübergang auch gegenüber dem Betriebsübernehmer zu erklären (§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB), bedingt denknotwendig und eigentlich selbstverständlich auch die Angabe von dessen Anschrift (Vorlagefrage 1.). Schon damit ist die Annahme einer vom Erstgericht und der Beklagten angenommenen rückwirkenden Aufstellung zusätzlicher Erfordernisse durch die deutsche Rechtsprechung im konstitutiven Sinn ausgeschlossen (Vorlagefrage 2.). Angesichts der zu bejahenden denknotwendigen Voraussetzung kann keine günstigere Regelung i. S. Art. 8 RL 2001/23/EG bestehen (Vorlagefrage 3.). Die Möglichkeit eines Widerspruches und dessen Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs ergeben sich aus dem gesetzlich geregelten Status des Widerspruchsrechts als Gestaltungsrechts (Vorlagefragen 4. und 5).

III. Die hilfsweise ausgesprochene Kündigung vom 27. Nov. 2007 ist sozialwidrig (§ 1 Abs. 2 KSchG) und hat das Arbeitsverhältnis unter den Parteien ebenso wenig gelöst. Die seitens der Beklagten erstinstanzlich erfolgte Kündigungsbegründung, die sie in der Berufungserwiderung nicht einmal in Bezug genommen hat, vermag die ausgesprochene Kündigungserklärung sozial nicht zu rechtfertigen. Hinsichtlich der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen und nicht nachgelassenen Ausführungen (Schriftsatz der Beklagten vom 17. Feb. 2009 und Erwiderungsschriftsatz des Klägers vom 25. Feb. 2009 hielt die Kammer keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung für geboten.

1. Eine auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochene Kündigung ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. § 1 Abs. 2 KSchG „bedingt“, sofern der Arbeitgeber keine anderweitige Möglichkeit besitzt, den Arbeitnehmer weiterhin zu beschäftigen (vgl. nur BAG v. 5. 6. 2008 – 2 AZR 107/07, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 161, unter Rz. 14 ff.). Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist eine ordentliche Beendigungskündigung im Grundsatz ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen (BAG v. 5. 6. 2008, a.a.O.; BSAG v. 21. 4. 2005 – 2 AZR 132/04, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 79). Insbesondere ist eine Weiterbeschäftigung auch dann vorrangig anzubieten, wenn diese erst nach einer Einarbeitung des Arbeitnehmers auf einer freien Stelle, gegebenenfalls nach anzubietender zumutbarer Umschulung oder Fortbildung möglich ist (BAG v. 5. 6. 2008, a.a.O.; BAG v. 7. 2. 1991 – 2 AZR 205/90, AP KSchG 1969 § 1 Umschulung Nr. 1). Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz muss für den Arbeitnehmer geeignet sein; es muss ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden sein, wobei der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt, diesen auszufüllen ( BAG v. 5. 6. 2008, a.a.O., unter Rz. 16; BAG v. 24. 6. 2004 – 2 AZR 326/03, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76; BAG v. 25. 4. 2002 – 2 AZR 260/01, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121).

2. Das Fehlen jeglicher Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat die Beklagte vorliegend nicht in ausreichender Weise dargetan. Ihr alleiniges Berufen auf den 2005 erfolgten Betriebsübergang auf B. M. geht fehl und belegt weder, dass für den Kläger keine weitere Beschäftigungsmöglichkeit bei ihr mehr besteht, noch, dass keine Sozialauswahl mit anderen Arbeitnehmern der Beklagten durchzuführen gewesen wäre.

a. Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass ihr erstinstanzlicher Vortrag zur hilfsweise ausgesprochenen Kündigung vom 27. Nov. 2007 im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist, obschon sie in der Berufungserwiderung mit keinem Wort auf die – zugegebenermaßen knappe – Rüge des Klägers hinsichtlich der erstinstanzlichen Begründung der ausgesprochenen Kündigung eingeht. Erst im Termin vom 10. Feb. 2009 hatte die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag zur ausgesprochenen Kündigung als aus ihrer Sicht ausreichend verteidigt.

b. Die Argumentation der Beklagten (Schriftsatz vom 29. Feb. 2008, Seite 8, Bl. 148 d. A.), der Betrieb in München sei komplett stillgelegt, weswegen der klägerische Arbeitsplatz entfallen sei, trifft – ersichtlich – nicht zu. Ausweislich des Unterrichtungsschreibens der Beklagten vom 29. Aug. 2005 hatte es sich in München lediglich um einen Teilbetriebsübergang gehandelt (Seite 2 des Informationsschreibens vom 29. Aug. 2005, 4. Absatz, Bl. 8 d. A.). Die Beklagte hatte darauf hingewiesen, die Arbeitnehmer u.a. in München würden bis zu einer Betriebsratsneuwahl, längstens bis 31. Jan. 2006 vom bisherigen Betriebsrat noch vertreten. Dies deutet auf eine Abspaltung eines Betriebsteiles mit einem Restmandat des bisherigen Betriebsrates (§ 21a BetrVG) hin. Danach bestand noch ein verbliebener Restbetrieb, in dem zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches (vgl. zum Beurteilungszeitpunkt nur APS/Dörner, Kündigungsrecht, 3. Aufl., § 1 KSchG Rz. 198) durchaus für den Kläger geeignete (freie) Arbeitsplätze vorhanden und eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger gegeben gewesen sein mochten. Inwieweit dies der Fall war, ist nach dem unzureichenden Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Dass dem nicht so gewesen war, wäre konkret von der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten darzulegen (und ggf. zu beweisen) gewesen.

Der Beklagten ist zwar – wie im Termin vom 10. Feb. 2009 geäußert – zuzugeben, dass es nach der abgestuften Darlegungslast am Kläger gelegen hätte, freie Arbeitsplätze, auf denen er weiterbeschäftigt hätte werden können, zu benennen. Erst dann hätte die Beklagte nachzuweisen gehabt, dass kein für den Kläger geeigneter (freier) Arbeitsplatz vorhanden war (vgl. zur abgestuften Darlegungslast nur BAG v. 22. 7. 1982 – 2 AZR 30/81, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5; ferner APS/ Dörner , a.a.O., Rz. 111 m.w.N.). Doch greift diese Argumentation zu kurz. Die Beklagte bestreitet schon das Vorhandensein eines Betriebes, der insgesamt auf B. M. übergegangenen sein soll. Dies widerspricht aber – wie dargestellt – ihrer eigenen Sachdarstellung im Informationsschreiben vom 29. Aug. 2005, weswegen bereits deswegen die „Bedingtheit“ der Kündigung durch dringende betriebliche Umstände (§ 1 Abs. 2 KSchG) in Frage steht. Es hätte demnach zunächst an der Beklagten gelegen, vorzutragen, dass kein Betrieb und damit auch keine Arbeitsplätze in München mehr vorhanden sind. Erst dann, wenn darunter aus ihrer Sicht kein für den Kläger geeigneter Arbeitsplatz vorhanden gewesen wäre, hätte es ihm oblegen, doch vorhandene konkret zu bezeichnen. Diesen Anforderungen wird die pauschale Behauptung der Beklagten nicht gerecht.

c. War bei Ausspruch der Kündigung zwar ein für den Kläger geeigneter Arbeitsplatz vorhanden, jedoch nicht frei, hätte es ggf. einer Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) bedurft. Hierauf ist aber mangels eines ausreichenden Sachvortrages der Beklagten nicht weiter einzugehen.

d. Keiner weiteren Betrachtung bedarf danach auch die Frage der Ordnungsgemäßheit der erfolgten Betriebsratsbeteiligung (§ 102 Abs. 1 BetrVG).

3. Der Beklagten war, wenngleich der Vorsitzende im Rahmen der Verhandlung vom 10. Feb. 2009 zunächst geäußert hatte, er wisse (mangels bereits erfolgter Beratung der Kammer) nicht, ob der Beklagten hinsichtlich der Kündigungsbegründung noch eine Schriftsatzfrist gesetzt werde, keine weitere Schriftsatzfrist zu setzen gewesen. Die Frage des ausreichenden Sachvortrages zur Kündigung war im Termin vom 10. Feb. 2009 diskutiert worden. Die Beklagte hatte ihren Sachvortrag als ausreichend betrachtet und abschließend erklärt, es sei kein weiterer Sachvortrag veranlasst.

Die mit Schriftsatz vom 17. Feb. 2009 eingegangenen Ausführungen der Beklagten sind, wie die daraufhin eingegangene Erwiderung des Klägers, nach Ansicht der Kammer im Rahmen dieser Entscheidung nicht mehr zu berücksichtigen. Den Parteien, insbesondere der Beklagten, war kein Sachvortrag nachgelassen worden (§ 64 Abs. 6, § 46 Abs. 2 ArbGG, § 283 Satz 1 ZPO); im Übrigen hatten die Beklagte keine weitere Schriftsatzfrist beantragt (§ 283 Satz 1 ZPO), sondern erklärt, weitere Ausführungen seien nicht erforderlich.

IV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Dr. Künzl Löchel Gell

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