Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 15 Sa 69/99

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
15 Sa 69/99

In dem Rechtsstreit

pp.

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg – 15. Kammer – durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Braasch, den ehrenamtlichen Richter Brecht und den ehrenamtlichen Richter Döttling auf die mündliche Verhandlung vom 22.11.1999

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 26. März 1999 – Az: 6 Ca 17/99 – wird auf Kosten des Berufungsführers als unbegründet zurückgewiesen.

2. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung vom 28. Dezember 1998 zum 30. Juni 1999.

Der am 23. Juni 1948 geborene verheiratete Kläger ist Vater von zwei Kindern, wobei er einem Kind gegenüber noch zum Unterhalt verpflichtet ist. Er steht seit dem 01. September 1971 als Keyboard-, Gitarre- und Akkordeonlehrer in den Diensten der beklagten Stadt. Die Arbeitszeit beläuft sich auf 30 Wochenstunden zu 45 Minuten. Er ist einer von insgesamt drei vollbeschäftigten Musikschullehrern von insgesamt elf im Angestelltenverhältnis Beschäftigten, die bei der von der beklagten Stadt betriebenen Jugendmusikschule tätig sind. Seine Ehefrau steht als Teilzeitbeschäftigte in den Diensten der beklagten Stadt. In dem Arbeitsvertrag vom 16. September 1971 ist auf den Bundesangestelltentarifvertrag Bezug genommen worden. Seit dem Jahr 1995 hat die beklagte Stadt ausscheidende Musiklehrer nur noch durch Honorarkräfte ersetzt. Zum Zeitpunkt der Kündigung wurden fünf bzw. sechs Musikschullehrer als freie Mitarbeiter auf Honorarbasis für die beklagte Stadt tätig. Die Musikschullehrer unterrichten alle daneben auch noch Privatschüler. Leiter der Musikschule ist ein Herr B., der auf Grund einer Altersteilzeitvereinbarung mit Ablauf des 31. Mai 1999 in die Freizeitphase und ab dem 31. Mai des Jahres 2000 in den Ruhestand treten wird. Ab Anfang 1999 ist ein neuer Schulleiter eingestellt worden.

Bei der beklagten Stadt, die nach der ursprünglichen Behauptung des Klägers 60 bis 100 Arbeitnehmer – unstreitig jedoch 600 Arbeitnehmer – beschäftigt, ist ein Personalrat gebildet worden. Die Schülerzahlen der Jugendmusikschule sind seit dem Jahr 1993 kontinuierlich zurückgegangen. Während im Jahr 1993 noch 627 Schüler bei der Musikschule unterrichtet wurden, waren es im Sommersemester 1998 noch 433 und ab dem Wintersemester 1998 413. Demgegenüber sind die Schülerzahlen an den allgemein bildenden Schulen im gleichen Zeitraum um ca. 20 % gestiegen. Bei der Jugendmusikschule sind Defizite aufgetreten. Im Ausgangsjahr 1984 belief sich das Defizit auf 180.727,00 Mark und war bis zum Jahr 1993 auf DM 447.794,00 angestiegen. Im Jahr 1994 wurden die Gebührensätze um 25 % angehoben, so dass in diesem Jahr ein Defizit in Höhe von DM 375.302,00 entstanden ist. Die weiteren Defizite beliefen sich im Jahr 1995 auf 413.261,00 DM, im Jahr 1996 auf 458.814,00 DM und im Jahr 1997 auf 480.154,00 DM. Nach der Planzahl für das Jahr 1998 würde sich das Defizit auf 527.000,00 belaufen. Der Anteil der Personalkosten an den Gesamtausgaben der Musikschule im Zeitraum 1993 bis 1997 lag bei durchschnittlich ca. 88 %. Die Landeszuschüsse für hauptamtliche Kräfte wie auch für Kräfte mit einem geringeren Deputat sind sowohl im Jahr 1992 als auch im Jahr 1997 zurückgefahren worden.

Der Finanz- und Verwaltungsausschuss des Gemeinderates forderte die beklagte Stadt angesichts der Zahlen am 05. Februar 1998 auf, das bereits 1994/1995 ergebnislos diskutierte Thema „Veränderung der Betriebsform“ der Jugendmusikschule wieder aufzugreifen und Vorschläge zu erarbeiten. Die Verwaltung erstellte unter dem Datum des 01. Juli 1998 eine Sitzungsvorlage für die Sitzung des Ausschusses „Kultur und Soziales“, welche am 13. Juli 1998 stattfand. Dieser Ausschuss beauftragte die Verwaltung, das Modell „Outsourcing“ zu konkretisieren und dem Gremium einen Entscheidungsvorschlag zu unterbreiten. Das Modell „Outsourcing“ sah vor, dass der Musikschulunterricht ab Beginn des Wintersemesters 1999/2000 ausschließlich durch freie Mitarbeiter erteilt werden sollte. Nur die Position des Schulleiters sollte erhalten bleiben. Dadurch wurde eine jährliche Personalkostenentlastung in Höhe von DM 300.000,00 erwartet und der im Jahr 1997 auf DM 1.116,00 gestiegene Zuschussbedarf je Schüler sollte sich auf die Hälfte verringern.

Über die Vorlage vom 05. August 1998 hat der Gemeinderat in seiner Sitzung vom 19. Oktober 1998 mit 15 zu 5 Stimmen nachfolgenden Beschluss gefasst:

„1. Den Musikschulunterricht künftig ausschließlich durch freie Mitarbeiter/innen durchführen zu lassen. Von dieser Regelung ausgenommen ist lediglich der/die künftige Leiter/in der Jugendmusikschule.

2. Die Verwaltung zu ermächtigen, alle Maßnahmen zu treffen und rechtliche Schritte einzuleiten, um die bestehenden Arbeitsverhältnisse in freie Mitarbeiterverhältnisse zu überführen sowie die dazu erforderlichen Kündigungen auszusprechen.

3. Die betroffenen, im Stellenplan 1999 ausgewiesenen Personalstellen zu streichen, sobald das Ausgliederungsmodell umgesetzt ist.“

Der Oberbürgermeister der beklagten Stadt setzte die betroffenen Musikschullehrer mit Schreiben vom 05. November 1998 von der Maßnahme in Kenntnis, sie sollten ab dem 01. Juli 1999 nicht mehr als Arbeitnehmer, sondern als freie Mitarbeiter beschäftigt werden. Der Kläger hat das Angebot zum Abschluss eines solchen freien Dienstvertrages nicht angenommen.

Der bei der beklagten Stadt gebildete Personalrat wurde mit Schreiben vom 06. November 1998 unterrichtet. Er verweigerte mit Schreiben vom 19. November 1998 seine Zustimmung. Der Oberbürgermeister teilte nachfolgend dem Personalrat mit, an der Maßnahme werde festgehalten. Der Personalrat seinerseits teilte mit Schreiben vom 09. Dezember 1998 mit, seine Verweigerung der Zustimmung bleibe bestehen. Der Oberbürgermeister der beklagten Stadt antwortete darauf, die Äußerung des Personalrats werde dahingehend verstanden, der Personalrat beantrage keine Entscheidung des Hauptorgans Gemeinderat. Das Arbeitsverhältnis ist dann mit Schreiben vom 28. Dezember 1998 zum 30. Juni 1999 gekündigt worden. Der Kläger sowie weitere sieben Musikschullehrer haben diese Kündigung gerichtlich angegriffen.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigung sei unwirksam, da eine außerordentliche Kündigung bereits nach § 55 BAT ausgeschlossen sei. Es läge kein wichtiger Grund vor, da er weiterhin als Musikschullehrer beschäftigt werden könne. Die Umstellung des BAT-Dienstverhältnisses auf ein freies Mitarbeiterverhältnis stelle weder tatsächlich noch rechtlich einen Wegfall des Arbeitsplatzes dar. Auch sei die Unternehmerentscheidung offenbar unvernünftig, denn die in den 60er Jahren errichtete Musikschule sei seit Anbeginn defizitär gewesen. Im Rahmen der Missbrauchskontrolle sei festzustellen, dass eine Kostensenkung nicht nur in Verbindung mit der beabsichtigten Outsourcingmaßnahme, sondern gleichermaßen durch Personalabbau mit Leistungsverdichtung unter Beibehaltung der bisherigen Betriebsform herbeigeführt werden könne. Die geplante Flexibilisierung der Personalbewirtschaftung widerspreche auch dem Ziel der Jugendmusikschule, denn die vom Schüler gewünschte Bindung an einen Lehrer und umgekehrt sei ohne Beständigkeit im Lehrkörper nicht erreichbar. Auch sei die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt worden. Diese Frist habe am 19. Oktober 1998 zu laufen begonnen. Die Personalratsanhörung sei unvollständig, da dem Personalrat nicht die Gesetzesänderung ab 01. Januar 1999 bezüglich der Neuregelung für arbeitnehmerähnliche Selbstständige mitgeteilt worden sei. Auch sei die Kündigung nach § 613 Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam, denn die beklagte Stadt beabsichtige, die Musikschule auf einen Vereinsträger übergehen zu lassen. Die Maßnahme des Outsourcing stelle auch eine besondere Form des Betriebsüberganges dar. Darüber hinaus habe die beklagte Stadt gegen die Verpflichtung der Anzeige einer Massenentlassung verstoßen.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28.12.98 nicht aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages und im Rahmen geltenden Tarifrechtes als Musikschullehrer bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in diesem Rechtsstreit weiterzubeschäftigen.

Die beklagte Stadt hat zur Abwehr der Klage geltend gemacht, der Beschluss des Gemeinderats vom 19. Oktober 1998 sei nur beschränkt nachprüfbar, denn es handle sich um eine unternehmerische Entscheidung. Ziel dieser Entscheidung sei ein Einsparungseffekt und die Möglichkeit, durch den Einsatz freier Mitarbeiter flexibler auf Schwankungen der Schülernachfrage reagieren zu können. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit in ihrem Bereich bestehe für den Kläger nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers sei der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist durch § 55 BAT nicht ausgeschlossen. Der Personalrat sei ordnungegemäß beteiligt worden.

Das Arbeitsgericht hat durch sein am 26. März 1999 verkündetes Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung vom 28. Dezember 1998 sei wirksam. Der Personalrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Die Gesetzesänderung, wie sie vom Kläger geltend gemacht werde, sei kein Bestandteil des Kündigungsgrundes. Eine außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung gegenüber einem nach § 53 Abs. 3 BAT ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer sei nicht generell ausgeschlossen, denn die Vorschrift des § 55 Abs. 1 und Abs. 2, Unterabs. 1 BAT regelten die fristlose aber nicht die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung. Es läge auch ein wichtiger Grund für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist vor. Eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz sei nicht möglich. Die Kündigungserklärungsfrist sei gewahrt, denn es handle sich um einen Dauertatbestand. Dem Kläger sei auch ein Rechtsverhältnis als freier Mitarbeiter angeboten worden. Musikschullehrer könnten nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sowohl auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages als auch auf der Grundlage eines freien Dienstvertrages beschäftigt werden. Die Entscheidung der Beklagten, den Musikschulunterricht zukünftig ausschließlich von freien Mitarbeitern durchführen zu lassen, sei nicht offensichtlich unsachlich, unvernünftig und willkürlich. Die Kündigung scheitere auch nicht an § 613 a Abs. 4 BGB, denn für einen Betriebsübergang lägen keine tatsächlichen Anhaltspunkte vor. Die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG seien, wie sich aus § 23 Abs. 2 Satz 1 KSchG ergebe, ohnehin nicht anwendbar, weil keine wirtschaftlichen Zwecke verfolgt würden. Der Weiterbeschäftigungsantrag sei nicht zur Entscheidung angefallen.

Gegen diese am 30. Juni 1999 zugestellte Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner am 27. Juli 1999 eingereichten Berufung, die er vor Ablauf der auf den fristgerechten Antrag hin verlängerten Frist zur Berufungsbegründung ausgeführt hat. Der Kläger macht geltend, die Externalisierungsentscheidung der Beklagten bezwecke ausschließlich eine Änderung der BAT-Verträge. Davon seien jedoch nicht die Betriebsform der städtischen Musikschule und ihre Betriebsstruktur betroffen. Er bestreite die betriebliche Notwendigkeit zur Beendigung seines Dienstvertrages aus den im Übrigen von dem Kläger nicht bestrittenen Gründen. Falsch sei jedoch, dass der Kostendeckungsgrad in den Jahren 1984 bis 1993 von 60 auf 54,43 % gesunken sei. Die Personalkosten im Vergleich der Jahre 1993 und 1994 seien um einen beträchtlichen Teil gesunken und hätten im Jahr 1998 nicht einmal die Höhe des Jahres 1992 erreicht. Eine Erhöhung des Defizits sei ohnehin durch Kostensteigerungen außerhalb des Personalbereichs eingetreten. Durch den bereits im Jahr 1994 gefassten Sparbeschluss habe ein Rückgang des Defizits herbeigeführt werden können. Hintergrund der jetzigen betrieblich-organisatorischen Maßnahme sei offensichtlich nicht die Erreichung bestimmter Sparziele bzw. der Reduzierung des Defizits, sondern die bereits im Jahr 1994 geplante Flucht aus dem Arbeitsverhältnis. Auch beabsichtige die beklagte Stadt nicht, ihre formale Arbeitgeberstellung aufzugeben. Auch gegenüber den freien Mitarbeitern würden weiterhin dieselben für die Durchführung der Arbeiten erforderlichen Weisungen erteilt. Der freie Mitarbeiter werde wie bisher in den Betrieb der Jugendmusikschule integriert. Er sei weiterhin dem Direktionsrecht der Schulleitung unterworfen. Der Kläger vertritt die Auffassung, in seinem unkündbaren Dienstverhältnis sei die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Eine Beendigungskündigung erfordere die Endgültigkeit des Wegfalles des Arbeitsplatzes. Die unternehmerische Entscheidung dürfe nicht einerseits teils gestaltenden und andererseits teils bewahrenden Charakter haben. Er führt im Weiteren aus, die Tarifnormen der §§ 53 Abs. 3 und 55 Abs. 1 und 2 BAT seien in der Kündigungsbeschränkung zu reduzieren und dahingehend auszulegen, dass auch die betriebsbezogene ordentliche Kündigung zulässig sei, der beabsichtigte Kündigungsschutz aber das Kündigungsrecht nach den §§ 138, 242 BGB und die sog. wirtschaftliche Unmöglichkeit beschränke. Die Nichtigkeit und Rechtswidrigkeit der erklärten Kündigung ergebe sich aus § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit und aus § 242 BGB wegen Treuwidrigkeit. Dies deswegen, weil keine Umstrukturierung des Schulbetriebes vorgenommen, sondern lediglich Vertragsänderungen der angestellten Musikschullehrer durchgeführt worden seien. Der Beklagten sei seine Weiterbeschäftigung als BAT-Angestellter auch nicht wirtschaftlich unmöglich. Die nur bedingt justiziable Unternehmerentscheidung sei offenbar unvernünftig und im Rahmen der Missbrauchskontrolle könne festgestellt werden, dass die Kostensenkung nicht nur im Rahmen einer Externalisierung sondern gleichermaßen durch Personalabbau und Leistungsverdichtung zu erreichen sei. Er meint, entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei die Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB zu beachten. Er wiederholt die Rüge der unvollständigen Personalratsanhörung und macht darüber hinaus geltend, der Personalrat habe auch über die gesteigerten Anforderungen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung unkündbarer Arbeitnehmer mit dem Gebot einer Versetzung/Umsetzung und Schaffung neuer Arbeitsplätze informiert werden müssen. Die beklagte Stadt habe dem Personalrat nur pauschal erklärt, sie habe keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Auch habe der Personalrat über die Gesetzesänderung ab 01. Januar 1999 informiert werden müssen. Es bleibe der Einwand aufrechterhalten, dass § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB jedenfalls entsprechend auf eine unternehmerische Externalisierungsentscheidung anwendbar sei. Die Ablehnung des angebotenen freien Mitarbeitervertrages sei als Widerspruch zu werten. Er berufe sich weiterhin darauf, dass die Anzeigepflicht nach § 17 KSchG nicht erfüllt sei, und verweise darauf, dass gemäß einer EG-Richtlinie vom 20. Juli 1998 die Richtlinie vom 24. Juni 1992 geändert worden sei. Weitere Kündigungen seien nicht ausgesprochen worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28.12.1998 nicht aufgelöst worden ist, sondern über den 30.06.1999 hinaus fortbesteht;

2. die Beklagte zu verpflichten, den Kläger zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages und im Rahmen geltenden Tarifrechts als Musikschullehrer bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in diesem Rechtsstreit weiterzubeschäftigen.

Die beklagte Stadt, die um die Zurückweisung der Berufung bittet, verteidigt die angefochtene Entscheidung, indem sie insbesondere geltend macht, die im Jahr 1998 getroffene Grundsatzentscheidung des Gemeinderats könne nicht damit in Frage gestellt werden, dass im Jahr 1994 tatsächlich eine vorübergehende Reduzierung des Defizits erreicht worden sei. Der Vortrag des Klägers hinsichtlich der Gleichförmigkeit der Beschäftigungsverhältnisse sei unzutreffend durch keinerlei Tatsachen untermauert. Die Maßnahme sei kündigungsschutzrechtlich im Sinne einer Betriebsstilllegung zu behandeln. Das Begehren des Klägers laufe letztendlich darauf hinaus, dass sie ihre Maßnahme jedenfalls im Hinblick auf den Kläger unterlasse. Mit seinem Vorbringen stelle der Kläger lediglich die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der Unternehmerentscheidung in Frage, jedoch nicht, dass sie entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung unsachlich oder unvernünftig sei. Im Übrigen habe sich das Arbeitsgericht an die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage des Eingreifens der Ausschlussfrist zutreffend gehalten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung des Klägers gegen das seine Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG) statthaft. Das Arbeitsgericht hat den Wert des Streitgegenstandes gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG in Höhe eines Vierteljahresverdienstes festgesetzt. Das Rechtsmittel ist form- und fristgerecht eingelegt und vor Ablauf der auf den fristgerechten Antrag hin verlängerten Frist zur Berufungsbegründung ordnungsgemäß ausgeführt worden. Die somit gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 518, 519 ZPO zulässige Berufung kann jedoch in der Sache keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht hat ausführlich und zutreffend begründet, dass und warum die streitgegenständliche Kündigung einer gerichtlichen Überprüfung standhält. Keiner der von der Berufung dagegen erhobenen Einwände, soweit sie überhaupt nachvollziehbar begründet worden sind, kann durchgreifen.

II.

Die von der beklagten Stadt mit Schreiben ihres Oberbürgermeisters vom 28. Dezember 1998 erklärte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist hat das im Jahr 1971 begründete Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30. Juni 1999 beendet. Die Kündigung ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam.

1. Mit seiner innerhalb der Frist des § 4 KSchG erhobenen Klage wendet sich der Kläger mit seinem im ersten Rechtszug noch als solchen kenntlich gemachten Hauptantrag gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 28. Dezember 1998. Obwohl bereits in der Kammersitzung des Arbeitsgerichts klargestellt worden ist, bei dem auf die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses über die Auslauffrist hinaus abzielenden Teil des Antrages handle es sich nur um einen sog. Annex (vgl. BAG, Urteil v. 16. März 1994 – 8 AZR 97/93, BAGE 76, 148 = AP Nr. 29 zu § 4 KSchG 1969), – das Arbeitsgericht hat deshalb in seinen Tatbestand nur einen Antrag nach § 4 KSchG aufgenommen – und in der Berufungsbegründungsschrift darüber hinaus ausdrücklich ausgeführt worden ist, weitere Kündigungen seien ihm gegenüber nicht ausgesprochen worden, ist in der Berufungsverhandlung die alte Antragsfassung zur Entscheidung gestellt worden. Insoweit ist erneut auf entsprechenden Hinweis klargestellt worden, es handle sich nur um einen unselbstständigen Annex.

2. Die Rüge der unvollständigen Anhörung des Personalrats hat das Arbeitsgericht eingehend geprüft und ausgeführt, der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt und von diesem sei kein Antrag nach § 72 Abs. 5 LPersVG Bad.-Württ. gestellt worden. Damit setzt sich die Berufung überhaupt nicht auseinander. Der Kläger wiederholt seine Rüge der unvollständigen Personalratsanhörung, die er zum einen auf den bereits vom Arbeitsgericht zurückgewiesenen Einwand stützt, der Personalrat habe auch darüber informiert werden müssen, dass mit der Gesetzesänderung ab 01. Januar 1999 auch arbeitnehmerähnliche Selbstständige sozialversicherungspflichtig seien.Die für die Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten auch für das Mitwirkungsverfahren nach den §§ 72, 77 LPersVG Bad.-Württ. (vgl. BAG, Urteil v. 12. März 1986 – 7 AZR 20/83, BAGE 51, 246 = AP Nr. 23 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Der Arbeitgeber ist danach verpflichtet, dem Vertretungsorgan seine Kündigungsabsicht und die dafür maßgebenden Gründe mitzuteilen. Es sind diejenigen Gründe mitzuteilen, die nach der subjektiven Sicht des Arbeitgebers die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind (vgl. BAG, Urteil v. 11. Juli 1991 – 2 AZR 119/91, AP Nr. 57 zu § 102 BetrVG 1972). Darüber hinaus sind die dem Arbeitgeber bekannten persönlichen Daten des zu kündigenden Arbeitnehmers wie Alter, Eintrittsdatum, Arbeitsplatz/-bereich, Anzahl der unterhaltsberechtigten Personen sowie die Voraussetzungen für das Eingreifen eines besonderen Kündigungsschutzes, die Kündigungsart, ggf. auch der Kündigungstermin und die Kündigungsfrist mitzuteilen (vgl. BAG, Urteil v. 29. August 1991 – 2 AZR 59/91, AP Nr. 58 zu § 102 BetrVG 1972; ausführlich: Bitter, NZA Beilage 3/1991 S. 16 ff.). Eine ohnehin das Sozial- nicht aber das Arbeitsrecht betreffende Gesetzesänderung hat keinen Bezug zur Kündigungsabsicht und die dafür maßgebenden Gründe. Die Änderungen durch Art. 3 und Art. 4 des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3843), die u. a. § 7 Abs. 4 SGB IV und § 2 Nr. 9 SGB VI betreffen, sind insbesondere für die Beitragstragung von Bedeutung mit der Folge, dass der von der beklagten Stadt erwartete Einsparungseffekt möglicherweise nicht in vollem Umfang erreicht werden kann. Diese mögliche, zukünftig eintretende Auswirkung ist jedoch, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, kein Bestandteil des Kündigungsgrundes. Kündigungsgründe sind Tatsachen, die entweder aus der Sphäre des Arbeitnehmers oder aus der des Arbeitgebers herrühren. Die Veränderung der Rechtslage durch den Gesetzgeber sind keine solche Tatsachen.Soweit die Berufung zum anderen geltend macht, der Personalrat sei auch über die gesteigerten Anforderungen nach der Rechtsprechung des BAG – offensichtlich nimmt der Kläger damit Bezug auf BAG, Urteil v. 05. Februar 1998 – 2 AZR 227/97, BAGE 88, 10 = AP Nr. 143 zu § 626 BGB und Urteil v. 17. September 1998 – 2 AZR 419/97, AP Nr. 148 zu § 626 BGB – zur Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung „Unkündbarer“ mit dem Gebot einer Umsetzung/Versetzung, Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes oder Freimachens eines geeigneten Arbeitsplatzes zu informieren gewesen, wird verkannt, dass es einerseits nicht Aufgabe des Arbeitgebers ist, das Vertretungsorgan über die höchstrichterliche Rechtsprechung zu unterrichten, und es andererseits ohne Belang für die Ordnungsmäßigkeit der Beteiligung des Vertretungsorgans ist, ob der Arbeitgeber den Kündigungssachverhalt rechtlich zutreffend gewürdigt hat und ob die mitgeteilten Kündigungsgründe geeignet sind, die Kündigung objektiv zu rechtfertigen (vgl. BAG, Urteil v. 31. März 1993 – 2 AZR 492/92, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlußfrist).Im Übrigen verkennt der Kläger, dass im Falle einer beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung eine ordnungsgemäße Beteiligung des Vertretungsorgans nicht Ausführungen des Arbeitgebers dazu erfordert, ob eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz möglich ist. Zwar ist der Arbeitgeber im Rahmen des § 1 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zu einer Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien vergleichbaren (gleichwertigen) Arbeitsplatz oder einem freien Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen verpflichtet (vgl. BAG, Urteil v. 27. September 1984 – 2 AZR 62/83, BAGE 47, 26 = AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969), jedoch liegt in der Mitteilung der Tatsachen für ein dringendes betriebliches Erfordernis, dass ursächlich für den Wegfall des Arbeitsplatzes ist, die Verneinung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (vgl. BAG, Urteil v. 29. März 1990 – 2 AZR 369/89, BAGE 65, 61 = AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; Urteil v. 26. Januar 1995 – 2 AZR 649/94, AP Nr. 33 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Beruft sich der gekündigte Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, so stellt der nunmehr erforderliche Vortrag des Arbeitgebers hierzu eine Konkretisierung und kein Nachschieben von Kündigungsgründen dar (vgl. BAG, Urteil v. 29. März 1990, a. a. O.).Schließlich erfüllt die Beteiligung des Personalrats durch die beklagte Stadt, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Voraussetzungen der §§ 72, 77 LPersVG Bad.-Württ.. Zwar ist dem Kläger außerordentlich gekündigt worden, so dass an sich der Personalrat nur nach § 77 Abs. 3 LPersVG Bad.-Württ. anzuhören war. Wie das BAG (vgl. Urteil v. 05. Februar 1998, a. a. O.) erkannt hat, sind die Vorschriften über die Mitwirkung des Personalrats bei ordentlichen Kündigungen zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs entsprechend anzuwenden, wenn einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer außerordentlich mit Auslauffrist gekündigt werden soll.

3. Die beklagte Stadt beruft sich zur Rechtfertigung der Kündigung darauf, der Gemeinderat habe am 19. Oktober 1998 beschlossen, den Musikschulunterricht künftig ausschließlich durch freie Mitarbeiter/innen durchführen zu lassen. Zur Umsetzung dieses Zieles wurde die Verwaltung der beklagten Stadt ermächtigt, alle Maßnahmen zu treffen und rechtliche Schritte einzuleiten, um die bestehenden Arbeitsverhältnisse in freie Mitarbeiterverhältnisse zu überführen sowie die dazu erforderlichen Kündigungen auszusprechen.Auch die Entscheidung eines öffentlichen Arbeitgebers, hier in der Form eines Beschlusses des demokratisch legitimierten Gemeinderates, die von ihm eingerichtete Jugendmusikschule nicht mehr mit Arbeitnehmern zu betreiben, sondern die zu Grunde liegende Vertragsform für die bei der Jugendmusikschule eingesetzten Mitarbeiter umzustellen, stellt an sich ein dringendes betriebliches Erfordernis für die auszusprechenden Kündigungen dar. Ebenso wie bei privatwirtschaftlich organisierten Einheiten die Umgestaltung des Vertriebssystems der Art, dass die Vertriebsmitarbeiter statt in einem Arbeitsverhältnis im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses beschäftigt (vgl. BAG, Urteil v. 09. Mai 1996 – 2 AZR 438/95, BAGE 83, 127 = AP Nr. 79 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung) bzw. die bislang von angestellten Außendienstmitarbeitern wahrgenommenen Aufgaben auf freie Handelsvertreter übertragen werden sollen (vgl. BAG, Urteil v. 08. Juni 1999 – 1 AZR 831/98, EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 37, auch zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmt), stellt der Entschluss eines öffentlichen Arbeitgebers, die angestellten Musikschullehrer zu entlassen, um seine bisherigen Aktivitäten auf diesem Gebiet künftig nur mit freien Mitarbeitern zu verfolgen, eine Unternehmerentscheidung dar (vgl. LAG Köln, Urteil v. 28. Juni 1996 – 11 (2) Sa 296/96, LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 40). Auch wenn der Arbeitgeber die bisher von seinen Arbeitnehmern verrichteten Aufgaben nur noch zu den Bedingungen einer selbstständigen Tätigkeit freien Mitarbeitern übertragen will, ist dies als eine die Kündigung der Arbeitnehmer bedingende unternehmerische Organisationsentscheidung hinzunehmen, weil die Arbeitsplätze als solche wegfallen (vgl. BAG, Urteil v. 26. September 1996 – 2 AZR 200/96, BAGE 84, 209 = AP Nr. 80 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).Im Rahmen einer solchen Unternehmerentscheidung ist danach zu differenzieren, ob der Arbeitgeber eine Umstrukturierungsmaßnahme beabsichtigt, die zum Wegfall der Arbeitsplätze führt, also die bislang als Arbeitnehmer tätigen Personen nicht mehr als solche beschäftigt werden sollen und können, oder ob er die Entscheidung trifft, den Personalbestand auf Dauer zu reduzieren. Während im erstgenannten Fall eine Organisationsentscheidung vorliegt, beinhaltet der zweitgenannte Fall einen reinen Personalabbau (dazu kritisch Quecke, NZA 1999, 1247 ff; Feudner, DB 1999, 2566). Der Kläger verkennt, dass sich die beklagte Stadt nicht zu einem Personalabbau in diesem Sinne entschieden hat. Einen solchen befürwortet der Kläger, wenn er geltend macht, die beabsichtigte Kostensenkung sei nicht nur in Verbindung mit der beabsichtigten Externalisierung zu erzielen gewesen, sondern gleichermaßen durch Personalabbau und Leistungsverdichtung unter Beibehaltung der Betriebsstruktur. Die beklagte Stadt hat sich für das Modell „Outsourcing“ entschieden, welches vorsah, dass der Musikschulunterricht ab Beginn des Wintersemesters 1999/2000 ausschließlich durch freie Mitarbeiter erteilt werden sollte.Die Unternehmerentscheidung der beklagten Stadt und nicht die, wie der Kläger sie zur Kostensenkung für möglich hält, unterliegt der gerichtlichen Missbrauchskontrolle dahin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (ständige Rechtsprechung seit BAG, Urteil v. 30. April 1987 – 2 AZR 148/86, BAGE 55, 262 = AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; zuletzt Urteil v. 17. Juni 1999 – 2 AZR 456/98, AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, auch zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmt). Dafür trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG, Urteil v. 24. März 1983 – 2 AZR 21/82, BAGE 41, 151 = AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).Soweit der Kläger die betriebliche Notwendigkeit zur Beendigung seines Dienstvertrages (richtig: Arbeitsvertrages) bestreitet, kommt es darauf nicht an. Der unstreitige Rückgang der Schülerzahlen, das Ansteigen des Defizits der Jugendmusikschule sowie der gestiegene Zuschussbedarf pro Schüler stellen das Motiv der unternehmerischen Entscheidung dar. Aber auch insoweit verkennt der Kläger mit seinem Hinweis, die Personalkosten seien von 1993 auf 1994 um einen beträchtlichen Teil gesunken (= 69.476,00 DM) und erreichten im Jahre 1998 nicht einmal die Höhe des Jahres 1992 (./. 12.920,00 DM), dass die Einnahmen der Musikschule, die sich im Jahre 1994 auf 556.454,00 DM beliefen, nach dem Plan für das Jahr 1998 nur 460.200,00 DM erreichen werden, so dass sich eine rechnerische Differenz in Höhe von DM 96.254,00 ergibt. Mit Ausnahme des Jahres 1994 hat sich die Differenz zwischen Gesamteinnahmen und Gesamtausgaben jährlich erhöht und erreicht nach dem Plan für 1998 über eine halbe Million Mark. Darauf, dass nicht allein der Personalbereich für die Steigerung der Defizite verantwortlich zeichnete, kommt es ebenfalls nicht an. Die Personalausgaben machen den weitaus überwiegenden Teil der Gesamtausgaben aus. Unbehelflich ist des Weiteren der Hinweis des Klägers, Hintergrund der jetzigen betrieblich-organisatorischen Maßnahme sei offensichtlich nicht die Erreichung bestimmter Sparziele bzw. die Reduzierung des Defizits, sondern die bereits damals (gemeint 1994) geplante „Flucht aus dem Arbeitsverhältnis“.

4. Soweit das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung angenommen hat, eine außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung mit Auslauffrist sei gegenüber dem gemäß § 53 Abs. 3 BAT ordentlich unkündbaren Kläger nicht generell ausgeschlossen, schließt sich dem die Berufungskammer gemäß § 543 Abs. 1 ZPO ausdrücklich an. Der die gegenteilige Auffassung vertretende Kläger verkennt, dass die Vorschrift des § 242 BGB neben § 1 KSchG bzw. der Grundsätze für eine außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen nur in beschränktem Umfang anwendbar ist. Das Kündigungsschutzgesetz bzw. die genannten Grundsätze haben die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Umstände, die in diesem Rahmen zu würdigen sind und die Kündigung gerechtfertigt erscheinen lassen, kommen als Verstöße gegen Treu und Glauben nicht in Betracht. Eine Kündigung verstößt dann gegen § 242 BGB und ist nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG bzw. den genannten Grundsätzen nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt (vgl. BAG, Urteil v. 23. Juni 1994 – 2 AZR 617/93, BAGE 77, 128 = AP Nr. 9 zu § 242 BGB Kündigung). Anhaltspunkte dafür sind weder vom Kläger dargetan worden noch sonst ersichtlich.Ebenso wenig kann sich der Kläger auf § 138 BGB berufen. Die sittenwidrige Kündigung ist in § 13 Abs. 2 KSchG geregelt. Die Sittenwidrigkeit kann jedoch nicht mit Erfolg auf Umstände gestützt werden, die in den Schutzbereich des Kündigungsschutzgesetztes fallen (vgl. KR-Friedrich, 5. Aufl., § 13 KSchG Rz. 118). Eine Kündigung kann dann nicht sittenwidrig sein, wenn sie auf Tatsachen gestützt wird, die an sich geeignet sind, eine ordentliche Kündigung nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 KSchG bzw. der Grundsätze für eine außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer aus Gründen des § 1 Abs. 2 KSchG zu rechtfertigen. Aber auch insoweit verkennt der Kläger, dass die unternehmerische Externalisierungsentscheidung zum endgültigen Wegfall seines Arbeitsplatzes geführt hat. Auf Grund der unternehmerischen Entscheidung der beklagten Stadt verfügt sie nicht mehr über Arbeitsplätze für Musikschullehrer. Es besteht nur noch die Beschäftigungsmöglichkeit als Musikschullehrer auf Grund eines Dienstvertrages. Ein Zwang der beklagten Stadt, den Kläger unverändert als Musikschullehrer im BAT-Angestelltenverhältnis weiterzubeschäftigen, besteht nicht und kann auf sie auch nicht ausgeübt werden.Da sich das Vorbringen des Klägers hinsichtlich einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit darin erschöpft, er könne auf seinem Arbeitsplatz als Musikschullehrer weiterbeschäftigt werden, der jedoch auf Grund der unternehmerischen Entscheidung weggefallen ist, hat er nur den Kündigungsgrund in Abrede gestellt, jedoch keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit geltend gemacht, so dass die beklagte Stadt nicht gehalten war, ihr Vorbringen entsprechend zu substanziieren (vgl. BAG, Urteil v. 17. September 1998, a. a. O.).

5. Für seine Auffassung, entgegen der Rechtsprechung des BAG (vgl. Urteil v. 05. Februar 1998, a. a. O.) sei vorliegend die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten gewesen, die mit dem Gemeinderatsbeschluss am 19. Oktober 1998 zu laufen begonnen habe, führt der Kläger keinerlei Gesichtspunkte an. Er verkennt, dass Kündigungsgrund der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit als angestellter Musikschullehrer ist. Dieser Kündigungsgrund bestand auch noch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.

6. Ebenfalls mangelt es an einer einsichtigen Begründung für die Ansicht, § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB sei auf den Fall einer Kündigung wegen einer unternehmerischen Externalisierungsentscheidung anzuwenden. Weder ist eine wirtschaftliche Einheit übergegangen noch bestehen auf Grund der Entscheidung der beklagten Stadt Arbeitsplätze für Musikschullehrer. Die Auffassung des Klägers läuft darauf hinaus, der beklagten Stadt die unternehmerische Entscheidung zu unterbinden. Wenn der Kläger die Ablehnung des ihm angebotenen freien Mitarbeitervertrages als Widerspruch gewertet wissen will, so mag er die Rechtsfolge bedenken. Mit der Nichtannahme des Vertragsangebots hat der Kläger vereitelt, dass es zu dem von ihm so gesehenen Betriebsübergang gekommen ist (vgl. BAG, Urteil v. 09. Mai 1996, a. a. O.).

7. Nachdem unstreitig geworden ist, dass die beklagte Stadt 600 Arbeitnehmer beschäftigt, kann sich der Kläger – abgesehen von den zutreffenden vom Arbeitsgericht angeführten Gründen, mit denen der Kläger sich ebenfalls nicht auseinandersetzt – auf das Unterlassen einer Massenentlassungsanzeige nicht berufen. Von der Maßnahme sind nur 11 Musikschullehrer betroffen. Im Übrigen geht auch sein Hinweis auf die EG-Richtlinie vom 20. Juli 1998 schon deswegen fehl, weil insoweit die Umsetzungsfrist (Art. 2 – 17. Februar 2001) zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht abgelaufen war.

8. Schließlich lässt der Kläger eine ausreichende Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils vermissen, der dem Kläger angebotene, jedoch abgelehnte Dienstvertrag begründe keine persönliche Abhängigkeit der auf dieser Grundlage ab dem 01. Juli 1999 beschäftigten Musiklehrer. Insoweit führt er nur aus, die beklagte Stadt beabsichtige nicht, ihre formale Arbeitgeberstellung aufzugeben, gegenüber den freien Mitarbeitern würden auch weiterhin dieselben für die Durchführung der Arbeit erforderlichen Weisungen erteilt und der freie Mitarbeiter werde – wie der bisher im Dienstverhältnis (!) stehende Mitarbeiter – in den Betrieb der Jugendmusikschule voll integriert. Da bis zur Berufungsverhandlung nahezu fünf Monate seit Ablauf der Kündigungsfrist verstrichen waren, wäre es angezeigt gewesen, nicht nur zur behaupteten, vermeintlichen Absicht sondern zur tatsächlichen Durchführung des freien Dienstvertrages vorzutragen. Das Arbeitsgericht konnte, da die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen war, nur den Inhalt des schriftlichen Dienstvertrages, nicht aber seine tatsächliche Durchführung bewerten. Dabei ist das Arbeitsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die zeitliche Lage des Unterrichts dem Weisungsrecht der beklagten Stadt entzogen sei und sich eine persönliche Abhängigkeit auch nicht aus der Art und Weise der vorgesehenen Unterrichtserteilung oder aus Kontrollrechten ergebe. Zu alldem äußert sich die Berufung nicht.

9. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist der Berufungskammer ebenfalls nicht zur Entscheidung angefallen.

III.

1. Die Kosten des somit erfolglos eingelegten Rechtsmittels hat der Berufungskläger gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

2. Ein Rechtsmittel ist gegen dieses Berufungsurteil nicht gegeben. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht selbstständig durch den Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.

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