Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg: Urteil vom 18.06.2019 – 15 Sa 4/19

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg: Urteil vom 18.06.2019 – 15 Sa 4/19

1. Enthält ein Arbeitsvertrag die Klausel “Es wird keine Probezeit vereinbart.”, liegt darin für sich genommen keine Vereinbarung des Verzichts auf die sechsmonatige Wartezeit bis zum Eingreifen des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 1 Abs. 1 KSchG , sondern nur die Klarstellung, dass keine Probezeit im Sinne des § 622 Abs. 3 BGB , die zu einer kürzeren Kündigungsfrist führen würde, vereinbart wird.

2. Schildert der Erklärende detailliert den gesamten Verlauf der Versendung einer von ihm als Einwurf-Einschreiben abgesandten Willenserklärung bis hin zu dem vom Zusteller dokumentierten Zeitpunkt des Einwurfs in den Hausbriefkasten des Empfängers, genügt für ein Bestreiten des daraus abgeleiteten Zugangszeitpunkts durch den Erklärungsempfänger nicht dessen Angabe, er habe das Schreiben erst zu einem bestimmten (späteren) Zeitpunkt aus dem Briefkasten gezogen. Vielmehr muss der Erklärungsempfänger im Einzelnen schildern, wie er im maßgeblichen Zeitraum seiner Obliegenheit, sich um den Inhalt seines Briefkastens zu kümmern, nachgekommen ist, insbesondere ob und gegebenenfalls wann er in der betreffenden Woche in seinen Briefkasten geschaut und was er darin vorgefunden hat. Unentschieden bleibt, unter welchen Voraussetzungen dem Absender eines Einschreibens ein darüber hinausgehender Anscheinsbeweis zugutekommt.

In der Rechtssache
– Klägerin/Berufungsklägerin –
Proz.-Bev.:
gegen
– Beklagte/Berufungsbeklagte –
Proz.-Bev.:
hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg – 15. Kammer – durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Steer, den ehrenamtlichen Richter Feldmann und den ehrenamtlichen Richter Rastetter auf die mündliche Verhandlung vom 18.06.2019
für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 02.08.2018 – 6 Ca 8032/17 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung vom 28.11.2017 mit Ablauf des 28.02.2018 beendet worden ist. Kern des Streits ist die Frage, ob auf das am 01.06.2017 begonnene Arbeitsverhältnis der durch das Kündigungsschutzgesetz gewährleistete allgemeine Kündigungsschutz zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits Anwendung fand.

Zum unstreitigen Sachverhalt, zum erstinstanzlichen streitigen Vorbringen der Parteien und zu den erstinstanzlich gestellten Anträgen wird auf den Tatbestand des mit der vorliegenden Berufung angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts vom 02.08.2018 Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, da zum Zeitpunkt der Kündigung die so genannte Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht erfüllt gewesen sei und die Parteien auch keinen Verzicht auf die Wartezeit vereinbart hätten. Das Kündigungsschreiben vom 28.11.2017 sei der Klägerin spätestens am 30.11.2017 zugegangen, somit innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses. Aufgrund der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen über den Weg des Einwurf-Einschreibens sei jedenfalls der Anscheinsbeweis gegeben, dass das Kündigungsschreiben am 29.11.2017 in den Briefkasten der Klägerin in G. eingelegt worden sei. Die Klägerin habe keinerlei Anhaltspunkte zur Entkräftung dieses Anscheinsbeweises vorgetragen. Nachdem zur konkreten Uhrzeit dieses Vorgangs keine näheren Informationen vorlägen, sei jedenfalls von einem Zugang am Folgetag auszugehen. Die Beklagte sei nicht gehalten gewesen, der Klägerin das Kündigungsschreiben an deren Wohnsitz in B. zuzustellen, nachdem die Klägerin als alleinigen Wohnsitz den in G. angegeben habe. Dass der Beklagten, namentlich der damaligen Personalleiterin Frau S., wohl bekannt gewesen sei, dass die Klägerin die Woche über in B. wohne, begründe eine derartige Verpflichtung nicht. Die Parteien hätten auch nicht auf die Einhaltung der Wartefrist nach dem KSchG verzichtet. Aus dem Arbeitsvertrag ergebe sich nur, dass eine Probezeit nicht vereinbart sei. Damit sei lediglich eine verkürzte Kündigungsmöglichkeit innerhalb der ersten sechs Monate nicht eröffnet gewesen. Vielmehr habe von Beginn an die Kündigungsfrist von drei Monaten nach § 13.2 des Arbeitsvertrags vom 19.05.2017 (Anlage B 8, Blatt 96 bis 105 ArbG-Akte, künftig: ArbV) gegolten. Substantiierten Sachvortrag dazu, dass ihr von Frau S. oder einer anderen vertretungsberechtigten Person auf Seiten der Beklagten der Verzicht auf die Wartezeit zugesagt worden sei, habe die Klägerin nicht geleistet. Schließlich sei die Kündigung nicht mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam. Die Klägerin habe auf das Bestreiten der Beklagten zur Existenz eines Betriebsrats nichts weiter vorgetragen.

Dieses Urteil wurde der Klägerin am 17.12.2018 zugestellt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ging beim Landesarbeitsgericht rechtzeitig am 07.01.2019 ein. Auf ihren rechtzeitig am Montag, dem 18.02.2019 eingegangenen Antrag wurde ihre Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.03.2019 verlängert. Rechtzeitig am 26.02.2019 ging die Berufungsbegründung der Klägerin ein.

Zweitinstanzlich macht die Klägerin im Wesentlichen Folgendes geltend. Das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar, weil die Parteien auf die Einhaltung der Wartefrist verzichtet hätten und weil unabhängig hiervon der Klägerin das Kündigungsschreiben erst am 02.12.2017 zugegangen sei. Die Verzichtsvereinbarung finde sich in Nr. 1.3 ArbV. Relevant seien zum einen der Wortlaut, zum anderen der wirkliche Wille der Parteien. Schon nach dem Wortlaut könne die Vereinbarung dahin ausgelegt werden, dass damit nicht nur der Verzicht auf die verkürzte Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 3 BGB gemeint gewesen sei, sondern auch ein Verzicht auf die Wartefrist des Kündigungsschutzgesetzes. Denn als “Probezeit” werde im allgemeinen Sprachgebrauch allgemein die erleichterte Möglichkeit der Kündigung verstanden, wobei der Laie nicht zwischen der kürzeren Kündigungsfrist und der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes differenziere. Anerkannt sei insbesondere, dass in dem ausdrücklichen Verzicht auf eine Probezeit eine Abbedingung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG gesehen werden könne, wobei allerdings weitere Begleitumstände vorliegen müssten. Hier habe die Klägerin substantiiert dargelegt, dass jedenfalls die Äußerungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss dahin zu verstehen seien, dass man auf die Einhaltung der Wartefrist verzichte. Die Klägerin sei der Beklagten bereits seit dem 01.12.2015 als Leiharbeitnehmerin bekannt gewesen. Die Beklagte habe die Klägerin geradezu gedrängt, ihr Arbeitsverhältnis mit dem Verleihunternehmen zu beenden und ein Arbeitsverhältnis direkt mit der Beklagten zu begründen. Im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen habe die Personalleiterin der Beklagten Frau S. gegenüber der Klägerin geäußert: “Wir sind sehr zufrieden mit Dir und wollen Dich übernehmen.” und “Wir geben Dir den Vertrag ohne Probezeit, da wir Dich kennen und nicht vorhaben, Dich zu kündigen.”, hierfür werde als Beweis die Vernehmung der Klägerin als Partei angeboten. Am 28.04.2018 habe Frau S. der Klägerin über “WhatsApp” die folgende Nachricht geschrieben “Meine Liebe – Du fängst ab 1. Juni bei uns an – ich werde dafür sorgen, dass Du keine Probezeit hast – habe alles mit T. geklärt” (Screen Shot Anlage BK 1, Blatt 39 LAG-Akte). Damit lägen die von der Rechtsprechung geforderten Begleitumstände vor.

Jedenfalls aber sei die streitgegenständliche Kündigung der Klägerin erst am 02.12.2017 zugegangen. Mit der Annahme eines Anscheinsbeweises gehe das Arbeitsgericht fehl. Der Beklagten obliege vorliegend die volle Beweislast für das “Ob” und den Zeitpunkt des Zugangs. Diesen Beweis habe die Beklagte entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht erbracht. Einlieferungsbeleg und Auslieferungsbeleg bewiesen nur, dass die Beklagte ein Schreiben als Einwurf-Einschreiben an die Klägerin adressiert habe, dieses dem Zustellunternehmen übergeben habe und dass ein Mitarbeiter des Zustellunternehmens behaupte, dieses Schreiben am 29.11.2017 in den Hausbriefkasten der Klägerin in G. eingelegt zu haben. Diese Urkunden seien jedenfalls keine öffentlichen Urkunden. Der Beweiswert von so genannten Einwurf-Einschreiben sei umstritten (die Klägerin führt dies im Einzelnen aus). Nicht zuletzt stelle sich die Frage, wie ein Empfänger eines Einwurf-Einschreibens den Anscheinsbeweis entkräften solle.

Selbst wenn man sich der Ansicht anschließen würde, dass mit Vorlage des Ein- und Auslieferungsbelegs ein Beweis des ersten Anscheins begründet werde, dass die Sendung durch Einwurf in den Briefkasten zugegangen sei, sei vorliegend zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht nur einen Wohnsitz in G. unterhalten habe, sondern bereits seit November 2016 unter der Woche einen weiteren Wohnsitz in B. Dies sei der Beklagten auch bekannt gewesen. Zu den diesbezüglichen Einzelheiten der Kenntnisse der damaligen Personalleiterin der Beklagten Frau S. wird auf Seite 7 der Berufungsbegründung (Blatt 36 LAG-Akte) Bezug genommen. Zustellungen hätten mithin sowohl in B. als auch in G. vorgenommen werden können. Fraglich sei jedoch, wann eine am Hauptwohnsitz im Wege des Einwurf-Einschreibens vorgenommene Zustellung als zugegangen gelten müsse. Die unter Abwesenden abgegebene Kündigungserklärung gelte als zugegangen, sobald sich der Empfänger bei normaler Gestaltung seiner Verhältnisse Kenntnisse von der Kündigung verschaffen könne und die Kenntnisnahme nach den Gepflogenheiten des Verkehrs von ihm erwartet werden müsse. Sei im Arbeitsvertrag der Hauptwohnsitz des Arbeitnehmers aufgeführt und unterhalte dieser einen Zweitwohnsitz am Arbeitsort, so könne ein Arbeitgeber ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht annehmen, dass der Arbeitnehmer in jeder dieser Wohnungen Vorkehrungen getroffen habe, die es ihm ermöglichten, sich zeitnah Kenntnis von einem Kündigungsschreiben zu verschaffen (Bezugnahme auf LAG Düsseldorf 07.12.1995 – 5 Sa 1035/95).

Hierzu hat die Klägerin in der Berufungsbegründung zunächst Folgendes vorgetragen. Der 29.11.2017, an dem das Kündigungsschreiben angeblich der Klägerin hätte zugegangen sein sollen, sei ein Mittwoch gewesen. In dieser Woche habe die Klägerin auch keinen Urlaub gehabt. Die Klägerin sei erst am Freitagabend, dem 01.12.2017 wieder nach G. gefahren. Vom Kündigungsschreiben Kenntnis genommen habe sie erst am nächsten Morgen, nämlich am 02.12.2017. Damit sei nicht bewiesen, dass das Schreiben der Klägerin am 29.11.2017 zugegangen sei. Jedenfalls sei der vom Arbeitsgericht angenommene Anscheinsbeweis dadurch erschüttert, dass die Klägerin unter der Woche in B. gewohnt habe und dies der Beklagten auch bekannt gewesen sei. Die Beklagte habe daher nicht damit rechnen können, dass die Klägerin das Schreiben vor dem Abend des 01.12.2017 zur Kenntnis nehmen werde. Sie könne sich auf einen früheren Zugang nicht berufen. Der Fall sei auch nicht vergleichbar mit Fällen von Urlaubsabwesenheit oder Untersuchungshaft. Für die Beklagte wäre es ein Leichtes gewesen, der Klägerin die Kündigung in B. oder an ihrem Arbeitsort zuzustellen. Die Kündigung könne damit frühestens mit dem 01.12.2017 als zugegangen gelten. An einer sozialen Rechtfertigung im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes fehle es mangels entsprechenden Vortrags der Beklagten.

Im Berufungsverhandlungstermin hat die Klägerin demgegenüber ihren Vortrag, sie sei erst am Freitagabend, dem 01.12.2017 wieder nach G. gefahren, nicht aufrechterhalten. Zu den Einzelheiten wird auf ihre im Terminsprotokoll festgehaltenen Angaben und auf deren Wiedergabe in den nachfolgenden Entscheidungsgründen verwiesen.

Zweitinstanzlich beantragt die Klägerin:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 02.08.2018 – 6 Ca 8032/17 – wird abgeändert. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten vom 28.11.2017 nicht zum 28.02.2018 aufgelöst worden ist.

Zweitinstanzlich beantragt die Beklagte,
die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht zweitinstanzlich im Wesentlichen Folgendes geltend. Die Auslegung von Nr. 1.3 ArbV ergebe, wenn man eine Auslegungsbedürftigkeit überhaupt annehmen wolle, gerade, dass nicht ab dem ersten Tag das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden solle, sondern nur von Beginn an die dreimonatige Kündigungsfrist der Nr. 13.2 ArbV gelten solle. Der von der Klägerin in Bezug genommene “allgemeine Sprachgebrauch” rechtfertige ihre Schlussfolgerung nicht. Der Begriff der Probezeit sei hier seitens der juristisch entsprechend geschulten Personalverantwortlichen der Beklagten bewusst gewählt worden. Auch aus der Sicht eines objektiven Empfängers an der Stelle der Klägerin hätten sich hieraus zu keiner Zeit Zweifel ergeben können. Dafür, dass von Beginn an nur die einzuhaltende Kündigungsfrist habe verlängert werden sollen, spreche auch, dass Nr. 1.3 in den Arbeitsverträgen der Beklagten regelmäßig eine Vereinbarung zur Probezeit, nicht hingegen zur Einhaltung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz enthalte. Ein etwaiger Verzicht auf die Wartezeit wäre wohl unter einer Nr. 1.4 aufgenommen worden. Der Gesetzgeber habe die Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG als Ausgleich für den nach Ablauf derselben eintretenden umfassenden Kündigungsschutz vorgesehen. Der Arbeitgeber solle innerhalb der Wartezeit die Möglichkeit haben, den Arbeitnehmer kennenzulernen. Dies sei ungeachtet des für die Wartezeit nicht zu berücksichtigenden Leiharbeitsverhältnisses (Bezugnahme auf BAG 20.02.2014 – 2 AZR 859/11) auch hier erforderlich gewesen. Die Beklagte habe die Klägerin zuvor nie als Arbeitgeberin – mit allen damit einhergehenden Rechten und Pflichten – sondern nur als Entleiherin erlebt.

Bestritten werde die Behauptung, die Klägerin sei dazu gedrängt worden, ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten einzugehen. Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass selbst eine Abwerbung nicht den Schluss auf einen Verzicht auf die Wartezeit nach sich ziehen würde (Bezugnahme auf BAG 24.10.1996 – 2 AZR 874/95).

Zutreffend habe das Arbeitsgericht angenommen, die Klägerin habe keinen substantiierten Sachvortrag dazu geleistet, dass ihr von Seiten der Beklagten der Verzicht auf die Wartezeit zugesagt worden sei. Insbesondere habe die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss sich nicht dahingehend geäußert, auf die Einhaltung der Wartezeit verzichten zu wollen. Die angeblichen Äußerungen der Frau S. würden weiterhin bestritten. Entgegen dem Hinweis der Beklagten im Schriftsatz vom 04.06.2018 habe die Klägerin bis heute nicht einmal konkret vorgetragen, wann derartige Äußerungen der Frau S. gefallen sein sollten. Ungeachtet dessen wäre hiermit ohnehin keinesfalls der Verzicht auf eine Wartezeit verbunden gewesen. Der Wortlaut dieser von der Klägerin eingeführten angeblichen Aussage zeige nämlich, dass nur ein Vertrag ohne Probezeit habe erstellt werden sollen. Die Kündigungsfrist habe verlängert werden sollen. Nicht jedoch habe über die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes disponiert werden sollen. In dieselbe Richtung gehe der WhatsApp-Screen Shot, der den Begriff “Probezeit” beinhalte. In diesem Zusammenhang beziehe sich die Whats-App-Nachricht zunächst auf den Beginn des Anstellungsverhältnisses, der zweite Teil der Nachricht beschäftige sich folgerichtig mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, folglich mit der im Falle einer Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist.

Auch den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe das Arbeitsgericht zutreffend dahin bewertet, dass er innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses liege. Nochmals bestritten werde, dass der Beklagten die Adresse der Klägerin in B. mitgeteilt worden sei. Die einzige Adresse, die die Klägerin angegeben habe, sei die im Personalfragebogen vom 29.05.2017 (Anlage BB 1, Blatt 86 bis 91 LAG-Akte) vermerkte Adresse in der J. S. 00 in G. In Nr. 2.7 ArbV habe sich die Klägerin verpflichtet, Änderungen der in dem Personalbogen enthaltenen Angaben unverzüglich der Beklagten anzuzeigen. Diese Verpflichtung habe gerade sicherstellen sollen, dass den Arbeitnehmern Schreiben zugestellt werden könnten. Wie die Verdienstabrechnungen eindrucksvoll zeigten, seien diese der Klägerin monatlich über die gesamte Dauer des Anstellungsverhältnisses an ihre Anschrift in G. geschickt worden. Der Fall sei nicht vergleichbar mit dem von der Berufungsklägerin herangezogenen Sachverhalt des Urteils des LAG Düsseldorf (07.12.1995 – 5 Sa 1035/95). Verwiesen werde auch auf die von Frau S. vor dem Arbeitsgericht im Kammertermin vom 02.08.2018 zu Protokoll gegebene Erklärung. Was Herr S. zu der Frage aussagen solle, sei unklar. Die Beklagte bestreite im Übrigen die weiteren hinsichtlich verschiedener Unternehmungen mit Frau S. vorgetragenen Geschehnisse.

Jedenfalls sei der vom Arbeitsgericht angenommene Anscheinsbeweis für den Zugang gegeben. Eine höchstrichterliche Klärung sei durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.09.2016 (II ZR 299/15) erfolgt, aus dem die Beklagte im Einzelnen zitiert. Dass das durch den Bundesgerichtshof beschriebene Verfahren vorliegend eingehalten worden sei, habe die Beklagte bereits in erster Instanz durch Vorlage der entsprechenden Belege bewiesen. Zu den nochmals von der Beklagten dargestellten Einzelheiten des Ablaufs der Zustellung wird auf Seite 13 der Berufungsbeantwortung vom 04.04.2019 Bezug genommen.

Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung vortrage, sie sei erst am Freitagabend, dem 01.12.2017 wieder nach G. gefahren, stelle sie den Sachverhalt verfälscht so dar, als habe sie in der Woche vom 27.11.2017 bis zum 01.12.2017 in S. gearbeitet und sei nach Arbeitsschluss, am Freitag, dem 01.12.2017 wieder nach G. gefahren. Zwar habe sie in dieser Zeit keinen Urlaub gehabt. Ausweislich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Anlage BB 4 (Blatt 98 LAG-Akte) sei sie jedoch in der Zeit vom Montag, dem 27.11.2017 bis einschließlich Freitag, dem 01.12.2017 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei am Dienstag, dem 28.11.2017 von einem Arzt in G. ausgestellt worden. Vor dem Hintergrund des klägerischen Vortrags, immer am Freitag nach der Arbeit zurück nach G. zu fahren, zeige sich, dass die Klägerin dies am Freitag, dem 24.11.2017 getan habe, am 28.11.2017 dort bei einem Arzt vorstellig geworden sei und die Woche sodann in G. verbracht habe.

Die Beklagte habe damit absolut richtig gehandelt, die Kündigungserklärung in G. zustellen zu lassen. Diese sei am 29.11.2017, spätestens jedoch am 30.11.2017 zugegangen.

Da es sich somit um eine dem Kündigungsschutzgesetz nicht unterfallende Kündigung innerhalb der Wartezeit handele, komme es auf eine soziale Rechtfertigung der Kündigung nicht an.

Zu den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen sowie auf die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

A

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.

B

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Die allein in Betracht kommende Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlender sozialer Rechtfertigung bejaht die Berufungskammer ebenfalls nicht. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, der spätestens am 30.11.2017 anzunehmen ist, galt der allgemeine Kündigungsschutz iSv. § 1 KSchG im Arbeitsverhältnis der Parteien noch nicht. Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass der allgemeine Kündigungsschutz vorliegend nicht früher als in § 1 Abs. 1 KSchG vorgesehen einsetzte, insbesondere entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses bestehen sollte und bestand (nachfolgend I.). Ebenso trifft die Annahme des Arbeitsgerichts zu, dass die Kündigung der Klägerin spätestens am 30.11.2017 zugegangen ist (nachfolgend II.).

I.

Dem allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG unterfiel das ab dem 01.06.2017 begonnene Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß der in § 1 Abs. 1 KSchG geregelten Voraussetzung erst nach Ablauf der ersten sechs Monate. Somit bestand allgemeiner Kündigungsschutz erst ab dem 01.12.2017. Zeiten, die der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, finden in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher bei der Berechnung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG grundsätzlich keine Berücksichtigung. Das gilt selbst dann, wenn sich dieses Arbeitsverhältnis nahtlos an die Überlassung anschließt und der Arbeitnehmer schon während seiner Tätigkeit als Leiharbeitnehmer im selben Betrieb eingesetzt war (vgl. BAG 20.02.2014 – 2 AZR 859/11 – NZA 2014, 1083 Rn. 23 mwN). Von einem vor dem Beginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien einsetzenden Kündigungsschutz ist deshalb nicht allein wegen der vorangegangenen Tätigkeit der Klägerin als Leiharbeitnehmerin bei der Beklagten auszugehen.

Es liegt auch keine von § 1 Abs. 1 KSchG abweichende Regelung der Parteien zugunsten der Klägerin vor, durch die die Wartezeit anders (für die Klägerin günstiger) als nach § 1 Abs. 1 KSchG geregelt worden wäre. Ebensowenig folgt eine für die Klägerin günstigere rechtliche Beurteilung aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB.

1. Zwar sind abweichende Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers, etwa einzelvertragliche oder kollektiv-rechtliche Vereinbarungen über den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber zulässig. Einzelvertragliche Vereinbarungen dieser Art müssen nicht ausdrücklich getroffen werden. Sie können sich auch aus konkludentem Verhalten ergeben. Drängen “alter” und “neuer” Arbeitgeber den Arbeitnehmer gemeinsam zum Unternehmenswechsel und verfolgen sie dabei vorrangig das Ziel, den Verlust des Kündigungsschutzes herbeizuführen, kann der Arbeitnehmer überdies nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB so zu stellen sein, als hätte er die Wartefrist beim neuen Arbeitgeber bereits erfüllt (vgl. BAG 20.02.2014 – 2 AZR 859/11 – aaO Rn. 44 und 47). Darüber hinaus ist es in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass bei der Frage, ob allgemeiner Kündigungsschutz anzunehmen ist, Umstände von Bedeutung sind, die bei einem Arbeitnehmer, der den Vertragsarbeitgeber wechselt, den Eindruck entstehen lassen können, die Beschäftigungsverhältnisse stünden trotz des Wechsels der Vertragsarbeitgeber in einem inneren Zusammenhang. Als in diesem Sinne erheblich hat das Bundesarbeitsgericht eine Vereinbarung mit dem alten Arbeitgeber eingeordnet, in der der betroffenen Arbeitnehmerin die “Mitnahme” von Resturlaub zum neuen Arbeitgeber zugesagt wurde. In diesem Zusammenhang führt die betreffende Entscheidung zudem aus: Der ausdrückliche oder stillschweigende Verzicht auf eine Probezeit mag zwar für sich genommen kein hinreichendes Indiz für die Vereinbarung sein, Vorbeschäftigungszeiten auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen. Anderes kann aber gelten, wenn – wie hier – zusätzliche Umstände beim Arbeitnehmer die Vorstellung erwecken mussten, seine Tätigkeit beim bisherigen Vertragsarbeitgeber setze sich beim neuen unverändert fort (vgl. BAG 20.02.2014 – 2 AZR 859/11 – aaO Rn. 50).

2. Dies zugrundegelegt war hier eine Vorverlagerung des allgemeinen Kündigungsschutzes weder von den Parteien vereinbart worden, noch war die Klägerin nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB so zu stellen, als hätte sie die Wartefrist bei der Beklagten bereits erfüllt.

a) Zunächst ergibt sich aus den dargestellten Grundsätzen, dass die Klausel § 1.3 ArbV “Es wird keine Probezeit vereinbart.” für sich genommen lediglich zum Ausdruck bringt, dass keine Probezeit vereinbart wird. Dies ergibt, wie das Arbeitsgericht zutreffend begründet hat, der Wortlaut der Vereinbarung. Es handelt sich um einen Arbeitsvertrag. Es ist davon auszugehen, dass Rechtsbegriffe, die von den Arbeitsvertragsparteien verwendet werden, grundsätzlich mit der Bedeutung verwendet werden sollen, die sie in der Rechtsordnung haben. Den Begriff der Probezeit verwendet § 622 Abs. 3 BGB. Es handelt sich um einen Zeitraum, der gemäß den ersten Worten des § 622 Abs. 3 BGB “vereinbart” werden muss, damit dem Arbeitgeber eine kürzerfristige Kündigungsmöglichkeit, die im letzten Halbsatz von § 622 Abs. 3 BGB geregelt ist, offensteht, nämlich die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen zu kündigen. Im Gegensatz dazu verwendet § 1 Abs. 1 KSchG den Begriff der Probezeit nicht, auch nicht den Begriff der Probe. In Rechtsprechung und Literatur werden die ersten sechs Monate nach § 1 KSchG ebenfalls nicht als Probezeit, sondern als Wartezeit bezeichnet. Dass sich im allgemeinen Sprachgebrauch möglicherweise die Begriffe der Probezeit und der Wartezeit vermischen und dass möglicherweise die meisten Arbeitnehmer ohnehin nicht genau wissen, welche Rechtsfolgen sich an die Vollendung der Probezeit oder der Wartezeit oder beider Zeiten knüpfen, ist für die Vertragsauslegung im Normalfall unerheblich. Wer einen Arbeitsvertrag schließt, muss sich über die Bedeutung der darin verwendeten Rechtsbegriffe informieren, bevor er Hoffnungen daraus ableitet.

b) Umstände außerhalb des Vertrages, die entweder eine andere Vertragsauslegung als richtig erscheinen ließen oder nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB zu einem vorzeitigen Einsetzen des allgemeinen Kündigungsschutzes führen würden, sind nicht erkennbar.

Ist die Annahme nicht gerechtfertigt, die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei erfüllt, geht dies zu Lasten des betroffenen Arbeitnehmers, hier der Klägerin. Denn der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die persönlichen Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes vorliegen (vgl. BAG 20.02.2014 – 2 AZR 859/11 – Rn. 21 mwN).

Das von der Klägerin behauptete Bedrängen seitens der Beklagten, den Vertrag mit ihr abzuschließen, ist von der Beklagten bestritten worden. Die daraufhin nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu konkretem Vortrag aufgerufene Klägerin hat hierzu nicht näher vorgetragen. Das behauptete “Bedrängen” blieb damit unsubstantiiert und genügt nicht den Voraussetzungen des § 138 ZPO an einen hinreichend konkreten Vortrag im Prozess. Unabhängig davon behauptet selbst die Klägerin nicht, dass beide Arbeitgeber sie bedrängt hätten. Auch deshalb sind die Voraussetzungen, unter denen die Anwendung von § 162 BGB erwogen werden könnte, nicht erfüllt.

In den von der Klägerin vorgetragenen Mitteilungen der früheren Personalleiterin Frau S. einschließlich der WhatsApp-Texte liegen gleichfalls keine Umstände, aus denen die Klägerin schließen durfte, wegen des Verzichts auf “die Probezeit” seien aus Sicht der Beklagten sämtliche Zwecke der Wartezeit hinfällig und sei damit auf die Wartezeit verzichtet worden.

Dabei ist Folgendes zu berücksichtigen: Zweck der Wartezeit ist auch eine Erprobung im Hinblick auf die Arbeitgeberfunktionen Lohnzahlung, Entgeltfortzahlung bei Krankheit und Urlaubsgewährung. Soweit den Arbeitnehmer in diesem Bereich Mitwirkungs- und Nebenpflichten treffen, kann der Entleiher regelmäßig nicht beurteilen, ob der Arbeitnehmer sie ordnungsgemäß erfüllt. Ohne entsprechende Kenntnis ist eine sachgerechte, dem Gesetzeszweck genügende Erprobung nicht möglich (vgl. BAG 20.02.2014 – 2 AZR 859/11 – aaO Rn. 25).

Dies ist für einen durchschnittlichen verständigen Arbeitnehmer, mithin auch für die Klägerin, auch erkennbar. Denn es liegt auf der Hand, dass es einen wesentlichen Unterschied bildet, ob man einen Arbeitnehmer als eigenen Vertragspartner beschäftigt oder ob man ihn lediglich entleiht. Die Bindung zum eigenen Vertragsarbeitnehmer ist vielschichtiger und enger. Das ist ein wesentlicher Unterschied, der für einen Teilnehmer am Arbeitsleben verständlich und nachvollziehbar ist.

Deshalb durfte die Klägerin vorliegend aus der behaupteten Äußerung der Frau S. “Wir sind sehr zufrieden mit Dir und wollen Dich übernehmen.” zwar eine Zufriedenheit mit ihrer Arbeitsleistung und ihrem Verhalten am Arbeitsplatz entnehmen, nicht aber darauf schließen, dass die Beklagte hinsichtlich der besagten Nebenpflichten darauf verzichten wollte, sich ein eigenes Bild von ihr zu machen. Entsprechend gilt für den weiteren von der Klägerin wiedergegebenen Satz der Frau S. “Wir geben Dir den Vertrag ohne Probezeit, da wir Dich kennen und nicht vorhaben, Dich zu kündigen.”. Die Klägerin durfte aus der Formulierung “Da wir Dich kennen” nur schließen, dass die Beklagte ihre Arbeitsleistung und ihr Verhalten am Arbeitsplatz kannte und insoweit nicht mit Schlechterfüllung rechnete. Nicht aber durfte die Klägerin daraus folgern, die Beklagte verzichte weitergehend über die Nichtvereinbarung einer Probezeit hinaus (die ja durchaus für die Klägerin auch schon ein Vorteil war, indem sie nicht mit bloß zweiwöchiger Kündigungsfrist gekündigt werden konnte) darauf, sich in irgendeiner Hinsicht ein weiteres Bild von ihr zu verschaffen, als es aus der Sicht eines Entleihers möglich war.

Hinsichtlich der WhatsApp-Nachricht vom 28.04.2017 “Ich werde dafür sorgen, dass Du keine Probezeit hast.” gilt Entsprechendes. Es handelt sich um das Zugeständnis der Arbeitgeberin, sich selbst nicht eine (mit besonders günstigen Rechtsfolgen verbundene) Probezeit im Vertrag einräumen zu wollen. Dieses Versprechen hat die Beklagte auch gehalten.

c) Diesem Ergebnis stehen die von der Klägerin herangezogenen Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Köln und des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern nicht entgegen.

Im Beschluss vom 15.12.2006 (9 Ta 467/06) hatte das Landesarbeitsgerichts Köln im Rahmen eines Prozesskostenhilfebewilligungsverfahrens nur die hinreichende Erfolgsaussicht der Kündigungsschutzklage zu beurteilen und ordnete die Ansicht der Klägerin über die Auslegung der dortigen Umstände als stillschweigende Vorverlagerung des allgemeinen Kündigungsschutzes als vertretbar ein. Das ist bereits ein anderer Prüfungsmaßstab als der vorliegend anzuwendende, bei dem es nicht nur um Vertretbarkeit, sondern um Richtigkeit geht. Unabhängig davon berücksichtigt diese Entscheidung nicht ausdrücklich die oben aufgeführten Unterschiede zwischen der Erfahrung als Entleiher und der Erfahrung als Vertragsarbeitgeber mit einem Arbeitnehmer, die jedoch nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Berufungskammer folgt, bedeutsam sind.

Der Sachverhalt des Urteils des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15.02.2002 (4 (2) Sa 575/01) unterscheidet sich vom vorliegenden wesentlich dadurch, dass die arbeitsvertragliche Klausel betreffend die Probezeit folgendermaßen formuliert war “Auf die Probezeit wird einvernehmlich verzichtet.”. Dazu führte das Landesarbeitsgericht Köln aus, es habe ersichtlich auf Rechte des Arbeitgebers verzichtet werden sollen, die ohne diese Regelung bestünden. Vorliegend lautete die Klausel aber “Es wird keine Probezeit vereinbart.”. Darin liegt bereits im Hinblick auf die Formulierung kein Verzicht auf ein (bestehendes) Recht des Arbeitgebers, sondern ein Verzicht auf die Vereinbarung eines (bisher nicht bestehenden) Rechts. Damit fehlt hier die Basis für eine entsprechende Argumentation wie im Fall des Landesarbeitsgerichts Köln.

Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 24.06.2008 (5 Sa 52/08) bietet gleichfalls keine Basis für die Ansicht der Klägerin. Mit dem Rechtssatz, es sei denkbar, aus einer ausdrücklichen Vereinbarung über den Verzicht auf eine Probezeit zu schließen, dass die Parteien damit auch das Kündigungsschutzgesetz vom ersten Tag an zur Geltung bringen wollten, stellt das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern keine weitergehenden Grundsätze als das Bundesarbeitsgericht und die erkennende Berufungskammer auf. Die Denkbarkeit allein genügt jedoch – wie ausgeführt – nicht. Es müssen Umstände vorliegen, aus denen tatsächlich geschlossen werden kann, dass die Wartezeit abbedungen werden sollte. Derartige Umstände hat das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern für den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt verneint. Insbesondere meint auch das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern: Wer sich von seinem bisherigen Arbeitsplatz abwerben lässt und mit dem abwerbenden Arbeitgeber nicht vereinbart, dass die Kündigung für eine bestimmte Zeit ausgeschlossen ist, übernimmt das Risiko, dass ihm der neue Arbeitgeber vor Ablauf der in § 1 Abs. 1 KSchG bestimmten Frist von sechs Monaten ordentlich kündigt (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern 24.06.2008 – 5 Sa 52/08 – Juris Rn. 31 unter Bezugnahme auf BAG 24.10.1996 – 2 AZR 874/95).

Nach alledem setzte der allgemeine Kündigungsschutz der Klägerin erst ab dem 01.12.2017 ein.

II.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Kündigung der Klägerin spätestens am 30.11.2017 zugegangen ist. Dieser Zugangszeitpunkt liegt noch vor dem unter B I. dargelegten Ende der Wartezeit, so dass die Kündigung nicht am Maßstab des § 1 KSchG zu messen ist.

1. Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Abwesenden iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von ihr Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den “gewöhnlichen Verhältnissen” und den “Gepflogenheiten des Verkehrs” zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr eine generalisierende Betrachtung geboten. Wenn für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. Den Empfänger trifft die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegenden – Gründe nicht ausgeschlossen (vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 493/17 – NZA 2018, 1157 Rn. 15).

Zu dem Bereich, über den ein Arbeitnehmer Verfügungsgewalt besitzt, gehört der von ihm an seinem Wohnhaus mit seinem Namen versehene und von ihm zum Empfang von Post vorgehaltene Briefkasten. Durch den Einwurf eines Kündigungsschreibens an einem Tag, der kein Sonn- oder Feiertag ist, ist spätestens am nächsten Tag der Zugang des Kündigungsschreibens iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt worden. Hiervon ist das Bundesarbeitsgericht auch in einem Fall ausgegangen, in dem der Kläger sich aufgrund der Aufnahme einer Beschäftigung in Katar nicht mehr regelmäßig an seinem in Deutschland gelegenen Wohnort aufhielt, und hat es für unerheblich gehalten, ob die Beklagte Letzteres wusste (vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 493/17 – NZA 2018, 1157 Rn. 16).

Das Berufen auf den Zugang einer Willenserklärung kann zwar treuwidrig sein, dies kann jedoch zum einen nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen, da der Begriff des Zugangs im Rechtssinne bereits das Ergebnis einer im Interesse des rechtssicheren Rechtsverkehrs vorgenommenen Abwägung zwischen dem Transportrisiko auf Seiten des Erklärenden und dem Kenntnisnahmerisiko auf Seiten des Empfängers darstellt. Das Bundesarbeitsgericht hat für den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt in dieser Entscheidung angenommen, Treuwidrigkeit käme allenfalls dann in Betracht, wenn die Beklagte gewusst hätte, dass der Briefkasten des in Katar arbeitenden Klägers gar nicht mehr geleert worden sei und nur versehentlich noch mit seinem Namensschild versehen gewesen sei, entsprechenden Vortrag habe der Kläger indessen nicht gehalten (vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 493/17 – aaO Rn. 18).

2. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte hinreichend schlüssigen und detaillierten Vortrag geleistet, der die Annahme rechtfertigt, dass der Klägerin die Kündigung spätestens am 30.11.2017 zugegangen ist. Die Klägerin hat diesen Vortrag der Beklagten nicht in einer den Anforderungen von § 138 ZPO genügenden Weise bestritten.

a) Die Beklagte hat den gesamten Ablauf des Wegs des Kündigungsschreibens beginnend mit der Übergabe seitens der damaligen Personalleiterin Frau S. an die Empfangsmitarbeiterin Frau M. am Dienstag, dem 28.11.2017 bis zum Einwurf durch Frau C. L. am Mittwoch, dem 29.11.2017 in den Hausbriefkasten der Klägerin detailliert und schlüssig geschildert und zur Veranschaulichung Belege vorgelegt. Sie hat bereits erstinstanzlich die Klägerin wegen deren Bestreitens mit Nichtwissen aufgefordert mitzuteilen, wann die Klägerin tatsächlich den Briefkasten geleert habe und tatsächlich das Kündigungsschreiben erhalten habe. Bis zum Beginn des Berufungsverfahrens hat die Klägerin dazu vorgetragen, sie sei lediglich am Freitag nach G. gefahren und habe jedenfalls von dem Kündigungsschreiben erst am Samstag, dem 02.12.2017 Kenntnis gehabt. Auch in der Berufungsbegründung vom 26.02.2019 trug die Klägerin vor, sie sei erst am Freitagabend, dem 01.12.2017 wieder nach G. gefahren. Vom Kündigungsschreiben Kenntnis genommen habe sie erst nächsten Morgen, nämlich am 02.12.2017. Weitere Angaben dazu, wer wann in der betreffenden Woche in den Briefkasten geschaut habe und was darin vorgefunden habe, hat die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt nicht gemacht.

Dies korrigierte sie auch nach Eintreffen der Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 04.04.2019 bei ihrer Prozessbevollmächtigten zunächst nicht. Die Berufungsbeantwortung enthält die Information, dass die Klägerin vom Montag, dem 27.11.2017 bis einschließlich Freitag, dem 01.12.2017 arbeitsunfähig erkrankt war und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am Dienstag, dem 28.11.2017 von einem Arzt in G. ausgestellt worden war. Erst im Berufungsverhandlungstermin (vgl. die Seiten 1 und 2 des Protokolls vom 18.06.2019) hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin ihren Vortrag korrigiert und diese Umstände unstreitig gestellt. Sie hat zu den von der Beklagtenseite als von der Klägerin nicht zutreffend und nicht ausreichend konkret geschilderten Umständen im Zusammenhang mit der Frage, wann und wie das Kündigungsschreiben in den Besitz der Klägerin gelangt sei, nunmehr erklärt, die Klägerin gestehe zu, dass sie in der betreffenden Woche arbeitsunfähig gewesen sei. Ihr Vortrag in der Berufungsbegründung, soweit er abweichend sei, beruhe auf einem Missverständnis zwischen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin und der Klägerin. Die Klägerin habe die Kündigung am Samstag aus dem Briefkasten gezogen.

Auf Bitte des Gerichts, ebenfalls zu den Vorgängen Stellung zu nehmen, hat die Klägerin im Berufungsverhandlungstermin erklärt, es sei ein Samstag gewesen. Die Arbeitsunfähigkeit sei auf die Arbeitssituation zurückzuführen, sie habe Herzprobleme bekommen, sie habe kurz vor einem Herzinfarkt gestanden und habe in dieser Woche der Arbeitsunfähigkeit ein EKG-Gerät getragen. Auf Frage des Gerichts, weshalb die Klägerin meine, dass sie ausschließen könne, dass das Kündigungsschreiben schon am Donnerstag oder am Freitag der betreffenden Woche in ihrem Briefkasten gelegen habe, hat die Klägerin geäußert: “Das weiß ich nicht, wann das reingeschmissen wurde.”. Unstreitig ist (vgl. auch dazu Seite 2 des Protokolls vom 18.06.2019), dass die Klägerin sich in der betreffenden Woche in G. aufhielt.

b) Betrachtet man das Vorbringen der Klägerinseite insgesamt, so stellt sie nicht hinreichend substantiiert in Abrede, dass die Möglichkeit der Kenntnisnahme von der Kündigung für sie nicht bereits früher bestand.

aa) Zunächst stimmt die Berufungskammer mit dem Arbeitsgericht vollkommen überein, dass der Briefkasten am Hauptwohnsitz der Klägerin in G. eine geeignete Empfangseinrichtung war, bei der ein Zugang einer Kündigung begründet werden konnte und im konkreten Fall auch begründet wurde.

Weder insgesamt noch für die Zeit von Montag bis Donnerstag oder für die Zeit von Montag bis Freitag ist von einer Rechtslage auszugehen, nach welcher der Briefkasten der Klägerin in G. gleichsam “blockiert” für die Bewirkung eines Zugangs gewesen wäre. Die Beklagte hatte keinen Anlass zu der Annahme, dass von Montag bis Donnerstag die Klägerin keine erdenkliche Möglichkeit gehabt hätte, von einem dorthin versandten Schreiben Kenntnis zu nehmen. Insbesondere brauchte sie nicht anzunehmen, die Wohnung sei komplett verlassen. Letzteres war auch objektiv nicht der Fall, wie sich schon daraus ergibt, dass in dieser Zeit noch der Ehemann der Klägerin und deren vierjährige Tochter dort wohnten, für die sich die Klägerin weder auf einen weiteren Wohnsitz beruft noch darauf, Derartiges der Beklagten mitgeteilt zu haben. Nach den oben wiedergegebenen Rechtssätzen des Bundesarbeitsgerichts (BAG 25.04.2018 – 2 AZR 493/17 – aaO) gehörte somit der von der Klägerin in G. mit ihrem Namen versehene und von ihr weiterhin zum Empfang von Post vorgehaltene Briefkasten zu dem Bereich, über den die Klägerin Verfügungsgewalt besaß. Die nur in besonderen Ausnahmefällen anzunehmende Treuwidrigkeit auf das Berufen des Zugangs ist hier ebenfalls nicht zu bejahen, da die Beklagte nicht wusste, dass der Briefkasten der Klägerin gar nicht mehr geleert wurde und überdies Derartiges objektiv auch nicht richtig war.

Erst recht treffen diese Bewertungen zu, wenn man zusätzlich berücksichtigt, dass die Klägerin – wie seit dem Berufungsverhandlungstermin unstreitig ist – sich in der betreffenden Woche ohnehin an ihrem Hauptwohnsitz in G. und nicht in B. aufhielt.

An der hier vorgenommenen rechtlichen Beurteilung ändert schließlich auch das von der Klägerin angeführte Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 07.12.1995 (5 Sa 1035/95 – LAGE § 130 BGB Nr. 20) nichts. In dem dortigen Fall hatte die Arbeitgeberin gerade nicht an die Heimatadresse zugestellt. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf war der Auffassung, dass die Arbeitgeberin richtigerweise den Hauptwohnsitz hätte wählen müssen, weil dieser im Arbeitsvertrag niedergelegt war und sie die konkrete Information hatte, dass der Arbeitnehmer sich dort am maßgeblichen Tag aufhielt. Der von der Klägerin aus dieser Entscheidung vermeintlich entnommene Satz, dass dann, wenn im Arbeitsvertrag der Hauptwohnsitz des Arbeitnehmers aufgeführt sei und der Arbeitnehmer einen Zweitwohnsitz am Arbeitsort unterhalte, ein Arbeitgeber ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht annehmen könne, dass der Arbeitnehmer in jeder dieser Wohnungen Vorkehrungen getroffen habe, die es ihm ermöglichten, sich zeitnah Kenntnis von einem Kündigungsschreiben zu verschaffen, ist in dem Volltext der Entscheidung nicht enthalten. Vielmehr bringt das Landesarbeitsgericht Düsseldorf in dem tatsächlich enthaltenen Satz nur “erhebliche Zweifel” zum Ausdruck. Der klägerinseits zitierte Satz nimmt nicht an den unmittelbar tragenden Feststellungen teil. Leitsätze zu einer Entscheidung, die sich nicht im Text der Entscheidung wiederfinden, gehören nicht zu dieser Entscheidung. Außerdem war im Fall des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf diejenige der beiden Wohnungen, für die nicht angenommen werden durfte, dass der Arbeitnehmer Vorkehrungen getroffen hatte, die ihm eine zeitnahe Kenntnismöglichkeit verschafften, gerade die Wohnung am Arbeitsort. Auch das verhindert günstige Folgerungen aus dieser Entscheidung für die Klägerin.

bb) Den nach alledem nur noch festzustellenden Zeitpunkt des Zugangs hat das Arbeitsgericht zutreffend spätestens auf den 30.11.2017 datiert.

Die Klägerin hat es zunächst bis zum Beginn des Berufungsverhandlungstermins versäumt, die wahren Begleitumstände ihrer Kenntnisnahme vom Kündigungsschreiben zu berichten. Sie hat aber auch danach bis zuletzt nicht in dem gemäß § 138 ZPO von ihr zu erwartenden und ihr unschwer möglichen Umfang Vortrag dazu geleistet, wie sie ihrer Obliegenheit, sich um den Inhalt ihres Briefkastens zu kümmern, nachgekommen sei. Unstreitig war sie während der gesamten Woche in G. gewesen. Dass das Kündigungsschreiben bereits im Laufe des Donnerstags, des 29.11.2017 in ihrem Briefkasten lag, hat sie zuletzt nach Ansicht der Berufungskammer noch nicht einmal mehr bestritten, jedenfalls aber nicht substanzhaltig genug.

Auf die Frage, weshalb sie ausschließen könne, dass das Kündigungsschreiben schon am Donnerstag oder am Freitag der betreffenden Woche in ihrem Briefkasten gelegen habe, hätte die Klägerin unschwer erklären können, ob und wann sie in der betreffenden Woche in ihren Briefkasten geschaut habe. Stattdessen hat sie sich auf die karge Erklärung zurückgezogen, sie wisse nicht, wann das reingeschmissen worden sei. Die Klägerin hat nichts dazu ausgeführt, ob sie am Donnerstag oder am Freitag der betreffenden Woche überhaupt ihren Briefkasten kontrolliert hat und was sie darin vorgefunden hat. Es ist nach ihrem Vortrag sowohl denkbar, dass sie nicht in ihren Briefkasten geschaut hat, als auch, dass sie hineingeschaut hat, ihn aber nicht geleert hat. Es ist sogar denkbar, dass sie ihn am Donnerstag, dem 29.11.2017 und/oder am Freitag, dem 30.11.2017 von sonstiger Post geleert hat und lediglich das Kündigungsschreiben der Beklagten im Briefkasten hat liegenlassen. Auch die letztere Variante ist nicht ausgeschlossen, nachdem ihre Prozessbevollmächtigte nur erklärt hat, die Klägerin habe “die Kündigung am Samstag aus dem Briefkasten gezogen” und die Klägerin zu diesem Punkt auch in ihrer persönlichen Befragung nichts Näheres ausgeführt hat. Eine Kündigung, die bereits am Donnerstag im Briefkasten der Klägerin lag, um die sich die Klägerin aber nicht kümmerte oder die sie sogar als Post von der Beklagten erkannte und – weshalb auch immer – nicht aus dem Briefkasten entnahm, ist der Klägerin aber an diesem Tag zugegangen, weil die Möglichkeit der Kenntnisnahme genügt.

Ein möglichst konkreter Vortrag zu ihrem Kontrollverhalten und dem, was sie in ihrem Briefkasten bei ihren etwaigen Kontrollen vorgefunden oder nicht vorgefunden habe, war von der Klägerin schon aufgrund des detaillierten Vortrags und der Belege der Beklagten zu erwarten. Überdies war ein solcher Vortrag von ihr zu erwarten, nachdem sie durch zwei Instanzen hindurch bis zum Tag der Berufungsverhandlung es nicht für nötig gehalten hatte, die Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten durch eine den Irrtum ihrer Prozessbevollmächtigten korrigierende Maßnahme mit wahren Angaben auszustatten. Dass ihre Arbeitssituation bei der Beklagten schwierig geworden war, mag zutreffen. Es rechtfertigt aber nicht ein prozessuales Verhalten wie dasjenige der Klägerin. Sofern sie durch das Tragen des EKG-Geräts so beeinträchtigt gewesen sein sollte, dass sie erst am Samstag den Briefkasten kontrollierte, hätte sie dies ausführen können. Allein aus ihrer Schilderung zum Thema EKG-Gerät geht Derartiges jedenfalls nicht hervor.

Nach alledem fehlt es an einer konkreten Schilderung der Klägerin, wann sie jeweils in ihren Briefkasten geschaut hat, was sie darin gesehen hat und wann sie darin erstmals das Einwurf-Einschreiben der Beklagten gesehen hat. Durch ihren tatsächlich erbrachten Vortrag ist sie nur lückenhaft und unzureichend auf das Vorbringen der Beklagten eingegangen und hat dieses infolgedessen nicht ausreichend bestritten. Auf die Frage, unter welchen Umständen ein Anscheinsbeweis bei Absendung eines Einwurf-Einschreibens für den Zeitpunkt des Zugangs anzunehmen ist, kommt es daher für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht an.

Nach alledem ist die Kündigung der Klägerin wie vom Arbeitsgericht bewertet spätestens am 30.11.2017 zugegangen. Dieser Zugangszeitpunkt liegt innerhalb der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG. Der Beklagten war es daher möglich, die ordentliche fristgerechte Kündigung auszusprechen, ohne dass zur Begründung der ordentlichen Kündigung Kündigungsgründe iSv. § 1 KSchG hätten vorliegen müssen. Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind von der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin weder geltend gemacht worden, noch sind sie aus den Umständen ersichtlich.

C

Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer ohne Erfolg eingelegten Berufung zu tragen.

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung.
Steer
Feldmann
Rastetter