Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg: Beschluss vom 18.10.2018 – 21 TaBV 1372/17

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg: Beschluss vom 18.10.2018 – 21 TaBV 1372/17

1. Ein Sozialplan ist so zu dotieren, dass er über den Ausgleich der den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung entstehenden Nachteile nicht hinausgeht, diese aber zumindest substanziell mildert, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer also von den Nachteilen spürbar entlastet. Er ist insoweit zu begrenzen, als die gebotene Entlastung wirtschaftlich nicht vertretbar ist, weil der Ausgleich der Nachteile den Bestand des Unternehmens gefährden würde.

2. Für die wirtschaftliche Vertretbarkeit ist auch bei wirtschaftlich verflochtenen Unternehmen auf das arbeitgebende Unternehmen und nicht auf Dritte abzustellen. Das Gesetz enthält insoweit keine verdeckte Regelungslücke. Der Gesetzgeber wollte grundsätzlich am gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip festhalten.

3. Bei der Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit sind Ansprüche des arbeitgebenden Unternehmens gegen Dritte auf Ausgleich der Sozialplanlasten einzubeziehen. Aus der bloßen Praxis, Verluste auszugleichen oder durch Darlehen bei gleichzeitigem insolvenzrechtlichen Rangrücktritt zu decken, lassen sich ebenso wenig wie aus einem Beherrschungsvertrag Ansprüche auf Finanzierung eines noch abzuschließenden Sozialplans ableiten. Ansprüche nach § 826 BGB wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs bestehen ohnehin nur bei Insolvenz.

4. Der Betriebsrat kann auch nicht mögliche Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wegen unzureichender Unterrichtung im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang bündeln und daraus ein Recht auf Erhöhung des Sozialpanvolumens ableiten.

5. Das Vermögen eines dritten Unternehmens kann jedoch dem arbeitgebenden Unternehmen im Wege des Bemessungsdurchgriffs normativ zurechenbar sein.

a) Das kommt in Betracht, wenn ein Beherrschungsvertrag bestand. Dies gilt auch bei einem formnichtigen, faktischen Beherrschungsvertrag.

Denn ein Beherrschungsvertrag begündet die Gefahr, dass dem arbeitgebenden Unternehmen Weisungen erteilt werden, die nicht in seinem Interesse liegen. Diese Gefahr muss sich jedoch verwirklicht haben. Das ist der Fall, wenn durch derartige Weisungen eine wirtschaftliche Situation herbeigeführt wurde, die eine angemessene Sozialplandotierung ausschließt.

b) Ein Bemessungsdurchgriff kann sich auch aus den in der Betriebsverfassung in § 2 Abs. 1 BetrVG verankerten Grundsätzen von Treu und Glauben ergeben.

aa) Das ist der Fall bei einer funktionswidrigen Vermögens- oder Geschäftsfeldverschiebung. Eine solche liegt vor, wenn das arbeitgebende Unternehmen seine Entscheidungen nicht am Eigeninteresse sondern an den

Interessen Dritter ausrichtet und sich deshalb seine wirtschaftliche Lage so verschlechtert, dass ein angemessen dotierter Sozialplan wirtschaftlich nicht vertretbar ist. Das arbeitgebende Unternehmen muss sich dann so behandeln lassen, als hätte es die seinen Interessen zuwiderlaufenden Handlungen nicht vorgenommen.

bb) Ein Bemessungsdurchgriff ist auch geboten, wenn eine Vermögensvermischung zwischen dem arbeitgebenden Unternehmen und einem Dritten vorliegt.

6. Die bloße wirtschaftliche und finanzielle Verflechtung oder Abhängigkeit zwischen Unternehmen sind kein Rechtsgrund für eine Erhöhung des Sozialplanvolumens.

In dem Beschlussverfahren
mit den Beteiligten
hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 21. Kammer,
auf die Anhörung vom 18. Oktober 2018
durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Dr. H. als Vorsitzende
sowie die ehrenamtliche Richterin S. und den ehrenamtlichen Richter P.
beschlossen:

Tenor:

I. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. September 2017 – 8 BV 4526/17 – wird zurückgewiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs über die Aufstellung eines Sozialplans.

Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeberin) erbrachte zuletzt im Auftrag ihrer allein stimmberechtigten Kommanditistin, der G. Berlin GmbH & Co KG (im Folgenden: GGB), Passagierabfertigungsdienstleistungen am Flughafen Tegel. Der Beteiligte zu 1) ist der für den Betrieb der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat (im Folgenden: Betriebsrat). Alleingesellschafter der persönlich haftenden Gesellschafterin der Arbeitgeberin, der A. P. S. Berlin Beteiligungs GmbH, ist deren Geschäftsführer Herr A..

Die GGB, zwischenzeitlich in A. S. Berlin GmbH & Co. KG umbenannt, ist aus der G. Berlin GmbH hervorgegangen. Diese stand ursprünglich im Eigentum der Betreibergesellschaft des Flughafens Schönefeld und der Lufthansa AG und wurde im Jahre 2008 von der W.-Gruppe übernommen. Sie erbrachte die Bodenverkehrsdienstleistungen an den Flughäfen Berlin-Brandenburg auf der Grundlage von sog. Fullhandlingverträgen mit den Fluggesellschaften ursprünglich selbst. Komplementärin der GGB ist die G. Berlin Beteiligungs GmbH, deren Anteile von zwei Rechtsanwälten aus Würzburg Herrn B. und Herrn Dr. Sch. gehalten werden. Kommanditistin ist ein Unternehmen der W.-Gruppe, die W. A. S. Holding GmbH (vormals A. Dienstleistungsholding Management GmbH).

Mit Schreiben vom 11. April 2011 unterrichtete die GGB den bei ihr bestehenden Betriebsrat über eine geplante Aufspaltung des Betriebs in die Betriebe Passage, Vorfeld (Rampe), Verwaltung und Werkstatt/Logistik-Center. Eine gesellschaftsrechtliche Verselbstständigung der neuen Betriebe sei außer im Fall der Werkstatt und des Logistik-Centers “derzeit nicht angedacht”. Wegen der Einzelheiten des Schreibens vom 11. April 2011 wird auf dessen Ablichtung (Bl. 422 f. d.A.) verwiesen. Da sich keine wirtschaftlichen Nachteile abzeichneten, wurde seinerzeit kein Sozialplan aufgestellt und das eingeleitete Einigungsstellenverfahren am 28. März 2012 eingestellt. Der Betrieb Werkstatt/Logistik-Center wurde mit Wirkung ab dem 1. Januar 2012 auf die W. A. Werkstatt Service Berlin GmbH & Co. KG (AWSB) übertragen.

Mit Schreiben vom 27. April 2012 informierten die GGB und die Arbeitgeberin die Beschäftigten des Betriebes Passage darüber, dass nunmehr auch die Betriebe Passage und Vorfeld (Rampe) gesellschaftsrechtlich zum 1. Mai 2012 verselbstständigt würden, indem der Betrieb Passage auf die Arbeitgeberin und der Betrieb Vorfeld (Rampe) auf die A. G. Service Berlin GmbH & Co. KG (AGSB) übertragen werde. Zugleich gingen die im Betrieb Passage mit der GGB bestehenden Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB auf die Arbeitgeberin über. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf dessen Ablichtung (Bl. 58 ff. d.A.) verwiesen. Unter dem 30. April 2012 schloss die GGB mit der Arbeitgeberin einen Rahmenvertrag über die Erbringung von Bodenabfertigungsleistungen insbesondere im Bereich Passage und beauftragte fortan die Arbeitgeberin mit der Erbringung der bisherigen Dienstleistungen im Rahmen eines Unterauftragsverhältnisses. Wegen der Einzelheiten des Rahmenvertrages wird auf dessen Ablichtung (Bl. 536 ff. d.A.) verwiesen. Ob die Arbeitgeberin rechtlich – so der Betriebsrat – oder nur faktisch – so die Arbeitgeberin – gehindert war, ihre Dienstleistungen darüber hinaus auch eigenständig am Markt anzubieten, ist zwischen den Beteiligten streitig.

Ende 2013 legte die GGB den bei ihr verbliebenen Betrieb “Verwaltung” still. Für die etwa 50 betroffenen Beschäftigten wurde ein Sozialplan abgeschlossen, der als Abfindungen 0,5 Bruttomonatsentgelte pro Beschäftigungsjahr vorsah. Ab dann wurden die Verträge mit den Fluggesellschaften nur noch von der W. A. Contracting GmbH & Co. KG als Auftragnehmerin geschlossen, die ihrerseits die GGB als Unterbeauftragte beauftragte.

Im Februar 2013 schlossen der Allgemeine Verband der Wirtschaft für Berlin und Brandenburg e. V. (AWB) und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) für Bodenverkehrsdienste an den Flughäfen in Berlin und Brandenburg einen (Flächen-) Manteltarifvertrag sowie einen (Flächen-)Vergütungstarifvertrag ab, die mit Wirkung ab dem 1. September 2013 jeweils für allgemeinverbindlich erklärt wurden. Zeitgleich schloss die Arbeitgeberin mit ver.di einen (Firmen-)Überleitungstarifvertrag mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2016 ab, der erhebliche Besitzstandszulagen vorsah. Ein Versuch der Arbeitgeberin in der ersten Jahreshälfte 2014, im Wege von Nachverhandlungen eine Reduzierung der Besitzstände zu erreichen, um ihre Kosten zu senken, scheiterte. Daraufhin forderte ver.di die Arbeitgeberin zu Verhandlungen über einen Sozialtarifvertrag auf. Im Rahmen dieser Verhandlungen bot die Arbeitgeberin Abfindungen in Höhe eines halben Bruttomonatsentgelts pro Beschäftigungsjahr an. Am 25. Juni 2014 lehnte die Tarifkommission von ver.di, die vornehmlich mit Mitgliedern des Betriebsrats besetzt war, das Angebot unter Hinweis auf ihre höheren Forderungen ab.

In der Zwischenzeit hatte sich die GGB entschlossen, der Arbeitgeberin einzelne Aufträge zu entziehen und an andere Dienstleister zu vergeben, darunter auch an solche, die nicht, auch nicht indirekt zur W.-Gruppe gehörten. Ab August 2013 beauftragte sie mit der Erledigung des Auftrags von A. Berlin am Flughafen Tegel die A. P. Service GmbH & Co. KG, ein Unternehmen der L.-Gruppe, und ab Juni 2014 mit dem Check-In und dem Ticketing am Flughafen Schönefeld die zu diesem Zweck gegründete P. S. Schönefeld GmbH & Co. KG (PSS). Die Arbeitsverhältnisse der in den jeweiligen Bereichen Beschäftigten gingen im Wege eines Teilbetriebsübergangs nach § 613a BGB auf die neuen Auftragnehmerinnen über bzw. wurden so behandelt, als wären sie nach § 613a BGB übergegangen. Am 3. September 2014 beschloss die aus Anlass des Verlustes der Aufträge in Schönefeld gebildete Einigungsstelle einen Sozialplan mit Abfindungen in Höhe von 0,3 Bruttomonatsentgelten pro Beschäftigungsjahr. Zuvor hatte die GGB der Arbeitgeberin eine entsprechende Finanzierungszusage erteilt.

Im September 2014 kündigte die GGB als einzige Auftraggeberin der Arbeitgeberin sämtliche noch vorhandenen Aufträge, teilweise zu Anfang November 2014, im Übrigen zum 31. März 2015. Daraufhin teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, es sei beabsichtigt, den Betrieb zum 31. März 2015 stillzulegen. Am 21. Januar 2015 beschloss die im Rahmen der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan gebildete Einigungsstelle unter dem Vorsitz des Richters am Arbeitsgericht a.D. V. R. nach entsprechender Finanzierungszusage der GGB einen Sozialplan, der im Wesentlichen die Wahl zwischen einem Wechsel in eine Transfergesellschaft für längstens zwölf Monate und einer nach dem Alter gestaffelten Abfindung zwischen 2.000,00 und 3.500,00 Euro vorsah. Überwiegend noch im Januar 2015 kündigte die Arbeitgeberin sämtliche Arbeitsverhältnisse betriebsbedingt.

Am 31. März 2015 stellte die Arbeitgeberin ihren Betrieb ein. Zum Zeitpunkt der Betriebseinstellung waren bei der Arbeitgeberin noch insgesamt 188 Beschäftigte ganz überwiegend am Flughafen Tegel und einige wenige am Flughafen Schönefeld beschäftigt. Der durchschnittliche Verdienst betrug 2.244,00 Euro monatlich. Fast die Hälfte der Beschäftigten war länger als 20 Jahre bei der Arbeitgeberin bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Das durchschnittliche Lebensalter lag bei 50 Jahren oder höher. Nachdem sich abzeichnete, dass die Ende Januar 2015 ausgesprochenen Kündigungen unwirksam waren, kündigte die Arbeitgeberin vorsorglich erneut überwiegend zum 31. Januar 2016. Die zweiten Kündigungen wurden mehrheitlich vom Bundesarbeitsgericht als wirksam erachtet. Eine hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde hatte keinen Erfolg.

Seit ihrer Gründung erwirtschaftete die Arbeitgeberin erhebliche Verluste und befand sich in einem Zustand permanenter Überschuldung. Zur Sicherung der Liquidität der Arbeitgeberin und zur Vermeidung einer Insolvenz gewährte die GGB der Arbeitgeberin entsprechende Darlehen und erklärte einen insolvenzrechtlichen Rangrücktritt. Wegen der Einzelheiten der Erklärungen wird auf die beispielhaft eingereichten Ablichtungen der Erklärungen der GGB vom 17. Januar 2014 (Bl. 236 f. d.A.), 14. Januar 2015 (Bl. 234 f. d.A.), 3. November 2015 (Bl. 232 f. d.A.) und 6. Oktober 2016 (Bl. 238 f. d. A.) verwiesen. Die GGB erwirtschaftete seit 2011 ebenfalls erhebliche Verluste. Wegen der Einzelheiten wird auf das Vorbingen des Betriebsrats auf Seite 12 der Antragschrift sowie auf die Angaben der Arbeitgeberin auf Seite 10 ihres Vermerks vom 9. Dezember 2016 (Bl. 211 d.A.) sowie auf die Auszüge aus dem Prüfbericht für den Jahresabschluss 2015 (Bl. 793 ff. d. A.) verwiesen. Bis zum 23. Dezember 2014 nahm die GGB am Cash-Pooling-Verfahren des W.-Konzerns teil. Seit ihrem Ausschluss aus dem Cash-Pooling-Verfahren bei einem Negativsaldo von etwa 7.6 Mio. Euro wird sie direkt über die W. G. Service Holding GmbH & Co. KG finanziert.

Mit Beschluss vom 7. Juli 2015 erklärte das Arbeitsgericht Berlin (- 31 BV 1848/15 -) den Spruch der Einigungsstelle vom 21. Januar 2015 auf Antrag des Betriebsrats ua. wegen unzureichender Ausgestaltung der Qualifizierungsmaßnahmen in der Transfergesellschaft insgesamt für unwirksam. Die hiergegen von der Arbeitgeberin eingelegte Beschwerde wies das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 1. März 2016 (- 9 TaBV 1519/15 -) zurück. Der Beschluss ist rechtskräftig.

Daraufhin wurde das Einigungsstellenverfahren unter dem Vorsitz des seinerzeitigen Vorsitzenden Richters am Bundesarbeitsgericht Dr. M. E. fortgesetzt. In mehreren Sitzungen wurde – wie auch schon im vorangegangenen Einigungsstellenverfahren – ua. darüber diskutiert, ob und inwieweit Ansprüche der Arbeitgeberin gegenüber Dritten gegeben sein könnten, die sich auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Arbeitgeberin im Hinblick auf das Sozialplanvolumen positiv auswirken könnten, oder ob und inwieweit ein Haftungsdurchgriff auf das Vermögen Dritter im Betracht kommen könnte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtungen der Protokolle vom 20. Juni 2016 (Bl. 141 ff. d.A.), 15. September 2016 (Bl. 195 ff. d.A.), 1. März 2017 (Bl. 350 ff. d.A.) und 6. März 2016 (Bl. 25 ff d.A.) verwiesen. Einen in diesem Zusammenhang vom Betriebsrat am 15. September 2016 vorgelegten Fragenkatalog (Bl. 199 d.A.) beantwortete die Arbeitgeberin am 9. Dezember 2016 mit einem fünfzehnseitigen Vermerk nebst Anlagen, darunter ihrem Jahresabschluss für 2015. Wegen des Inhalts des Vermerks wird auf dessen Ablichtung (Bl. 202 ff. d.A.) und wegen des Inhalts der Anlagen einschließlich des Jahresabschlusses für 2015 auf deren Ablichtungen (Bl. 232 ff. d.A.) verwiesen. Den Jahresabschluss für 2014 (Bl. 146 ff. d.A.) hatte die Arbeitgeberin der Einigungsstelle bereits zuvor zur Verfügung gestellt. Schließlich beschloss die Einigungsstelle mit Spruch vom 6. März 2016 gegen die Stimmen der Arbeitnehmerseite einen Sozialplan über die Zahlung von Abfindungen mit einem Gesamtvolumen (“Sozialplantopf”) von 750.000,00 Euro, nachdem die GGB eine entsprechende Finanzierungszusage gegeben hatte. Die Höhe der jeweiligen Abfindungen richtet sich nach der individuellen Anzahl der nach einem bestimmten, näher geregelten System erreichten Punkte im Verhältnis zur Gesamtpunktzahl der unter den Sozialplan fallenden Beschäftigten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung des Sozialplans (Bl. 39 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der vom Vorsitzenden der Einigungsstelle unterzeichnete Spruch wurde dem Betriebsrat über dessen Empfangsbevollmächtigten am 22. März 2017 zugeleitet. Mit Beschluss vom 3. April 2017 beauftragte der Betriebsrat seinen Verfahrensbevollmächtigten im vorliegenden Verfahren mit der Anfechtung des Spruchs der Einigungsstelle. Mit am 5. April 2017 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenem Antrag hat der Betriebsrat die Unwirksamkeit des Spruchs geltend gemacht und die unzureichende Dotierung des Sozialplans gerügt.

Der Betriebsrat hat gemeint, der Sozialplan stelle angesichts der sozialen Situation der betroffenen Beschäftigten bei schlechten Aussichten auf dem Arbeitsmarkt mit deutlich geringeren Vergütungen keine substanzielle Milderung der von diesen zu gewärtigenden wirtschaftlichen Nachteile dar. Für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit der Arbeitgeberin habe die Einigungsstelle nicht allein auf die Vermögenslage der Arbeitgeberin und die punktgenau auf den Antrag der Arbeitgeberin zugeschnittene Finanzierungszusage der GGB abstellen dürfen. Das gesamte Vorgehen beginnend mit der gesellschaftsrechtlichen Aufspaltung des Betriebes im Mai 2012, über eine unzureichende finanzielle Ausstattung der Arbeitgeberin durch die W., die interne Weiterreichung von Unteraufträgen mit ungenügender Vergütung bis hin zur völligen Austrocknung der GGB zu einer nur noch formalen Schaltstelle zur Weiterreichung von Unteraufträgen und der Verschleierung der Überschuldungssituation beider Gesellschaften durch Finanzierungszusagen der W. habe darauf abgezielt, den Beschäftigten den sozialen Schutz zu entziehen. Dabei sei es darum gegangen, sich nach Belieben von einer als zu teuer und als zu renitent angesehenen Belegschaft zu trennen, ohne Sozialplankosten befürchten zu müssen. Wertungsmäßig sei das Vorgehen mit den einem Berechnungsdurchgriff im Rahmen des § 16 BetrAVG oder einem Haftungsdurchgriff nach § 134 UmwG zugrundeliegenden Fallgestaltungen vergleichbar. Außerdem sei es rechtsmissbräuchlich, eine dauerhafte Überschuldungssitutation zwar im Rechtsverkehr nicht zum Tragen kommen zu lassen, aber der Forderung nach einem angemessenen Sozialplan entgegenzuhalten. Vielmehr hätten von Beginn an Rückstellungen gebildet werden müssen.

Darüber hinaus stünden den Beschäftigten bei der Dotierung des Sozialplans zu berücksichtigende Schadensersatzansprüche in Form der Naturalrestitution zu, da sie beim Übergang ihrer Arbeitsverhältnisses auf die Arbeitgeberin 2012 nicht auf die unzureichende finanzielle Ausstattung der Arbeitgeberin sowie die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage der GGB einschließlich deren Teilnahme am Cash-Pooling Verfahren des W.-Konzern hingewiesen worden seien. Denn wenn die Beschäftigten über das Finanzierungsmodell und dessen Risiko vollständig aufgeklärt worden wären, hätten sie dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprochen, es sei denn, eine ausreichende Sozialplandotierung wäre durch einen Schuldbeitritt oder eine Patronatserklärung einer Obergesellschaft finanziell abgesichert worden. Der Anspruch auf Naturalrestitution begründe das Recht auf einen angemessen dotierten Sozialplan.

Schließlich kämen Ansprüche der Arbeitgeberin aus Konzernhaftung in Betracht. Denn es spreche viel dafür, dass die GGB von deren Kommanditistin beherrscht worden sei und deshalb die GGB sowie die Arbeitgeberin dem W.-Konzern zuzurechnen seien. Die Arbeitgeberin könne Ansprüche gegen die GGB aufgrund deren Finanzierungsverantwortung in der Gründungsphase, möglicher Finanzierungszusagen, einer Gewinnverlagerung im Zusammenhang mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern, Vermögensübertragungen an andere ausgegründete Gesellschaften und damit im Zusammenhang stehender existenzvernichtender Eingriffe haben. Ua. sei der Arbeitgeberin untersagt gewesen, selbstständig am Markt aufzutreten. Außerdem liege durch Zahlungen für Dritte ohne erkennbare Leistung oder Zahlungen, die die Arbeitgeberin nicht alleine betroffen hätten, eine Vermögensvermischung vor. Die GGB wiederum könne aufgrund der Cash Pool Vereinbarung, die einer Patronatserklärung ähnle, Ansprüche gegen dahinterstehende Gesellschaften oder Obergesellschaften aus einer Finanzierungszusage haben.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei mit seinem Vorbringen präkludiert. Wie schon im ersten Einigungsstellenverfahren habe er in dem mehr als neun Monate andauernden weiteren Einigungsstellenverfahren ausreichend Gelegenheit gehabt, seinen Standpunkt nachvollziehbar und transparent darzustellen. Dem sei er jedoch trotz entsprechender Auflage nicht nachgekommen.

Ungeachtet dessen sei der Spruch nicht zu beanstanden. Zwar könne es sein, dass die nach dem Sozialplan zu erwartenden Zahlungen in vielen Fällen nicht geeignet seien, die den Beschäftigten durch die Betriebsschließung entstandenen Nachteile substanziell zu mildern, jedoch sei sie, was auch der Betriebsrat nicht in Frage stelle, aus eigener Kraft nicht in der Lage, einen Sozialplan zu finanzieren. Für eine Finanzierung durch Dritte sei keine Rechtsgrundlage gegeben.

Von einer Gewinnabschöpfung könne angesichts der Ergebnisentwicklung der GGB keine Rede sein. Der Vorwurf eines Vermögensentzugs entbehre ebenfalls jeder Grundlage. Es bestehe auch keine Verpflichtung, eine bestimmte Kapitalausstattung vorzunehmen oder eine Tochtergesellschaft am Leben zu halten. Abgesehen davon komme ein Haftungsdurchgriff auf die Muttergesellschaft wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs nur im Fall der Insolvenz in Betracht.

Soweit der Betriebsrat mit Schadensersatzansprüche der Beschäftigten wegen unvollständiger Unterrichtung nach § 613a BGB argumentiere, führe dies schon deshalb nicht weiter, weil die GGB damals selbst nicht in der Lage gewesen sei, aus eigener Kraft einen Sozialplans nach den Vorstellungen des Betriebsrats zu finanzieren oder durch eine wie auch immer geartete Erklärung abzusichern.

Ein Ergebnisabführungsvertrag habe unstreitig weder zwischen ihr und der GGB noch zwischen der GGB und einer anderen Gesellschaft bestanden. Eine Patronatserklärung habe es ebenfalls nicht gegeben. Eine Cash-Pool-Vereinbarung beinhalte, abgesehen davon, dass eine solche mit der GGB nur bis Ende 2014 bestanden habe, keine Zusage, alle Verbindlichkeiten zu erfüllen. Entgegen der Vermutung des Betriebsrats sei auch der Einsatz von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer nicht überteuert oder unwirtschaftlich gewesen. Bereits in der Einigungsstelle habe sie dargetan, dass sich die Stundensätze für Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer der Firma T. auf 19,00 Euro und der zum W.-Konzern gehörenden Firma WA. auf 15,82 Euro beliefen, wohingegen die Stundensätze für eigenes Personal mit Besitzständen nach dem Überleitungstarifvertrag bei 22,16 Euro und für neu eingestelltes Personal nach dem Flächenvergütungstarifvertrag bei 16,41 Euro gelegen hätten. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Anwesenheitsquote des eigenen Personals unter 80 % liege und bei Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern nur die tatsächlich gearbeitete Stunden bezahlt werden müssten. Schließlich habe es auch keine illegalen Vermögensvermischungen oder -übertragungen gegeben. Pensionsrückstellungen seien korrekt gebildet und ihr gegenüber durch die GGB ausgeglichen worden. Rückstellungen für potentielle Sozialplanansprüche bereits in der Eröffnungsbilanz seien nicht erforderlich gewesen. Bei der Ausgliederung im Mai 2012 sei ein größerer Personalabbau nicht absehbar gewesen. Es habe vielmehr ein Konzept gegeben, das auf eine Überwindung der Probleme habe hoffen lassen. Damit habe nicht nur ein klarer Fortführungswille, sondern auch eine positive Fortführungsprognose bestanden.

Mit Beschluss vom 5. September 2017, auf dessen Gründe unter I. (Bl. 370 – 374 d.A.) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht den Antrag des Betriebsrats zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Spruch verstoße nicht gegen das der Einigungsstelle nach § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG eingeräumte Ermessen. Zwar sei davon auszugehen, dass der Sozialplan keine substanzielle Milderung der den Beschäftigten aufgrund der Betriebsschließung zum 31. März 2015 entstandenen wirtschaftlichen Nachteile darstelle. Jedoch sei mit Blick allein auf die Arbeitgeberin die Absenkung der Sozialplanvolumens unter die Grenze einer substanzielle Milderung aus Gründen der wirtschaftlichen Vertretbarkeit angemessen und erforderlich gewesen. Dies habe auch der Betriebsrat nicht in Abrede gestellt. Dem Vorbringen des Betriebsrats sei auch nicht zu entnehmen, dass die Arbeitgeberin Ansprüche gegenüber Dritten habe, die bei der Bemessung des Sozialpanvolumens miteinzubeziehen gewesen seien. Es liege weder der Fall einer besonderen Haftungsgrundlage noch der Fall eines Bemessungsdurchgriffs vor. Ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestehe nicht. Die Voraussetzungen des § 134 UmwG seien nicht gegeben. Der Betriebsrat habe auch weder die Existenz einer sog. harten Patronatserklärung dargelegt, noch einen Gewinntransfer zu Lasten der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit dem Einsatz von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern oder einen sog. existenzvernichteten Eingriff durch Dritte. Letzteres scheitere zudem schon daran, dass die Arbeitgeberin nicht insolvent sei. Schließlich ergebe sich eine Haftung für die Ausstattung des Sozialplans auch nicht aus einer etwaigen unzureichenden Unterrichtung des Beschäftigten im Zuge der vorangegangenen Betriebsübergänge bzw. Betriebsteilübergänge, da damit im Zusammenhang stehende Schadensersatzansprüche jedenfalls nicht dem Betriebsrat zustünden. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf II. der Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses (Bl. 374 – 380 d.A.) verwiesen.

Gegen diesen dem Betriebsrat am 13. September 2017 zugestellten Beschluss richtet sich die am 11. Oktober 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Beschwerde des Betriebsrats, welche er nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 13. Dezember 2017 mit am 13. Dezember 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Der Betriebsrat setzt sich unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung und teilweiser Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens mit dem angefochtenen Beschluss auseinander. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass er den Einwand mangelnder wirtschaftlicher Vertretbarkeit mit Blick allein auf die Arbeitgeberin zu keinem Zeitpunkt habe gelten lassen, weil die jahrelange Sicherung der Liquidität der Arbeitgeberin durch entsprechende Finanzspritzen der GGB auf Zahlungsverpflichtungen des Konzerns hindeute.

Außerdem sei das Berufen der Arbeitgeberin auf den Unternehmensbezug des § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG rechtsmissbräuchlich, weil die vorliegende Konstruktion mit dem gesetzlichen Leitbild eines selbstständigen Unternehmens nicht mehr zu vereinbaren sei. Jedenfalls sei das Berufen auf die fehlende wirtschaftliche Vertretbarkeit eines angemessenen Sozialplans rechtsmissbräuchlich, da die GGB bei der Aufspaltung ihres Betriebes 2011 den damaligen Betriebsrat und bei der rechtlichen Verselbstständigung der Betriebe 2012 zusammen mit der Arbeitgeberin die Beschäftigten nicht über ihre wahren Pläne informiert habe, weshalb diese ihre Rechte zum Schutz vor der wirtschaftlichen “Armut” der Arbeitgeberin nicht hätten wahren können. Zudem sei der Spruch ermessensfehlerhaft, weil sich die Einigungsstelle bei ihrer Entscheidung über das Sozialplanvolumen völlig in die Hand der Arbeitgeberseite begeben und die wirtschaftliche Belastbarkeit der Arbeitgeberin im Konzernzusammenhang nicht hinreichend aufgeklärt habe. Unabhängig von den Fragen der Existenzvernichtung habe zwischen der Arbeitgeberin und dem W.-Konzern ein einem Beherrschungsvertrag vergleichbares Beherrschungsverhältnis bestanden, dessen Gefahrenlage sich durch die Betriebsstilllegung verwirklicht habe. Die vom Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10. März 2015 (- 3 AZR 739/13 -) aufgestellten Grundsätze zum Berechnungsdurchgriff auf den Konzern bei der Betriebsrentenanpassung seien deshalb entsprechend anzuwenden. In beiden Fallgestaltungen gehe darum, dass zum Schutz der Interessen der Beschäftigten dem Vertragsunternehmen die Vermögensmasse konzernintern nicht entzogen werden dürfe.

Schließlich stehe der Arbeitgeberin nach § 426 Abs. 1 BGB gegen die GGB ein Freistellungs- oder Ausgleichsanspruch wegen der Schadensersatzansprüche der Beschäftigten im Zusammenhang mit der unzureichenden Information bei der Verselbstständigung des Betriebs nach § 613a sowie des Betriebsrats nach Art. 7 Nr. 1 3. Spiegelstrich der Betriebsübergangsrichtlinie (RL 2001/23/EG) zu und damit eine bei der Dotierung des Sozialplans zu berücksichtigende Vermögensposition. Aufgrund der Liquiditätszusagen der GGB gegenüber der Arbeitgeberin in der Vergangenheit spreche Einiges dafür, dass die Arbeitgeberin die Ansprüche gegen die GGB auch durchsetzen könnte.

Auf mehrere gerichtliche Hinweise vom 22. März 2018 (Bl. 488 – 492 d.A.) trägt der Betriebsrat weiter vor, um das Dilemma zu lösen, dass die Einigungsstelle oder die Arbeitsgerichte zivilrechtliche Fragen beantworten müssten, die die Zivilgerichte später dann ganz anders beurteilten könnten, hätte die Einigungsstelle dem Betriebsrat die Möglichkeit einräumen müssen, die Frage, ob die GGB oder eine andere Stelle im W.-Konzern verpflichtet sei, die Arbeitgeberin mit hinreichenden Finanzmittel für einen Sozialplan auszustatten, im Rahmen einer sog. Deckungsfeststellungsklage vor den Zivilgerichten zu klären. Auch aus diesem Grund sei der Spruch ermessensfehlerhaft.

Weiter beweise der Rahmenvertrag, dass die Arbeitgeberin nicht selbst habe wirtschaften dürfen, sondern für ihre Leistungen an andere Unternehmen der W.-Gruppe Vergütungen habe akzeptieren müssen, die die eigenen Kosten nicht hätten decken können. Damit gehe die Abhängigkeit der Arbeitgeberin noch über die Bindungen hinaus, die in anderen Fällen für die Annahme eines faktischen Beherrschungsvertrages genügten. Der Rahmenvertrag habe die Arbeitgeberin geknebelt und erstickt. Dabei komme es nicht darauf an, ob der W.-Konzern aus den Verträgen mit den Fluggesellschaften Gewinne habe erzielen können. Es sei vielmehr darum gegangen, bis zur Eröffnung des Flughafens BER das Risiko einer Vertiefung der Verluste auszulagern. Insbesondere 2013 und 2014 seien in erheblichen Umfang Zahlungen an W.-Unternehmen und andere Unternehmen erfolgt, deren Größenordnungen nicht erklärbar seien. Zum Teil stellten die Zahlungen einen Gewinntransfer dar; zum Teil beträfen sie auch eine Vermögensvermischung bzw. unzureichende Vermögensabgrenzung. Auch dies lasse darauf schließen, dass die Betriebsschließung schon beschlossene Sache gewesen sei und alle Transfers noch zugunsten des Konzerns hätten untergebracht werden sollen. Wegen der Einzelheiten der gerügten Zahlungen wird auf die Ausführungen des Betriebsrats auf Seite 9 bis 12 seines Schriftsatzes vom 11. Juni 2018 (Bl. 529- 532 d.A.) verwiesen.

Die Abgabe einer Patronatserklärung oder einer anderen Finanzierungszusage für einen angemessenen Sozialplan 2012 habe, um einen kollektiven Widerspruch der Beschäftigten gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Arbeitgeberin zu verhindern und gleichzeitig die Vermögensgegenstände und werthaltigen Geschäftsbeziehungen an andere Gesellschaften übertragen zu können, im wohlverstandenen eigenen Interesse der GGB, eines dritten Unternehmens der W.-Gruppe oder des Konzernherrn Herrn W. gelegen.

Der Betriebsrat beantragt,

Die Arbeitgeberin beantragt,

Die Arbeitgeberin hält die Beschwerde bereits für unzulässig, weil sich der Betriebsrat mit den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht hinreichend auseinandergesetzt habe. Im Übrigen verteidigt sie unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Weiter trägt sie vor, der Geschäftsbereich Passage sei bei seiner Ausgliederung mit allem Notwendigen ausgestattet worden, um die Fortführung sicherzustellen. Für das Rumpfgeschäftsjahr 2012 sei ihr sogar eine sog. Cost-plus-Vereinbarung zugebilligt worden, was unstreitig ist. Was die Information des Betriebsrats im April 2011 betreffe, hätten sich die Dinge eben anders entwickelt. Dies sei jedoch keineswegs als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Auch die Beschäftigten seien im April 2012 über den jeweiligen Planungs- und Kenntnisstand vollständig und umfassend unterrichtet worden. Abgesehen davon sei aber auch nicht nachvollziehbar, wie im Fall eines Widerspruchs der Beschäftigten gegen den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse der dann nicht mehr zuständige Betriebsrat einen Sozialplan habe aushandeln wollen.

Es sei nicht auszuschließen, dass der Sozialplan trotz seines geringen Volumens die zahlreichen Beschäftigten tatsächlich entstandenen Nachteile substanziell mildern könne, da viele gekündigte Beschäftigte aufgrund der Arbeitsmarktlage zügig eine Anschlussbeschäftigung gefunden hätten. Allerdings gelte das keineswegs für alle.

Dass es weder zwischen ihr und der GGB, noch zwischen der GGB und der W. C. GmbH & Co. KG eine Gewinnverschiebung gegeben habe, lasse sich an den Ergebnissen der beiden Gesellschaften ablesen. In den Monaten vor der Betriebsschließung habe die W. C. GmbH & Co. KG etwa ein Drittel der Verträge mit den Fluggesellschaften gehalten. Dennoch seien ihre Erträge, wie die E. & Y. GmbH mit Schreiben vom 18. Mai 2015 bestätigt habe (Bl. 777 f. d.A.), außerordentlich bescheiden gewesen. Ebenso sei bereits im Einigungsstellenverfahren erläutert worden, dass die gesamte sog. Aviation-Sparte des W.-Konzerns keine befriedigenden Ergebnisse bzw. sogar operative Verluste erwirtschaftet habe. Diesbezüglich verweist die Arbeitgeberin auf die Geschäftsberichte der Konzernmuttergesellschaft der W., der A. Holding AG, für die Jahre 2014 bis 2016 (Bl. 779 ff., 782 ff. und 785 ff. d.A.). Bei einem höheren Sozialplanvolumen müsse sie, wenn sie die vom Betriebsrat angedachten Ansprüche gegen den ominösen Dritten nicht realisieren könne, Insolvenz anmelden, was die noch in der Gesellschaft befindlichen Pensionsansprüche betreffen und zu einem Totalausfall der Sozialplan- und sonstigen Ansprüche aller Beschäftigten führen würde.

In dem Vermerk vom 9. Dezember 2016 habe sie ausführlich dargelegt, welche Maßnahmen 2011 geplant gewesen seien, um zukünftig wirtschaftlich arbeiten zu können. Diese hätten von Umsatzsteigerungen bis zu Kosteneinsparungen aufgrund von Leiharbeit, flexiblen Arbeitszeitmodellen, Effizienzgewinnen am BER und einer tariflichen Neuordnung gereicht. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich auch, dass es tatsächlich Bemühungen gegeben habe, diese umzusetzen. Dementsprechend wäre seinerzeit auch weder ein Sozialplan noch eine Patronatserklärung erzwingbar gewesen. Im Übrigen wären Schadensersatzansprüche Individualansprüche, die nicht zur Finanzierung eines Sozialplans herangezogen werden könnten.

Das Cash-Pooling-Verfahren stelle auch keine Finanzierungszusage dar, sondern sei nur ein Vehikel für einen konzerninternen Liquiditätsausgleich.

Die vom Betriebsrat nach annähernd vier Jahren präsentierte Zahlungsliste sei vollkommen unsubstantiiert, weil nicht angegeben sei, wann an welchen konkreten Empfänger welche genauen Zahlungen erfolgt sein sollen. Da der Betriebsrat die Zahlen den Rechnungseingangsbüchern entnommen habe wolle, sei zudem unklar, ob die Zahlungen überhaupt geleistet worden seien und ob es sich um Zahlungen für Leistungen handele, die sie in Anspruch genommen habe, oder eine Drittbelastung erfolgt sei. Im Übrigen verweist die Arbeitgeberin auf die Zusammenstellungen der beispielhaften Zahlungen an diverse W. Airport-Gesellschaften durch ihren Steuerberater (Bl. 788 ff d.A.) und führt dazu Näheres aus. Bei den Zahlungen an die SITA handele es sich um die von dieser für die Bereitstellung der Software-Systeme für die Bereiche Check-In, Lost & Found, Baggage Reconciliation und Ticketing in Rechnung gestellten und für marktgerecht gehaltenen Beträge.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, wird auf die Schriftsätze des Betriebsrats vom 13. Dezember 2017 (Bl. 401 – 421 d.A.), 9. März 2018 (Bl. 482 – 485 d.A.) und 11. Juni 2018 (Bl. 521 – 535 d.A.), die Schriftsätze der Arbeitgeberin vom 2. Februar 2018 (Bl. 470 – 481 d.A.) und 4. September 2018 (Bl. 670 – 693 d.A.) sowie auf die Protokolle der mündlichen Anhörungen am 15. März 2018 (Bl. 486 f. d.A.) und 18. Oktober 2018 (Bl. 797 d. A.) verwiesen.

B. Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

I. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 8 Abs. 4, § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht iSv. § 87 Abs. 2, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin genügt die Beschwerdebegründung auch inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen.

1. Nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO ist Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Beschwerdebegründung die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die Beschwerdebegründung muss sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Beschlusses befassen. Allgemeine, formelhafte Wendungen genügen hierfür nicht. Sie darf sich auch nicht darauf beschränken, auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (vgl. BAG 30. Oktober 2012 – 1 ABR 64/11 – Rn. 11; BAG 18. Juli 2012 – 7 ABR 23/11 – Rn. 13 ). Andererseits kann von der Beschwerdeführerin oder dem Beschwerdeführer aber auch nicht mehr Begründung verlangt werden, als vom Gericht selbst aufgewandt worden ist (vgl. BAG 21. März 2012 – 4 AZR 374/10 – Rn. 58; BAG 28. Mai 2009 – 2 AZR 223/08 – Rn. 18).

Die Beschwerdebegründung muss geeignet sein, die gesamte Entscheidung in Frage zu stellen. Hat das Gericht seine Entscheidung auf mehrere voneinander unabhängige, selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, ist für jede dieser Erwägungen darzulegen, warum sie unzutreffend sein soll. Andernfalls ist die Beschwerde insgesamt unzulässig (vgl. BAG 18. Juli 2012 – 7 ABR 23/11 – Rn. 13; BAG 28. Mai 2009 – 2 AZR 223/08 – Rn. 14). Allerdings muss die Beschwerdebegründung nicht notwendigerweise zu allen nachteilig beurteilten Punkten Stellung nehmen. Betrifft ein einzelner Streitpunkt den gesamten Streitgegenstand, genügt es, um die Entscheidung insgesamt in Frage zu stellen, wenn sich die Beschwerdebegründung mit diesem befasst und ihn in ausreichendem Maß behandelt (vgl. BAG 28. Mai 2009 – 2 AZR 223/08 – Rn. 14).

2. Danach genügte die Beschwerdebegründung den gesetzlichen Anforderungen. Zum einen hat der Betriebsrat in der Beschwerdebegründung gerügt, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass er den Einwand der fehlenden wirtschaftlichen Vertretbarkeit zu keiner Zeit habe gelten lassen, weil aufgrund der jahreslangen Sicherung der Liquidität der Arbeitgeberin von Zahlungsverpflichtungen des Konzerns auszugehen sei. Zum anderen hat sich der Betriebsrat in der Beschwerdebegründung gegen das vom Arbeitsgericht nicht weiter vertiefte Argument gewandt, Schadensersatzansprüche stünden jedenfalls nicht dem Betriebsrat zu, und näher begründet, weshalb bei der Bemessung des Sozialplanvolumens seiner Ansicht nach Schadensersatzansprüche der Beschäftigten wegen nicht ordnungsgemäßer Unterrichtung bei der Verselbstständigung der Betriebe 2012 zu berücksichtigen seien. Beide Angriffe sind für sich geeignet, die Entscheidung des Arbeitsgerichts insgesamt in Frage zu stellen. Denn wenn der Argumentation des Betriebsrats zu folgen wäre, würde dies ein höheres Sozialplanvolumen rechtfertigen.

II. Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Betriebsrats zu Recht zurückgewiesen.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Das Verfahren ist ordnungsgemäß eingeleitet worden. Mit Beschluss vom 3. April 2017 hat der Betriebsrat seinen Verfahrensbevollmächtigten mit der “Anfechtung” des Spruchs der Einigungsstelle vom 6. März 2017 beauftragt. Der Betriebsrat ist auch nach der Stilllegung des Betriebs zum 31. März 2015 weiterhin im Amt. Nach § 21b BetrVG hat er zumindest bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Beschlussverfahrens ein Restmandat, weil dies zur Wahrnehmung seiner Mitbestimmungsrechte nach § 112 BetrVG erforderlich ist (vgl. BAG 15. März 2011 – 1 ABR 97/09 – Rn. 13; BAG 2. Januar 2013 – 1 ABR 85/11 – Rn. 12 ).

b) Der Antrag, mit dem sich der Betriebsrat gegen die Höhe des Sozialplanvolumens wendet und damit gegen den Inhalt des Spruchs der Einigungsstelle, ist zutreffend auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs und nicht auf dessen Aufhebung gerichtet. Denn eine gerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs hat nur feststellende und keine rechtsgestaltende Wirkung (BAG 11. Februar 2014 – 1 ABR 72/12 – Rn. 12).

2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Der Spruch der Einigungsstelle vom 6. März 2017 ist wirksam.

a) Die Einigungsstelle war für die Aufstellung des Sozialplans nach § 112 Abs. 2 BetrVG zuständig. Die Stilllegung des Betriebs zum 31. März 2015 stellt nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG eine Betriebsänderung dar. Zum Zeitpunkt der Betriebsänderung waren für die Arbeitgeberin in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigte Beschäftigte tätig.

b) Der Spruch überschreitet nicht das der Einigungsstelle nach § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG eingeräumte Ermessen. Der Vorwurf des Betriebsrats, der Sozialplan sei unterdotiert, ist nicht berechtigt.

aa) Der Einigungsstellenspruch unterliegt der gerichtlichen Überprüfung nach § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG. Die Zweiwochenfrist zur gerichtlichen Geltendmachung einer Ermessensüberschreitung ist eingehalten. Der Betriebsrat hat sich gegen den ihm am 22. März 2017 zugeleiteten Spruch der Einigungsstelle mit am 5. April 2017 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenem Antrag gewandt und das Sozialplanvolumen als zu gering beanstandet.

bb) Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle nach § 76 Abs. 5 Satz 4, § 112 Abs. 5 BetrVG ist, ob sich der Spruch der Einigungsstelle als angemessener Ausgleich der Belange des Betriebs und Unternehmens auf der einen und der betroffenen Beschäftigten auf der anderen Seite erweist. Dabei ist allein die getroffene Regelung als solche maßgeblich. Eine Überschreitung der Grenzen des Ermessens muss in der Regelung selbst als Ergebnis des Abwägungsvorgangs liegen. Auf die von der Einigungsstelle angestellten Erwägungen kommt es nicht an (BAG 22. Januar 2013 – 1 ABR 85/11 – Rn. 15; BAG 15. März 2011 – 1 ABR 97/09 – Rn. 16 mwN. ). Es ist deshalb auch ohne Bedeutung, ob die von der Einigungsstelle angenommenen tatsächlichen und rechtlichen Umstände zutreffen und ihre weiteren Überlegungen frei von Fehlern sind und eine erschöpfende Würdigung aller Umstände zum Inhalt haben (vgl. BAG 14. Januar 2014 – 1 ABR 49/12 – Rn. 23 mwN.).

Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin sind die Beteiligten auch nicht mit Vorbringen zu Sachverhaltsfragen ausgeschlossen, das sie bereits im Einigungsstellenverfahren hätten einbringen können und für das die oder der Vorsitzende der Einigungsstelle ihnen eine Frist gesetzt hatte. Allerdings ist nach § 87 Abs. 3 Satz 2 ArbGG neues Vorbringen, das im ersten Rechtszug entgegen einer hierfür nach § 83 Abs. 1a ArbGG gesetzten Frist nicht vorgebracht wurde, im Beschwerdeverfahren unter bestimmten Voraussetzungen zurückzuweisen. Diese Bestimmung findet jedoch nur im Verhältnis Beschwerdeverfahren und erstinstanzliches Verfahren und auch nur auf im erstinstanzlichen Verfahren gesetzte Fristen Anwendung. Eine damit vergleichbare Vorschrift für das Verhältnis arbeitsgerichtliches Verfahren und betriebliches Einigungsstellenverfahren enthält weder das Arbeitsgerichtsgesetz noch das Betriebsverfassungsgesetz. Zwar gelten auch für das Einigungsstellenverfahren nach § 76 BetrVG rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze (ErfK/Kania, § 76 BetrVG Rn. 14 ff.). Auch ermittelt die Einigungsstelle den ihrer Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt von sich aus (ErfK/Kania, § 76 BetrVG Rn. 17). Jedoch stellt sie den Sachverhalt nicht bindend fest. Der Spruch der Einigungsstelle enthält – anders als Beschlüsse der Arbeitsgerichte im Beschlussverfahren nach § 84 ArbGG – keinen Tatbestand und muss auch nicht begründet werden (BVerfG 18. Oktober 1986 – 1 BvR 1426/83 – Rn. 5 zitiert nach juris, NJW 1988, 1135 f ).

cc) Nach § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG hat die Einigungsstelle bei ihrer Entscheidung über einen Sozialplan sowohl die sozialen Belange der betroffenen Beschäftigten zu berücksichtigen als auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung für das Unternehmen zu achten. Im Rahmen billigen Ermessens muss sie unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des Einzelfalls Leistungen zum Ausgleich oder der Milderung wirtschaftlicher Nachteile vorsehen, dabei die Aussichten der betroffenen Beschäftigten auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigen und bei der Bemessung des Gesamtbetrags der Sozialplanleistungen darauf achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach der Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden (§ 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 bis 3 BetrVG).

(1) Der Ausgleichs- und Milderungsbedarf der Beschäftigten bemisst sich nach den ihnen entstehenden Nachteilen (BAG 22. Januar 2013 – 1 ABR 85/11 – Rn. 16). Einerseits darf der Sozialplan keine über den Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile hinausgehenden Leistungen vorsehen. Andererseits verlangt § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, dass der Sozialplan – unter dem Vorbehalt seiner wirtschaftlichen Vertretbarkeit – zumindest so dotiert ist, dass seine Leistungen eine substanzielle Milderung der wirtschaftlichen Nachteile der Beschäftigten darstellen. Es muss sich um eine im Verhältnis zu den Nachteilen “spürbare” Entlastung der Beschäftigten handeln (vgl. BAG 24. August 2004 – 1 ABR 23/03 – unter B III c bb der Gründe, NZA 2005, 302).

(2) Der wirtschaftlichen Vertretbarkeit kommt dabei eine Korrekturfunktion im Sinne einer zusätzlichen Ermessengrenze zu (vgl. BAG 24. August 2004 – 1 ABR 23/03 – unter B III c cc der Gründe, aaO). Die Einigungsstelle hat von dem von ihr vorgesehenen Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile abzusehen, wenn dieser den Fortbestand des Unternehmens gefährden würde. Ist der für angemessen erachtete Ausgleich von Nachteilen der Beschäftigten für das Unternehmen wirtschaftlich nicht vertretbar, ist das Sozialplanvolumen bis zum Erreichen der Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit zu mindern (BAG 22. Januar 2013 – 1 ABR 85/11 – Rn. 16). Die gebotene Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens kann die Einigungsstelle sogar zum Unterschreiten der aus § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG folgenden Untergrenze des Sozialplans zwingen. Erweist sich auch eine noch substanzielle Milderung der mit der Betriebsänderung verbundenen Nachteile als für das Unternehmen wirtschaftlich unvertretbar, ist es nach § 112 Abs. 5 Satz 1 und 2 Nr. 3 BetrVG zulässig und geboten, von einer solchen Milderung abzusehen (BAG 22. Januar 2013 – 1 ABR 85/11 – Rn. 16; BAG 24. August 2004 – 1 ABR 23/03 – unter B III c cc der Gründe, aaO ).

(3) Dabei richtet sich die wirtschaftliche Vertretbarkeit iSd. § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG grundsätzlich nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des sozialplanpflichtigen Unternehmens zum Zeitpunkt des Abschlusses des Sozialplans (BAG 6. Mai 2003 – 1 ABR 11/02 – unter II 2 e cc (4) (a) und (e) der Gründe, NZA 2004, 108 ). Dies gilt auch dann, wenn das Unternehmen einem Konzern angehört (BAG 22. Januar 2013 – 1 ABR 85/11 – Rn. 17 mwN. ). Das Gesetz enthält insoweit keine verdeckte Regelungslücke. Aufgrund dessen, dass in § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG neben dem Unternehmen ausdrücklich auch der Konzern erwähnt ist, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber in § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG bewusst auf das Unternehmen abgestellt hat (vgl. dazu auch BAG 15. März 2011 – 1 ABR 97/09 – Rn. 20) und hinsichtlich der Bemessung des Sozialplanvolumens grundsätzlich am gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip festhalten wollte. Die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse eines anderen Unternehmens ist daher nur möglich, wenn ausnahmsweise die Voraussetzungen für einen Bemessungsdurchgriff vorliegen (vgl. BAG 15. März 2011 – 1 ABR 97/09 – Rn. 23 ff.).

(4) § 112 Abs. 5 BetrVG bestimmt nicht, wann ein Sozialplan noch wirtschaftlich vertretbar ist. Maßgeblich sind die Gegebenheiten des Einzelfalls. Dabei ist grundsätzlich von Bedeutung, ob und welche Einsparungen für das Unternehmen mit der Betriebsänderung verbunden sind, deren nachteilige Auswirkungen auf die Beschäftigten der Sozialplan kompensieren soll. Der Umstand, dass sich ein Unternehmen bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet, entbindet es nach den Wertungen des Betriebsverfassungsgesetzes nicht von der Notwendigkeit, weitere Belastungen durch einen Sozialplan auf sich zu nehmen. Sogar in der Insolvenz sind Betriebsänderungen nach § 123 InsO sozialplanpflichtig. Bei der Prüfung, wie sehr der Sozialplan das Unternehmen belastet und ob er möglicherweise dessen Fortbestand gefährdet, ist sowohl das Verhältnis von Aktiva und Passiva als auch die Liquiditätslage zu berücksichtigen. Führt die Erfüllung der Sozialplanverbindlichkeiten zu einer Illiquidität, zur bilanziellen Überschuldung oder zu einer nicht mehr vertretbaren Schmälerung des Eigenkapitals, ist die Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit regelmäßig überschritten (vgl. BAG 22. Januar 2013 – 1 ABR 85/11 – Rn. 18; BAG 15. März 2011 – 1 ABR 97/09 – Rn. 21).

Dies gilt auch, wenn ein Unternehmen seinen einzigen Betrieb stilllegt. Wie § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG zeigt, unterscheidet das Gesetz ausdrücklich zwischen dem Unternehmen und dem Betrieb. Bei einer vollständigen Betriebsstilllegung besteht das Unternehmen – als Rechtsträger des Betriebs – grundsätzlich fort. Allerdings darf in diesem Fall nicht außer Acht bleiben, dass nach Durchführung der Betriebsänderung keine Arbeitsplätze mehr vorhanden sind, die durch den Gesamtbetrag der Sozialplanleistungen gefährdet werden könnten (BAG 22. Januar 2013 – 1 ABR 85/11 – Rn. 18).

dd) Für die gerichtliche Kontrolle der Dotierung eines Sozialplans durch die Einigungsstelle bedeutet das, dass die Betriebspartei, die den Spruch der Einigungsstelle nicht gelten lassen will, die Überschreitung einer dieser Ermessensgrenzen dartun muss. Wendet sich der Betriebsrat gegen einen Spruch der Einigungsstelle wegen Unterdotierung des Sozialplans, hat er darzulegen, dass dessen Regelungen die Untergrenze des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verletzen, weil sie nicht nur keinen Ausgleich, sondern nicht einmal eine substanzielle Milderung der für die Beschäftigten entstandenen Nachteile darstellen. Nur wenn ihm darin zu folgen ist, stellt sich die Frage, ob eine Unterschreitung der Grenze des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mit Rücksicht auf deren wirtschaftliche Unvertretbarkeit für das Unternehmen gerechtfertigt ist. Sollte dies mit Blick auf die Verhältnisse allein der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers zu bejahen sein, liegt eine Überschreitung des Ermessens der Einigungsstelle nur dann vor, wenn statt der isolierten Betrachtung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers ein Bemessungsdurchgriff auf eine wirtschaftlich besser gestellte Konzernobergesellschaft rechtlich geboten ist (vgl. BAG 22. Januar 2013 – 1 ABR 85/11 – Rn. 19; BAG 24. August 2004 – 1 ABR 23/03 – unter B III c dd der Gründe, aaO).

ee) Nach diesen Grundsätzen kann dem Vorbringen des Betriebsrats nicht entnommen werden, dass die Einigungsstelle bei der Festlegung des Sozialplanvolumens den ihr zustehenden Ermessensspielraum überschritten hat. Zwar ist das Sozialplanvolumen von 750.000,00 Euro für eine substanzielle Milderung der den Beschäftigten durch die Betriebsschließung entstandenen Nachteile zu gering bemessen. Dies ist jedoch aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Arbeitgeberin gerechtfertigt.

(1) Der Sozialplan stellt keine substanzielle Milderung der wirtschaftlichen Nachteile der Beschäftigten dar.

(a) Bei einem Sozialplanvolumen von 750.000,00 Euro und 188 Beschäftigten mit einer durchschnittlichen monatlichen Vergütung von 2.244,00 Euro beträgt die durchschnittliche Abfindungshöhe 3.989,36 Euro bzw. 1,78 Bruttomonatsentgelte. Bei einem geschätzten Nettoentgelt von 1.500,00 Euro und einem geschätzten Arbeitslosenentgelt von 900,00 Euro ist die Abfindung damit gerade ausreichend, um den Nettoverlust von 6,65 Monaten Arbeitslosigkeit auszugleichen. Dies entspricht nicht einmal der durchschnittlichen Arbeitslosigkeitsdauer nach der von der Arbeitgeberin im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens eingereichten statistischen Auswertung der Bundesagentur für Arbeit. Danach betrug im Zeitraum von Juni 2015 bis Mai 2016 die durchschnittliche Dauer der Arbeitslosigkeit von Servicekräften im Luftverkehr im Alter zwischen 25 und 55 Jahren – also einer Personengruppe, die insgesamt jünger ist als die hier von der Betriebsänderung betroffenen – 211 Tage bzw. 6,94 Monate (Bl. 224 d.A.). Zudem hat ausweislich des Protokolls der Einigungsstelle vom 6. März 2017 eine Umfrage des Betriebsrats bei 117 ehemaligen Beschäftigten ergeben, dass von 76 Beschäftigten, die auf die Umfrage geantwortet hatten, noch etwa die Hälfte arbeitslos war.

(b) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wurde im Fall der Einstellung des Kaiumschlags in einem Hamburger Hafenbetrieb im Jahr 2001 bezogen auf die Gruppe der Beschäftigten, die jünger als 46 Jahre waren, der Ausgleich des Nettoverlustes von gut neun Monaten Arbeitslosigkeit als substanzielle Milderung akzeptiert, auch wenn der zukünftige Arbeitsplatz geringer dotiert ist (BAG 24. August 2004 – 1 ABR 23/03 – unter III 2. b ee (2) und (3) der Gründe, NZA 2005, 302). Wenn man diesen Maßstab auf die Betriebsstilllegung bei der Arbeitgeberin anwendet, würde dies ein Sozialplanvolumen von mehr als 1 Mio. Euro voraussetzen (188 Beschäftigte x 600 Euro x 9 Monate = 1.015.200,00 Euro) und unter Zugrundelegung von zwölf Monaten bezogen auf das höhere Alter der Beschäftigten von etwa 1,35 Mio. Euro (188 Beschäftigte x 600 Euro x 12 Monate = 1.353.600,00 Euro).

(c) Hinzukommt, dass das von der Einigungsstelle festgelegte Sozialplanvolumen von 750.000,00 Euro auch noch unterhalb des nach § 123 Abs. 1 InsO im Rahmen eines Insolvenzverfahrens vorbehaltlich der Regelung in § 123 Abs. 2 InsO zulässigen Gesamtvolumens von 2,5 Bruttomonatsentgelten bzw. von 1.054.680 Euro (2,5 x 2.244,00 Euro x 188 Beschäftigte) liegt. Auch dies spricht dafür, dass der Sozialplan keine substanzielle Milderung der den Beschäftigten durch die Betriebsschließung entstandenen wirtschaftlichen Nachteile beinhaltet. Wenn der Gesetzgeber selbst im Fall der Insolvenz der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers ein Sozialplanvolumen von 2,5 Bruttomonatsentgelten pro Beschäftigten für zulässig erachtet, spricht viel dafür, dass bei diesem Volumen in etwa die Grenze zur substanziellen Milderung liegt und eine Unterschreitung dieser Grenze regelmäßig nur in Frage kommt, wenn dadurch die in § 123 Abs. 2 InsO vorgesehene Grenze von einem Drittel der Insolvenzmasse überschritten wird.

(2) Ein höheres Sozialplanvolumen wäre für die Arbeitgeberin wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen. Daher greift auch der Einwand nicht, die Einigungsstelle habe sich bezüglich der Höhe des Sozialplanvolumens vollständig in die Hände der Arbeitgeberin begeben.

(a) Die Arbeitgeberin wäre aufgrund dessen, dass sie seit ihrer Gründung unstreitig erhebliche Verluste erwirtschaftete und zur Sicherung ihrer Liquidität und Vermeidung einer Insolvenz auf entsprechende Darlehen nebst Rangrücktrittserklärung angewiesen war, nicht in der Lage gewesen, aus eigenen Mitteln einen Sozialplan zu finanzieren.

(b) Es gibt auch keine Hinweise darauf, dass über die Zusage der GGB, einen Sozialplan im Umfang von 750.000,00 Euro zu finanzieren, hinaus irgendwelche Ansprüche der Arbeitgeberin gegen Dritte auf Finanzierung des Sozialplans bestehen, die ihre wirtschaftliche Situation mitprägen.

(aa) Eine Zusage der GGB oder Dritter, für einen höher dotierten Sozialplan aufkommen zu wollen, hat der Betriebsrat weder vorgetragen, noch ist eine solche Zusage sonst ersichtlich. Eine derartige Zusage ergibt sich insbesondere auch nicht aus der jahrelangen Bereitschaft der GGB oder eines hinter der GGB stehenden Unternehmens des W.-Konzerns, der Arbeitgeberin zur Vermeidung einer Insolvenz ausreichend finanzielle Mittel zur Verfügung zu stellen. Die in der Vergangenheit gewährten Darlehen dienten dem Ausgleich bestehender Defizite. Ein Anspruch auf weitere Darlehen oder auf Finanzierung eines noch abzuschließenden Sozialplans war damit nicht verbunden.

(bb) Ansprüche auf Finanzierung eines Sozialplans ergeben sich auch nicht aus § 302 Abs. 1 AktG unter dem Gesichtspunkt eines Beherrschungsvertrages.

(aaa) Nach § 302 Abs. 1 AktG ist, wenn zwischen zwei Unternehmen ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag iSd. § 291 AktG besteht, das herrschende Unternehmen grundsätzlich verpflichtet, jeden während der Vertragsdauer bei der abhängigen Gesellschaft entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht durch Entnahmen aus innervertraglichen Gewinnrücklagen gedeckt werden kann (Ahrendt, RdA 2012, 340, 342 mwN.). Auf als Außengesellschaft ausgestaltete Personengesellschaften, zu denen auch Kommanditgesellschaften einschließlich einer GmbH & Co. KG gehören, findet § 302 AktG entsprechende Anwendung (vgl. Heidel/Schubert, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. § 302 AktG Rn. 16; MüKo-HGB/Müllbert, 3. Aufl. Konzernrecht der Personengesellschaften Rn. 12 f. und 25).

Nicht entscheidend ist, ob der Beherrschungsvertrag ins Handelsregister eingetragen und damit nach § 294 Abs. 2 AktG wirksam ist. Denn nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft, welche auch auf Unternehmensverträge Anwendung finden (BGH 14. Dezember 1987 – II ZR 170/87 – unter II 1 a der Gründe NJW 1988, 1326), kommt es nicht auf die Formwirksamkeit des Beherrschungsvertrages an (Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 8. Aufl. § 17 AktG Rn. 14). Vielmehr besteht eine Verlustausgleichspflicht nach § 302 Abs. 1 AktG auch bei verdeckten, nach § 125 BGB nichtigen, faktisch aber durchgeführten Beherrschungsverträgen (BGH 14. Dezember 1987 – II ZR 170/87 – aaO; vgl. auch Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 8. Aufl. § 291 AktG Rn. 24c und 24f). Der Umstand, dass der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur Haftung im qualifizierten faktischen Konzern entsprechend § 302 AktG in einer Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (- II ZR 3/04 – TRIHOTEL) aufgegeben hat, steht dem nicht entgegen. Denn dabei ging es nicht um die analoge Anwendung des § 302 AktG auf den qualifizierten faktischen Konzern, sondern darum, wie existenzvernichtende Eingriffe in das Vermögen einer Gesellschaft sanktioniert werden sollen (BGH 16. Juli 2007 – II ZR 3/04 – TRIHOTEL unter II 3 der Gründe).

(bbb) Ein wirksamer Beherrschungsvertrag besteht zwischen der Arbeitgeberin und der GGB mangels Eintragung ins Handelsregister unstreitig nicht. Offen bleiben kann, ob sich aus dem zwischen der Arbeitgeberin und der GGB geschlossenen Rahmenvertrag – wie der Betriebsrat meint – und der Einbindung der Arbeitgeberin in die Konzernpolitik der W.-Konzerns hinreichende Anhaltspunkte für einen faktischen Beherrschungsvertrag ergeben (vgl. dazu Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 8. Aufl. § 291 AktG Rn. 24 ff.). Denn jedenfalls scheitert ein Anspruch der Arbeitgeberin gegen die GGB auf Finanzierung eines angemessen dotierten Sozialplans unter dem Gesichtspunkt eines Beherrschungsvertrages schon daran, dass § 302 Abs. 1 AktG ebenso wie die Liquiditätszusagen der GGB nur dem Verlustausgleich dient und keinen Anspruch auf darüber hinausgehende finanzielle Mittel begründet, die den Verlust erhöhen.

(cc) Ansprüche nach § 826 BGB wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs in das Vermögen der Arbeitgeberin oder wegen materieller Unterkapitalisierung scheiden ebenfalls aus.

(aaa) Nach der seit der Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (- II ZR 3/04 – TRIHOTEL) ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden existenzvernichtende Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung dem § 826 BGB zugeordnet (BGH 21. Februar 2013 – IX ZR 52/10 – Rn. 20 mwN.). Dabei knüpft die Haftung an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an (BGH 28. April 2008 – II ZR 264/06 – GAMMA Rn. 10). Voraussetzung ist ein kompensationsloser Eingriff in das zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen (vgl. Ahrendt, RdA 2012, 349, 344), der zur Insolvenz der Gesellschaft führt oder eine bereits bestehende Insolvenz vertieft (BGH 21. Februar 2013 – IX ZR 52/10 – Rn. 20; vgl. auch BAG 15. Januar 2013 – 3 AZR 638/10 – Rn. 35). Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende Entnahmesperre wirken und die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder -vertiefende “Selbstbedienung” des Gesellschafters gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft ausgleichen (vgl. BGH 28. April 2008 – II ZR 264/06 – GAMMA Rn. 13 ).

Kein Eingriff in diesem Sinne ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine bloß unzureichende finanzielle Ausstattung der Gesellschaft (sog. materielle Unterkapitalisierung). Auch stehe die materielle Unterkapitalisierung einem solchen Eingriff mangels einer entsprechenden gesetzlichen Lücke nicht gleich (BGH 28. April 2008 – II ZR 264/06 – Rn. 12, 24; ebenfalls ablehnend BAG 3. September 1998 – 8 AZR 189/97- NZA 1999, 39; BAG 10. Februar 1999 – 5 AZR 677/97 – NZA 1999, 653) . Dies ist jedoch nicht unumstritten (gegenteiliger Ansicht zB Scholz/Bitter, GmbHG 12. Aufl. § 13 Rn. 147, der in der materiellen Unterkapitalisierung einen Unterfall der sog. Existenzvernichtung durch “Existenzgefährdung” sieht; allgemein zum Meinungstand MüKo-GmbHG/Schwandtner 3. Aufl. § 5 Rn. 37).

(bbb) Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, welcher Meinung zu folgen ist. Es kann an dieser Stelle auch offen bleiben, ob die GGB der Arbeitgeberin Vermögenswerte entzogen hat, wie der Betriebsrat behauptet. Denn es fehlt schon an der weiteren Voraussetzung, der Herbeiführung der Insolvenz oder deren Vertiefung. Die Arbeitgeberin war und ist – wenn auch nur aufgrund entsprechender Liquiditätszusagen der GGB – stets in der Lage, bestehende Forderungen ihrer Gläubigerinnen und Gläubiger zu bedienen.

Entgegen der vom Betriebsrat in der mündlichen Anhörung am 18 .Oktober 2018 vertretenen Ansicht, genügt für eine Existenzvernichtungshaftung nach § 826 BGB nicht schon die Herbeiführung einer bloßen Insolvenzlage, sofern die Insolvenz noch abgewendet werden kann. Voraussetzung ist vielmehr der Eintritt der Insolvenz (so auch im Ergebnis BAG 17. Juni 2014 – 3 AZR 298/13 – Rn. 72; ebenso Scholz/Bitter, GmbHG 12. Aufl. § 13 Rn. 165; Ahrendt, RdA 2012, 340, 345; Schweibert, NZA 2016, 321, 325; aA Löwisch, ZIP 2015, 209, 211). Darin vermag die Kammer auch keinen Zirkelschluss erkennen. Die Haftungsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs ist vom Bundesgerichtshof gerade für den Insolvenzfall entwickelt worden. Sittenwidrig ist nicht schon der bloße Eingriff in das Gesellschaftsvermögen als solcher. Als sittenwidrig sind vielmehr nur solche vorsätzlichen Eingriffe anzusehen, die zielgerichtet zu Lasten der Gläubiger erfolgen, indem sie dazu führen, dass die Gesellschaft deren bestehende und fälligen Forderungen nicht mehr befriedigen kann (vgl. BGH 16. Juli 2007 – II ZR 3/04 – TRIHOTEL Rn. 19 und 22 ). In einem solchen Fall soll der Insolvenzverwalter die Möglichkeit haben, zur Erhöhung der Insolvenzmasse die Gesellschafter in Anspruch zu nehmen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Februar 2018 (- IX ZR 103/17 -). Soweit darin ausgeführt wird, für einen Anspruch aus einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB genüge es auch, wenn ein Fall planvollen und zielgerichteten Entzugs von Vermögen bei Insolvenzreife der Schuldnerin vorliege, dieser im Vordergrund des Rechtsgeschäfts stehe und aufgrund der persönlichen Beziehungen zwischen den Vertragspartnern der Sache nach einem Insichgeschäft nahestehe (Rn. 58), geht es weniger um die Abgrenzung zwischen dem Eintritt der Insolvenz und der Herbeiführung einer Insolvenzlage, sondern um die näheren Umstände des Vermögensentzugs. Zum anderen war in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall die Insolvenz eingetreten und ein Konkursverfahren in der Schweiz eröffnet worden.

(dd) Es bestand auch kein Anspruch auf Finanzierung eines höheren Sozialplanvolumens unter dem Aspekt eines Ausgleichsanspruchs der Arbeitgeberin gegen die GGB nach § 426 Abs. 2 BGB iVm. den §§ 830, 840 BGB wegen Schadensersatzansprüchen der Beschäftigten gegen die GGB und die Arbeitgeberin im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang 2012.

(aaa) Offen bleiben kann, ob das an die Beschäftigten des Betriebes Passage gerichtete Unterrichtungsschreiben vom 27. April 2012 den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB genügte oder ob die GGB oder die Arbeitgeberin verpflichtet gewesen wären, die Beschäftigten auch über die finanzielle Abhängigkeit der Arbeitgeberin von der GBB und die Ertrags- und Finanzlage der GGB zu unterrichten. Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob die GGB oder die Arbeitgeberin verpflichtet gewesen wären, den Betriebsrat nach Art. 7 Nr. 1 3. Spiegelstrich der Betriebsübergangsrichtlinie (RL 2001/23/EG) über die (“wahren”) Gründe für den Betriebsübergang zu unterrichten (vgl. dazu einerseits DKKW/Däubler, 15. Aufl. § 111 Rn. 126 und andererseits Fitting 29. Aufl. § 1 Rn. 136a sowie EuArbR/Winter 2. Aufl. Art. 7 RL 2001/23/EG Rn. 17) und dies unterlassen haben. Gleiches gilt für die Frage, ob ein Verstoß gegen die Unterrichtungspflicht Schadensersatzansprüche der Beschäftigten gegen die GGB und die Arbeitgeberin auslösen könnte. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob die GGB oder ein finanziell besser dastehendes Unternehmen des W.-Konzerns oder Herr W. persönlich unter dem Eindruck der Drohung mit einem kollektiven Widerspruch bereit gewesen wären, im Hinblick auf einen im Fall einer Betriebsstilllegung abzuschließenden Sozialplan eine verbindliche Patronatserklärung abzugeben oder sonst eine Finanzierungszusage zu geben.

Denn jedenfalls könnten Schadensersatzansprüche wegen unzureichender Unterrichtung nur Einzelansprüche der Beschäftigten begründen, so gestellt zu werden, wie wenn ein höher dotierter Sozialplan aufgestellt worden wäre. Hingegen können sie keinen Anspruch auf einen höher dotierten Sozialplan begründen.

(bbb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz der Naturalrestitution. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat, wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der danach gegebenenfalls zu ersetzende Schaden ist durch einen Vergleich der tatsächlichen Vermögenslage mit der hypothetischen Vermögenslage zu ermitteln, die ohne das schädigende Ereignis eingetreten wäre (BGH 5. Februar 2015 IX ZR 167/13 – Rn. 7 mwN .).

Nach der Argumentation und den Annahmen des Betriebsrats hätten im Fall der zutreffenden und umfassenden Information der Beschäftigten und des Betriebsrats über die Gründe für die rechtliche Verselbstständigung des Betriebs Passage und die finanzielle Abhängigkeit der Arbeitgeberin von der GGB sowie hinter dieser stehender Unternehmen der W.-Gruppe zwar die finanziellen Mittel für einen angemessenen Sozialplan zur Verfügung gestanden. Der Schaden der Beschäftigten besteht jedoch nicht darin, dass das Sozialplanvolumen bzw. der “Sozialplantopf” des durch den Spruch der Einigungsstelle aufgestellten Sozialplans geringer ausgefallen ist als dies sonst der Fall wäre. Der Schaden der Beschäftigten besteht – unterstellt, es wäre bis auf die Höhe des Sozialplanvolumens ein ansonsten inhaltlich identischer Sozialplan aufgestellt worden – vielmehr darin, dass die individuelle Abfindung, die die einzelnen Beschäftigten nach dem abgeschlossenen Sozialplan beanspruchen können, geringer ist als dies bei einem Sozialplan mit einem höheren Sozialplanvolumen gewesen wäre. Denn die einzelnen Beschäftigten hätten nur Anspruch auf die jeweils ihnen zustehende Sozialplanleistung gehabt.

(ccc) Entgegen der Ansicht des Betriebsrats können individuelle Schadensersatzansprüche der Beschäftigten auch nicht zum Zwecke der Erhöhung des Sozialplanvolumens gebündelt und in den Sozialplan eingebracht werden. Eine kollektive Geltendmachung solcher Ansprüche durch den Betriebsrat dergestalt, dass sich durch die Erhöhung des Sozialplanvolumens die individuellen Schadensersatzansprüche der einzelnen Beschäftigten entsprechend reduzieren, würde auf eine im Rechtssystem nicht angelegte und diesem widersprechende Vermischung des Individualrechts mit dem kollektiven Recht hinauslaufen. Der Betriebsrat ist nicht Sachwalter von Individualansprüchen der Beschäftigten. Er kann die individuellen Ansprüche der Beschäftigten nicht an deren Stelle geltend machen und für diese durchsetzen. Gegenstand und Zweck eines Sozialplans ist nach § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG auch nicht der Ausgleich von Schadensersatzansprüchen wegen Pflichtverletzungen in der Vergangenheit, sondern allein der Ausgleich und die Milderung der den Beschäftigten durch eine bestimmte Betriebsänderung entstehenden wirtschaftlichen Nachteile im Rahmen des für das Unternehmen wirtschaftlich noch Vertretbaren.

(ee) Es sind auch sonst keine Ansprüche, die die wirtschaftliche Situation der Arbeitgeberin deutlich günstiger erscheinen lassen als nach ihren Jahresabschlüssen, ersichtlich. Der Vorwurf des Betriebsrats, die Einigungsstelle hätte ihm die Möglichkeit zur Klärung etwaiger Ansprüche der Arbeitgeberin gegen die GGB oder ein drittes Unternehmen im Rahmen einer sog. Deckungsfeststellungsklage vor den Zivilgerichten einräumen müssen (zur Zulässigkeit einer Drittfeststellungsklage BGH 18. April 2018 – XII ZR 76/17 – Rn. 65 ), geht schon deshalb in Leere, weil der Betriebsrat eine Deckungsfeststellungsklage bis heute weder erhoben, noch eine solche konkret angekündigt hat.

(c) Ein Anspruch auf ein höheres Sozialplanvolumen unter dem Gesichtspunkt eines Bemessungsdurchgriffs auf das Vermögen der GGB und ggf. eines dritten finanzstarken Unternehmens aufgrund normativer Wertungen scheidet ebenfalls aus.

(aa) Die Voraussetzungen für einen Bemessungsdurchgriff auf das Vermögen der GGB aufgrund eines möglichen faktischen Beherrschungsvertrages sind nicht gegeben. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, dass die Rechtfertigung eines höheren Sozialpanvolumens auch unter Einbeziehung der wirtschaftlichen Lage der GGB zumindest zweifelhaft wäre und mit hoher Wahrscheinlichkeit eines weiteren Bemessungsdurchgriffs auf das Vermögen eines dritten finanzstärkeren Unternehmens bedürfte.

(aaa) Besteht ein Beherrschungsvertrag, wobei – wie bereits oben unter B II 2 b ee (2) (b) (bb) (aaa) ausgeführt – ein faktischer Beherrschungsvertrag genügt, kommt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrentenanpassung nach § 16 BetrAVG (BAG 10. März 2015 – 3 AZR 739/13 -), der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (BGH 27. September 2016 – II ZR 57/15 -), ein Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens in Betracht, wenn sich die mit dem Beherrschungsvertrag verbundene Gefahr für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Interesse der Versorgungsberechtigten am Werterhalt ihrer Betriebsrente verwirklicht. Dies rechtfertige sich daraus, dass der Beherrschungsvertrag dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit gebe, Weisungen auch zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft zu erteilen (§ 308 Abs. 1 AktG), und damit Gefahren für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Interesse der Versorgungsberechtigten an dem Erhalt des realen Werts ihrer Versorgungsansprüche begründe (BAG 10. März 2015 – 3 AZR 739/13 – Rn. 32). Voraussetzung für einen im Interesse der Versorgungsberechtigten gebotenen Berechnungsdurchgriff sei allerdings die Verwirklichung der durch den Beherrschungsvertrag begründeten Gefahrenlage. Seien Weisungen des herrschenden Unternehmens, die das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft außer Acht lassen, nicht erteilt worden oder hätten erteilte Weisungen nicht dazu geführt, dass sich die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners in einer Weise verschlechtert habe, die eine Betriebsrentenanpassung ausschließe, bestehe kein Grund für einen Berechnungsdurchgriff (BAG 10. März 2015 – 3 AZR 739/13 – Rn. 33). Denn nicht alle Maßnahmen der Konzernpolitik mit ungünstigen Auswirkungen auf die wirtschaftliche Lage einer abhängigen Gesellschaft gehörten dabei zu den Risiken, deren Verwirklichung einen Berechnungsdurchgriff rechtfertige (BAG 10. März 2015 – 3 AZR 739/13 – aaO ).

Diese Grundsätze sind auf den Bemessungsdurchgriff beim Sozialplan übertragbar. Auch beim Sozialplan begründet ein Beherrschungsvertrag eine Gefahrenlage für das durch § 112 Abs. 4 und 5 BetrVG geschützte Interesse der von einer Betriebsänderung nachteilig betroffenen Beschäftigten an einer zumindest substanziellen Milderung ihrer wirtschaftlichen Nachteile. Sind aufgrund übergeordneter Interessen Weisungen erteilt worden, die das Eigeninteresse des beherrschten Unternehmens außer Acht lassen und hat sich dadurch die wirtschaftliche Lage des beherrschten Unternehmens in einer Weise verschlechtert, dass ein angemessener Sozialplan für das beherrschte Unternehmen wirtschaftlich nicht mehr vertretbar ist, ist auch hier im Interesse der Beschäftigten an einer zumindest substanziellen Milderung ihrer wirtschaftlichen Nachteile ein Bemessungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens geboten. Dem steht auch nicht die Pflicht der Einigungsstelle nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG entgegen, darauf zu achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach der Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden. Der Substanzerhalt des Unternehmens ist durch die Verlustausgleichspflicht nach § 302 Abs. 1 AktG ausreichend gesichert (vgl. BAG 10. März 2015 – 3 AZR 739/13 – Rn. 34).

(bbb) Auch diesbezüglich kann offen bleiben, ob zwischen der Arbeitgeberin und der GGB ein faktischer Beherrschungsvertrag bestand. Denn jedenfalls ist nicht erkennbar, dass sich die mit einem solchen Vertrag verbundene Gefahrenlage für das durch § 112 Abs. 4 und 5 BetrVG geschützte Interesse der Beschäftigten an einer zumindest substanziellen Milderung der ihnen durch die Betriebsschließung entstandenen wirtschaftlichen Nachteile verwirklicht hat.

(aaaa) Anhaltspunkte, dass die GGB die durch die Fullhandlingverträge mit den Fluggesellschaften erzielten Vergütungen nicht angemessen zwischen den an den Verträgen beteiligten Unternehmen aufgeteilt hat, sondern selbst vereinnahmt oder an andere Tochtergesellschaften weitergereicht hat, sind nicht gegeben. Zum einen erwirtschaftete die GGB nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten auch in den Jahren nach der Ausgliederung des Betriebs Passage auf die Arbeitgeberin erhebliche Verluste in Höhe von mehr als 1 Mio. Euro jährlich. Zum anderen geht aus den Ausführungen der Arbeitgeberin auf Seite 11 ihres Vermerks vom 9. Dezember 2016 zum Punkt 10 des Fragenkatalogs des Betriebsrats vom 15. September 2016 (Bl. 212 d.A.) sowie aus den beigefügten Anlagen (Bl. 312 ff. und 318 d.A.) hervor, dass die Preise der Arbeitgeberin für die von ihr im Rahmen der Fullhandlingverträge erbrachten Leistungen keineswegs unter dem Marktniveau lagen. Nachdem die zwischen dem AWB und der ver.di abgeschlossenen Flächentarifverträge für Bodenverkehrsdienste an den Flughäfen in Berlin und Brandenburg für allgemeinverbindlich erklärt worden waren, hatte die W. A. C. GmbH & Co. KG im Oktober 2013 der A. A. ein Angebot für Passagedienstleistungen unterbreitet, dessen Preise mit 190,00 Euro und 220,00 Euro abhängig vom Flugzeugtyp unterhalb der Preise der Arbeitgeberin von 201,00 Euro, 233,00 Euro und 281,00 Euro für den gleichen Flugzeugtyp lagen. Gleichwohl hat die A. A. das Angebot mangels wirtschaftlicher Attraktivität nicht angenommen.

(bbbb) Es ist auch nicht ersichtlich, dass es im Zusammenhang mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern zu einem Gewinntransfer auf die GGB oder Unternehmen der W.-Gruppe gekommen ist. Wie das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt hat, hat die Arbeitgeberin vorgetragen, dass die Stundensätze für Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer der Firma T. bei 19,00 Euro und die der zum W.-Konzern gehörenden Firma WA. bei 15,82 Euro lagen, während sich die Stundensätze für eigenes Personals mit Besitzständen nach dem Überleitungstarifvertrag auf 22,16 Euro beliefen und für neu eingestelltes Personal nach dem Flächenvergütungstarifvertrag auf 16,41 Euro. Zudem habe sich der Aufwand für die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer noch einmal dadurch verringert, dass nur die tatsächlich gearbeiteten Stunden vergütet werden müssten. Diesem Vorbringen ist der Betriebsrat weder erstinstanzlich noch im Beschwerdeverfahren konkret entgegengetreten.

(cccc) Es gibt auch keine hinreichend konkreten Hinweise darauf, dass die Arbeitgeberin auf Weisung der GGB Zahlungen an dritte Unternehmen ohne erkennbare Gegenleistung geleistet hat oder Zahlungen ohne entsprechende Weiterbelastung vorgenommen hat, die nicht nur für die Arbeitgeberin sondern auch für andere Unternehmen erbrachte Leistungen betrafen.

Soweit der Betriebsrat auf der Seite 9 seines Schriftsatzes vom 11. Juni 2018 (Bl. 529 d.A.) diverse Zahlungen aufgelistet hat, die ausweislich der Rechnungseingangsbücher für 2013 und 2014 in diesen beiden Jahren und vereinzelt noch Anfang 2015 an verschiedene W.-Airport-Gesellschaften geleistet worden sein sollen, fehlen – abgesehen davon, dass unklar ist, ob die Zahlungen tatsächlich und zu Lasten der Arbeitgeberin geleistet worden sind – jegliche Angaben, wann, welche Gesellschaft welche Beträge konkret in Rechnung gestellt haben soll. Es bestand deshalb auch kein Anlass für weitere Ermittlungen. Auch im Beschlussverfahren obliegt es dem Gericht nicht, jedem noch so vagen Vortrag nachzugehen (vgl. GMP/Spinner, 9. Aufl. § 83 Rn. 84).

Ähnlich verhält es sich mit den übrigen auf Seite 10 ff. des Schriftsatzes vom 11. Juni 2018 behaupteten Zahlungen (Bl. 530 ff. d.A.). Auch diesbezüglich fehlt ein konkreter nachprüfbarer Vortrag zu den einzelnen Zahlungen. Soweit behauptet wird, im Januar, Mai und Juli 2014 seien an die Beratungsgesellschaft WH. Zahlungen in Höhe von 26.000,00 Euro, 30.000,00 Euro und 26.000,00 Euro erfolgt, entsprechen diese Beträge schon nicht der behaupteten Gesamtsumme der Zahlungen. Zudem fehlen auch jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Zahlungen auf Weisung der GGB und ohne Gegenleistung erfolgt sind. Der Umstand, dass Herr A., der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Arbeitgeberin, vormals bei der Firma WH. beschäftigt war, ist für sich gesehen kein Indiz für eine “Vermögensvermischung” zu Lasten der Arbeitgeberin.

(dddd) Schließlich ist auch weder ersichtlich, noch hat der Betriebsrat behauptet, dass der Arbeitgeberin durch die GGB mit der Vergabe des Auftrags für Air Berlin am Flughafen Tegel an ein Unternehmen der L.-Gruppe ab August 2013 und des Check-in und des Ticketing am Flughafen Schönefeld an die PSS ab Juni 2014 ertragreiche Geschäftsfelder entzogen worden wären.

(eeee) Da dem Betriebsrat ein Sachverständiger zur Seite stand und dieser die Möglichkeit hatte, Einsicht in die Bücher der Arbeitgeberin zu nehmen, ist auch davon ausgehen, dass alle Anhaltspunkte für eine Gefahrverwirklichung in das Verfahren eingeführt worden sind. Diese reichen jedoch nicht aus. Ansatzpunkte für weitere Amtsermittlungen bestehen nicht.

Behauptet allerdings der Betriebsrat, die in einem Beherrschungsvertrag angelegte Gefahr habe sich verwirklicht, obliegt es grundsätzlich der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber hierauf konkret zu erwidern und nachvollziehbar darzutun, dass sich die Gefahr nicht verwirklicht hat (vgl. BAG 10 März 2015 – 3 AZR 739/13 – Rn. 36 ff.). Dies kann jedoch nicht in gleicher Weise gelten, wenn dem Betriebsrat – wie hier – ein Sachverständiger zur Seite stand und dieser die Möglichkeit hatte, Einsicht in die Bücher der Arbeitgeberin und des Arbeitgebers zu nehmen. Es obliegt dann vielmehr dem Betriebsrat, die Umstände, auf die er die Annahme einer Gefahrverwirklichung stützt, nachvollziehbar vorzutragen.

(bb) Ein Bemessungsdurchgriff auf das Vermögen der GGB oder eines Unternehmens der W.-Gruppe unter dem Gesichtspunkt der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG, aus dem sich die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben auch in der Betriebsverfassung ergibt (BAG 28. Mai 2014 – 7 ABR 36/12 – Rn. 35), kommt ebenfalls nicht in Betracht. Der Arbeitgeberin ist es nicht verwehrt, sich auf den Unternehmensbezug des § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG und die fehlende wirtschaftliche Vertretbarkeit eines angemessenen Sozialplans zu berufen.

(aaa) Ein treuwidriges Unterlassen des Abschlusses eines Sozialplans im Zusammenhang mit der Aufspaltung des Betriebs der GGB in vier Einzelbetriebe 2011 oder im Zusammenhang mit der rechtlichen Verselbstständigung des Betriebs Passage 2012, welches der Arbeitgeberin als Betriebsübernehmerin zuzurechnen ist, liegt nicht vor. Davon könnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn es – wie der Betriebsrat vermutet – bereits damals konkrete Planungen gegeben hätte, den Betrieb Passage stillzulegen. Dafür gibt es jedoch keine Anhaltspunkte.

Dagegen spricht schon, dass der Betrieb Passage erst zum 31. März 2015 und damit fast vier Jahre nach der Unterrichtung des Betriebsrats über die geplante Betriebsaufspaltung im April 2011 und fast drei Jahre nach dessen Übertragung auf die Arbeitgeberin im Mai 2012 stillgelegt worden ist. Außerdem hat die Arbeitgeberin auf Seite 12 ff. ihres Vermerks vom 9. Dezember 2016 (Bl. 213 ff. d.A.) ausführlich geschildert und durch entsprechende Unterlagen (Bl. 319 ff. d.A.) belegt, welche Überlegungen es gab, den Geschäftsbereich Passage wirtschaftlich besser aufzustellen, und welche Maßnahmen diesbezüglich in den folgenden Jahren ergriffen worden sind, darunter die Herstellung vergleichbarer Wettbewerbsbedingungen durch allgemeinverbindliche Flächentarifverträge. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Arbeitgeberin noch im Jahr 2014 hätte versuchen sollen, eine Reduzierung der im Überleitungstarifvertrag auf den allgemeinverbindlichen Vergütungstarifvertrag geregelten Besitzstandszulagen zu erreichen, wenn ohnehin geplant gewesen wäre, den Betrieb in absehbarer Zeit zu schließen. Schließlich wäre es lebensfremd, dass die GGB oder ein hinter der GGB stehendes Unternehmen die Arbeitgeberin über mehrere Jahre finanziell “durchschleppt” und künstlich am Leben erhält, wenn es von Anfang nur darum gegangen wäre, den auf die Arbeitgeberin übertragenen Betrieb zu schließen, um sich von als zu teurer angesehenen Altbeschäftigten trennen zu können.

Da der Betriebsrat zudem nicht mitgeteilt hat, worauf er seine Vermutung stützt, bestand im Rahmen der Amtsermittlung auch kein Grund, dem weiter nachzugehen oder die vom Betriebsrat benannten Zeugen zu hören.

(bbb) Anhaltspunkte für eine funktionswidrige Vermögens- oder Geschäftsfeldverschiebung liegen ebenfalls nicht vor.

Der Gesetzgeber setzt in § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG voraus, dass Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber ihre wirtschaftlichen Entscheidungen im Eigeninteresse treffen, also eine möglichst günstige wirtschaftliche Entwicklung für sich anstreben. Erfüllt sich diese Erwartung des Gesetzgebers nicht, sondern richtet eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber ihre oder seine Entscheidungen an anderen Kriterien aus, kann sich dies auf die von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer negativ auswirken. Denn wenn diese Entscheidungen eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmen dergestalt zur Folge haben, dass diese einem für angemessen erachteten Sozialplanvolumen entgegensteht, verringert sich dieses entsprechend (vgl. im Hinblick auf dieselbe Problematik unter individualrechtlichen Gesichtspunkten BAG 15. September 2015 – 3 AZR 839/13 – Rn. 67). Da Schadensersatzansprüche des Betriebsrats ihrer Natur nach nicht in Betracht kommen, darf sich die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber in einem solchen Fall nach § 2 Abs. 1 BetrVG auf die schlechte wirtschaftliche Lage des Unternehmens nicht berufen, soweit diese durch Handlungen im Interesse Dritter verschlechtert wurde.

Jedoch ist eine solche Situation hier nicht gegeben. Wie oben unter B II 2 b ee (2) (c) (aa) (bbb) ausgeführt, gibt es weder Anhaltspunkte für eine unangemessene Preisgestaltung, noch für einen Gewinntransfer oder auffällige Zahlungen an Dritte, noch für eine Verschiebung ertragreicher Geschäftsfelder.

(ccc) Schließlich liegt auch keine Vermögensvermischung (vgl. dazu BGH 14. November 2005 – II ZR 178/03 – Rn. 13 ff.) vor. Da es keine Anhaltspunkte für auffällige Zahlungen gibt, kann aus diesen auch nicht auf eine unzulässige Vermögensvermischung geschlossen werden.

(d) Weitere Gesichtspunkte, die ein höheres Sozialplanvolumen rechtfertigen würden, sind ebenfalls nicht gegeben. Insbesondere führt die wirtschaftliche und finanzielle Verflechtung der Arbeitgeberin mit der GGB oder deren Abhängigkeit von den Aufträgen der GGB noch nicht dazu, dass sich die Arbeitgeberin nicht auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit berufen darf. Sie ist ebenfalls nicht verpflichtet, aufgrund der Absicherung ihrer wirtschaftlichen Aktivitäten durch Dritte, nunmehr ein Sozialplanvolumen bereit zu stellen, das ihre Wirtschaftskraft übersteigt. Die Absicherung bestehender Forderungen führt nicht dazu, dass im Rahmen der Beurteilung der Wirtschaftskraft Forderungen erst entstehen.

C. Die Entscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG iVm. § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG gerichtskostenfrei.

D. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Verkündet am 18. Oktober 2018

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