Landesarbeitsgericht Hamm: Urteil vom 27.01.2011 – 8 Sa 1547/10

Landesarbeitsgericht Hamm: Urteil vom 27.01.2011 – 8 Sa 1547/10

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

Tenor: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 15.07.2010 – 3 Ca 2381/09 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 7.200,– EUR festgesetzt. Tatbestand: Die Parteien streiten im Berufungsrechtszuge um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Die mit einem GdB von 60 schwerbehinderte Klägerin wurde im Jahre 2000 von der beklagten Kommune, welche mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, als Pflegehelferin gegen ein monatliches Bruttoentgelt von zuletzt 2.400,– EUR eingestellt. Mit Schreiben vom 02.12.2009 sprach die Beklagte nach Anhörung des Personalrats und mit Zustimmung des Integrationsamtes gegenüber der Klägerin eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 30.06.2010 aus. Zur Begründung der Kündigung hat die Beklagte vorgetragen, unstreitig sei die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen zur Ausübung ihrer arbeitsvertraglichen Tätigkeit als Pflegehelferin nicht mehr in der Lage. Soweit die Klägerin auf Beschäftigungsmöglichkeiten auf einem freien Arbeitsplatz – u.a. im Pfortendienst – verweise, habe sich die Klägerin im Rahmen der internen Stellenausschreibung gegenüber dem stattdessen berücksichtigten Bewerber nicht durchsetzen können. Demgegenüber hat die Klägerin geltend gemacht, die Beklagte habe keine ausreichenden Bemühungen unternommen, einen leidensgerechten Einsatz der Klägerin zu ermöglichen. Erst auf eigene Initiative sei der Klägerin die Möglichkeit eröffnet worden, sich auf die freie und für sie geeignete Stelle im Pfortendienst zu bewerben. Allein die Mitteilung der Beklagten vom 26.06.2009, die Stelle sei anderweitig vergeben worden, wie auch der weitere Prozessvortrag der Beklagten, die Klägerin habe sich gegenüber anderen Bewerbern nicht durchsetzen können, genüge nicht, um ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren zu belegen und den Ausspruch einer Kündigung wegen Fehlens leidensgerechter Beschäftigungsmöglichkeiten zu rechtfertigen. Durch Urteil vom 15.07.2010, auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Fassung der Klageanträge Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht – soweit für den Berufungsrechtszug von Belang – dem Klagebegehren entsprochen und antragsgemäß festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 02.12.2009 nicht aufgelöst worden ist. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, die angegriffene Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Zwar sei die Klägerin unstreitig dauerhaft nicht mehr in der Lage, ihre arbeitsvertragliche Tätigkeit als Pflegehelferin auszuüben. Weiter habe die Beklagte ein ausreichendes betriebliches Eingliederungsmanagement im Sinne des § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt. Gleichwohl sei die Kündigung unverhältnismäßig, weil für die Klägerin ein anderer Arbeitsplatz jedenfalls im Auskunfts- und Pfortendienst zur Verfügung gestanden habe. Allein der Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe sich gegenüber anderen Bewerbern nicht durchsetzen können, genüge nicht, um von einer sachgerechten Auswahlentscheidung auszugehen, da die Beklagte nicht dargelegt habe, aus welchen Gründen die Stelle nicht mit der Klägerin, sondern mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt worden sei, welcher – wie die Klägerin – aktuell von einer Kündigung bedroht gewesen sei. Bereits im Zeitpunkt des Auswahlverfahrens habe die Beklagten nämlich beim Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung beantragt. Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung tritt die Beklagte dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils entgegen, die ausgesprochene Kündigung sei wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unwirksam. Allein die Tatsache, dass die Klägerin sich für die freie Stelle im Pfortendienst beworben habe und grundsätzlich zur Erledigung dieser Aufgabenstellung als geeignet anzusehen sei, führe nicht dazu, dass die Auswahlentscheidung zwangsläufig auf die Person der Klägerin habe fallen müssen. Vielmehr sei die Beklagte an den Grundsatz der Bestenauslese gebunden. Eben aus diesem Grunde sei ein anderer Bewerber berücksichtigt worden. Abgesehen davon müsse sich die Klägerin vorhalten lassen, dass sie keinerlei rechtliche Schritte unternommen habe, um die angeblich ermessensfehlerhafte Auswahlentscheidung bei der Neubesetzung der freien Stelle im Pfortendienst abzuwenden. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht diesen Gesichtspunkt allein zur Begründung dafür genommen, um die von der Klägerin erstinstanzlich verfolgten Schadensersatzansprüche abzuweisen. Aus denselben Gründen könne sich die Klägerin aber auch nicht auf angebliche Mängel des Auswahlverfahrens berufen. Die Beklagte beantragt sinngemäß, das Urteil des ArbG Bochum vom 15.07.2010 – 3 Ca 2381/09 teilweise abzuändern und die Klage auch hinsichtlich des Klageantrags zu Ziff. 1 abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Entscheidungsgründe: Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. I In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil ist das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht beendet worden. Die Kammer folgt dem überzeugend begründeten arbeitsgerichtlichen Urteil und nimmt auf dessen Entscheidungsgründe Bezug. Die mit der Berufung vorgetragenen Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Entscheidung. 1. Auch im zweiten Rechtszug hat die Beklagte diejenigen Auswahlerwägungen nicht dargelegt, auf welche sich ihre Entscheidung stützt, anstelle der Klägerin einen anderen Bewerber zur Besetzung des freien Arbeitsplatzes im Pfortendienst auszuwählen. Der Hinweis auf das Prinzip der “Bestenauslese” nennt allein einen abstrakten Maßstab, erlaubt aber keine Überprüfung derjenigen Tatsachen, welche unter Berücksichtigung des Prinzips der Bestenauslese den Vorrang eines anderen Bewerbers begründen. Auf dieser Grundlage muss eine fehlerhafte Auswahlentscheidung zulasten der Klägerin angenommen werden. 2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin auch nicht gehindert, sich auf die Vermeidbarkeit der Kündigung durch Weiterbeschäftigung auf dem Arbeitsplatz im Pfortendienst zu berufen, weil sie die Erhebung einer Konkurrentenklage unterlassen hat. Dass die Klägerin keine rechtlichen Schritte unternommen hat, um die Beklagte an der Besetzung der freien Stelle im Pfortendienst zu hindern, mag zwar in Bezug auf die erstinstanzlich verfolgten Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens zu berücksichtigen sein. Demgegenüber kommt es für die soziale Rechtfertigung der Kündigung darauf an, ob der Arbeitgeber die vorhandenen Möglichkeiten zur Vermeidung der Kündigung ausgeschöpft hat. Kann der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine bisherige Tätigkeit nicht mehr ausüben, muss er zwar solche Angaben machen, die den Arbeitgeber in die Lage versetzen, die Möglichkeit einer leidensgerechten Beschäftigung zu prüfen. Demgegenüber ist der Arbeitnehmer weder verpflichtet, seinerseits freie Arbeitsplätze aufzuzeigen, auf welchen er weiterbeschäftigt werden kann, noch ist eine Rechtsgrundlage dafür zu erkennen, welche für den Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitsplatzerhalts die Obliegenheit begründet, den Arbeitgeber vor einer fehlerhaften Entscheidung zu bewahren, welchem unter mehreren Stellenbewerbern er den freien, zur leidensgerechten Beschäftigung geeigneten Arbeitsplatz anbietet. Soweit ersichtlich wird in Rechtsprechung und Schrifttum nirgends ein derartiger Standpunkt eingenommen. Vielmehr trägt im Kündigungsschutzprozess allein der Arbeitgeber das Risiko einer Fehlentscheidung. Abgesehen davon hat die Beklagte der Klägerin im Schreiben vom 26.06.2009 (Bl. 36 d. A.) lediglich mitgeteilt, sie habe auf der Grundlage der Vorstellungsgespräche einen anderen Bewerber ausgewählt, weswegen die Bewerbungsunterlagen zurückgesandt würden. Eine Frist, innerhalb deren die Klägerin als abgelehnte Bewerberin etwaige Einwendungen erheben könnte, war mit der Absage vom 26.06.2009 nicht verbunden. Für die Annahme einer Obliegenheitsverletzung der Klägerin fehlt es auch aus diesem Grunde an hinreichenden Anhaltspunkten. II Die Kosten der erfolglosen Berufung hat die Beklagte zu tragen. III Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor. IV Der Streitwert für den Berufungsrechtszug entspricht dem dreifachen Bruttomonatsverdienst.