Landesarbeitsgericht München 4 Sa 62/08

Landesarbeitsgericht München
4 Sa 62/08

– Verspäteter Widerspruch gegen einen Betriebsübergang; (hier fehlende) vollständige und fehlerfreie Unterrichtung der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 5 BGB (Angabe der Adresse des Betriebsübernehmers, “Grund” des Betriebsübergangs

– für hier allein unterrichtenden bisherigen Arbeitgeber – u. a.);

– Ausschluss des Widerspruchsrechts aufgrund Verwirkung
LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 Sa 62/08

Verkündet am: 5. Juni 2008

In dem Rechtsstreit

hat die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 5. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger sowie die ehrenamtlichen Richter Zehentmair und Brutscher für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 19. Dezember 2007 – 1 Ca 4499/07 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand: Der Kläger macht den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten als seiner früheren Arbeitgeberin aufgrund seines wenngleich erst längere Zeit nach einem Betriebsübergang erklärten Widerspruches hiergegen geltend.

Der Kläger war bei der Beklagten seit 01.10.1996 als außertariflicher Angestellter mit einer Vergütung von zuletzt, nach seinem im Wesentlichen unbestritten gebliebenen Angaben, durchschnittlich 8.927,– € brutto/Monat (bzw. 106.451,– € brutto als dem gemäß seiner erstinstanzlichen Ausführungen im Schriftsatz vom 30.07.2007 – dort Seite 18, Bl. 90 f/107 d. A. – im Jahr 2005 tatsächlich erzielten Ge-samtjahresbruttogehalt) beschäftigt. Seit Januar/Februar 2002 war der Kläger nach seinen ebenfalls unwidersprochen gebliebenen Angaben als Leiter der Abteilung Projects & Marketing im Geschäftsgebiet MD für Customer Care and Quality Management zuständig.

Die Beklagte verkaufte ihr im Geschäftsbereich “C.” konzentriertes Mobiltelefon-Geschäft auf der Grundlage eines von ihr als “Master Sale und Purchase Agreement” (MSPA) bezeichneten Vertrages (auch: “Carve-out-Vertrag”) mit der B. Corporation/T. mit Wirkung vom 30.09./01.10.2005 in der Weise, dass die Vermögensgegenstände dieses Geschäftsbereiches in Deutschland im Wege der Einzelrechtsübertragung (“Asset Deal”) auf die zu diesem Zweck von der B. Corporation gegründete Fa. B. GmbH & Co. OHG übertragen wurden. Letzteres Unternehmen wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 30.08.2005 mit den Gesellschafterinnen Fa. B. M. GmbH sowie Fa. B. W. GmbH neu gegründet und am 16.09.2005 in das Handelsregister beim Amtsgericht München eingetragen. Beide Gesellschafterinnen verfügten jeweils über ein Stammkapital von 25.000,— €. Unstreitig zahlte die Beklagte im Zusammenhang mit diesem Unternehmenskaufvertrag an die B. Corporation einen dreistelligen Millionenbetrag. Der an die Fa. B. verkaufte ehemalige Geschäftsbereich “C.” der Beklagten umfasste zum Zeitpunkt des Übergangs ca./mehr als 3.000 Arbeitnehmer. Die Beklagte veräußerte im Zusammenhang mit dem Verkauf Patente und Markenrechte an die B. Corporation als Konzernmutter unmittelbar – nach im Wesentlichen unwidersprochen gebliebenem Vorbringen des Klägers hier seien etwa 250 Schlüsselpatente unmittelbar auf die B. Corporation/T. und ca. 150 weitere Patente gemeinsam auf die B. Corporation/T. und die B. GmbH & Co. OHG in Deutschland eingetragen worden, ca. 900 der etwa 1650 übrigen Patente ausschließlich auf letztere.

Über diesen Betriebsübergang informierte die Beklagte die Arbeitnehmer des übergehenden Geschäftsbereiches, darunter den Kläger, mit einem Schreiben vom 29.08.2005 mit folgendem Wortlaut (Anl. K1/1 und K1/2, Bl. 9/10 d. A., nebst Anl. K1/3 f, Bl. 11 f d. A.):

“Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses

Sehr geehrter Herr Sch.,

wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden unsere Aktivitäten des Geschäftsgebietes C.) zum 01.10.2005 in die B. GmbH & Co. OHG (im Folgenden: B. ) übertragen.

B. ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im Handygeschäft wird B. in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter.

In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt B. schon heute zu den am schnellsten wachsenden Anbietern im Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit S. kann B. seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. S. bietet B. eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält B. durch den Kauf einen starken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von S.. Daneben bekommt B. einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von S..

Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf B. . Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613a BGB B. Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der S. AG eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs -sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind -unverändert mit B. fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei dem jeweiligen Einkommenssystem, Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung).

Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Jahreszieleinkommens bleibt anlässlich des Betriebsübergangs unverändert.

Im Einzelnen gilt für Sie die beiliegende, mit dem Gesamtbetriebsrat der S. AG vereinbarte Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen (Überleitungsvereinbarung), die Bestandteil dieses Schreibens ist.

Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der Überleitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist.

B. haftet ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs unbeschränkt für alle, auch die rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.

Zusätzlich haftet die S. AG für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 1.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.

Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetzlich gem. § 613a Abs. 4 BGB ausgeschlossen; das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen bleibt unberührt.

Sie werden auch nach dem 1.10.2005 durch Ihren bisherigen Betriebsrat weiter betreut; an den Standorten in U., B. und M. gilt dies solange, bis durch Neuwahlen eigene Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31.1.2006.

Für den Standort K. wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort aufgrund von Produktionssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca. 340 Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppe 2 bis 7 geplant ist.

Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf B. können Sie nach § 613a Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf B. übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der S. AG, da die C. – Aktivitäten vollständig auf B. übertragen werden und damit diese Arbeitsplätze bei der S. AG entfallen, so dass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses kommen kann.

Sollten Sie trotz dieser Überlegung dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum, Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an

Herrn B.

oder an

Herrn Dr. E. zu richten.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung.

Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre Arbeit bei B. weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg.

Mit freundlichen Grüßen

S. Aktiengesellschaft gez. (zwei Namen)”

Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Fa. B. GmbH & Co. OHG gemäß § 613a BGB mit Schreiben vom 28.09.2006 (Anl. K2/1 und K2/2, Bl. 17/18 d. A.) unter Berufung darauf, dass die Frist zum Einspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gem. § 613a Abs. 6 BGB wegen falscher und unzureichender Information noch nicht zu laufen begonnen habe, sowie im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Beklagte und die B. Corporation die Mitarbeiter arglistig getäuscht hätten, da beide Verhandlungspartner von vornherein auf die “Entsorgung” der deutschen Mitarbeiter anstelle der Sanierung des Unternehmens aus gewesen seien, ein gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmissbrauch – anders als die Regelung und Sicherung der Abfindungen der B. Chefmanager in einer eigenen Management-GmbH und der Bündelung der Vermögenswerte der S.-Mobilfunksparte (Immobilien, Patente usw.) ebenfalls in einer eigenen Gesellschaft seien die ca. 3.400 deutschen Mitarbeiter in der B. GmbH & Co. OHG mit einer Einlage von 25.000,– € zusammengefasst worden – und auch ein als unzuverlässig bekannter Erwerber vorgelegen hätten.

Über das Vermögen der Betriebsübernehmerin Fa. B. GmbH & Co. OHG wurde am 29.09.2006 Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 06.10.2006 (Anl. K3, Bl. 19 d. A.) mit, dass auch sie die Nachricht, dass von B. in Deutschland ein Insolvenzverfahren eingeleitet wurde, unvermittelt getroffen habe, sie jedoch unabhängig hiervon überzeugt sei, dass sie den Kläger ordnungsgemäß im Sinn des § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet habe, weshalb ein Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu einer Weiterbeschäftigung bei der Beklagten führen könne. Mit weiterem Schreiben vom 10.10.2006 (Anl. K4, Bl. 20 d. A.) wies die Beklagte den Kläger ergänzend darauf hin, dass sein Widerspruch zur Folge haben könne, dass der Insolvenzverwalter bis zum Abschluss des Verfahrens alle Zahlungen aus dem Arbeitsverhältnis verweigere und die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit den Namen der Widersprecher mitzuteilen habe, was zur Konsequenz haben könne, dass diese diesen Personen die Auszahlung von Insolvenzgeld verweigere – weshalb die Beklagte eine sorgfältige Abwägung empfehle, ob der Kläger seinen Widerspruch aufrechterhalten wolle.

Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten über den 01.10.2005 hinaus wegen seines rechtzeitig erfolgten Widerspruches gegen den Betriebsübergang geltend. Die Beklagte beruft sich demgegenüber im Wesentlichen darauf, dass der Widerspruch des Klägers als unzulässiger Massenwiderspruch unwirksam sei, er auch verspätet wäre, weil der Kläger durch das Informationsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 ordnungsgemäß und vollständig im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet worden sei, jedenfalls die Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Kläger – hier auch seine Klagebefugnis – gemäß § 242 BGB verwirkt seien. Des Weiteren regt die Beklagte die Aussetzung des Rechtsstreits und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung hinsichtlich einer Reihe von Fragen an (ob es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt sei, zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, diese rückwirkend zusätzlichen Erfordernisse für die Information im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufstellen dürften, hinsichtlich der Auslegung des § 613 a Abs. 5 BGB sowie des Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG).

Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den ausführlichen Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 19.12.2007, das den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 10.01.2008 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses der Feststellungsklage mit der Begründung stattgegeben hat, dass der Kläger sein Klagerecht nicht verwirkt habe, nachdem die Beklagte den Kläger mit ihrem Schreiben vom 06.10.2006 für die Klärung der nächsten Schritte um Geduld gebeten habe und deshalb nicht erwarten habe können, dass der Kläger ohne weitere Erklärung seitens der Beklagten zeitnah Klage erheben würde. Der Widerspruch des Klägers vom 28.09.2006 sei weder als kollektiver Massenwiderspruch unwirksam – er habe zu einem Zeitpunkt widersprochen, zu dem für ihn klar geworden sei, dass B. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt habe und somit die Fortführung dieses Betriebes äußerst gefährdet gewesen sei, was ein legitimes Vorgehen zur Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte darstelle und weder treuwidrig noch rechtsmissbräuchlich sei – noch sei die Ausübung des Widerspruchsrechtes verwirkt gewesen, da es hierfür jedenfalls am erforderlichen Umstandsmoment fehle, weil der Kläger keine Umstände gesetzt habe, die ein Vertrauen der Beklagten hinsichtlich der Nichtausübung des Widerspruchsrechts rechtfertigen hätten können – weder sei hierfür seine bloße Weiterarbeit geeignet noch die Entgegennahme der Übertragung der Handlungsvollmacht durch die Übernehmerin, zumal nicht ersichtlich sei, welche Person bei der Beklagten von letzterem Umstand Kenntnis erlangt habe, sodass einer ihrer Mitarbeiter im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis des Klägers in irgendeiner Weise eine Entscheidung treffen hätte können -. Der Widerspruch sei auch fristgemäß erfolgt, da die Beklagte den Kläger in ihrem Schreiben vom 29.08.2005 nicht ordnungsgemäß unterrichtet gehabt und damit die einmonatige Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt habe – die Beklagte habe es jedenfalls unterlassen, den Firmensitz und die Adresse der Übernehmerin, wie erforderlich, klar und verständlich anzugeben, zumal die Übernehmerin zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht existiert habe. Veranlassung für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof bestehe nicht.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten mit Schriftsatz vom 18.01.2008, am 21.01.2008 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung sie innerhalb der auf ihren Antrag verlängerten Begründungsfrist vorgetragen hat, dass entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts das Informationsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 eine ordnungsgemäße Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB dargestellt habe. Die Beklagte habe dort zum einen ausreichend über die Identität des Betriebserwerbers informiert – auf Seite 1 dieses Schreibens dessen Firmenbezeichnung und auf Seite 2 mit Angabe eines der beiden Widerspruchsadressaten (Dr. E.) auch die Anschrift des Erwerbers genannt, da sich unter der dort bezeichneten Anschrift vor dem Betriebsübergang die Verwaltung des Bereiches C. der Beklagten befunden habe und deshalb für die Mitarbeiter dieses Bereiches, also auch den Kläger, klar gewesen sei, dass es sich dabei nach dem Betriebsübergang um die Adresse von B. handeln würde – , zu welchem Ergebnis andere Kammern des Arbeitsgerichts gekommen seien. Die Anschrift der Fa. B. sei auch deren Schreiben mit der Erhöhung des Jahreseinkommens vom 19.01.2006 zu entnehmen gewesen. Die Forderung des Bundesarbeitsgerichts, grundsätzlich die Firmenbezeichnung und Anschrift des Betriebserwerbers zu nennen, sei ein neuer Grundsatz und damit eine Rechtsprechungsänderung, bei der die Kriterien der Verhältnismäßigkeit und der Zumutbarkeit abzuwägen seien – jedenfalls (auch) diese Frage dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen wäre. Auch die Tatsache, dass B. im Zeitpunkt der Information noch nicht im Handelsregister eingetragen gewesen sei, führe nicht zu einer unrichtigen Information – maßgeblich sei, dass diese im Zeitpunkt des Betriebsübergangs eingetragen gewesen sei. Der Kläger sei durch B. mit Schreiben vom 19.01.2006 über die Höhe seines Einkommens und damit über deren Anschrift informiert worden, was ausreichend sei. Des Weiteren habe die Beklagte im Informationsschreiben vom 29.08.2005 den Grund des Betriebsüberganges ausreichend bezeichnet, da hierfür genüge, dass mit der Angabe des Kaufvertrages die Rechtsgrundlage für den konkreten Betriebsübergang korrekt benannt worden sei. Hinsichtlich eines “negativen Kaufpreises” sei nicht zu informieren gewesen, da in der Praxis des Unternehmenskaufes Zahlungen des Verkäufers an den Käufer mit Übernahme von Verbindlichkeiten oder sonstigen Belastungen üblich seien und nichts an der Rechtsnatur als Kaufvertrages änderten. Unternehmenskaufverträge enthielten regelmäßig, wie hier, komplexe Regelungen zur Bestimmung des Kaufpreises, die auch zu einer Nettozahlung des Verkäufers an den Käufer führen könnten. Hier habe es die Beklagte übernommen, der B. Zuzahlungen für bestimmte Risiken zu leisten, die sich im Zusammenhang mit der Übernahme und Fortführung des Geschäftes ergeben hätten, weshalb objektiv ein Kaufvertrag vorgelegen habe und subjektiv von vornherein etwa das Vorliegen einer Schenkungsabsicht ausgeschlossen habe werden können. Im Übrigen habe keine Verpflichtung bestanden, den Kläger über die Interessen des Betriebserwerbers zu Informieren. Die Beklagte habe insoweit ausreichend über die unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang informiert, als sie insbesondere diejenigen Gründe für den Betriebsübergang mitgeteilt habe, die sich im Falle eines Widerspruchs des Klägers auf seinen Arbeitsplatz auswirken hätten können – der Kläger habe aufgrund dieser Mitteilung gewusst, dass unternehmerischer Grund für den Betriebsübergang die vollständige Übertragung der C.-Aktivität auf B. sei, deshalb sämtliche Arbeitsplätze dieses Bereiches bei der Beklagten entfielen und damit sein Widerspruch unter Umständen eine betriebsbedingte Kündigung zur Folge haben könne. Des weiteren habe das Arbeitsgericht verkannt, dass der Widerspruch des Klägers ein kollektiver Massenwiderspruch und als solcher unzulässig, weil nicht zur Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte eingesetzt gewesen sei. Jedenfalls sei das Widerspruchsrecht des Klägers gemäß § 242 BGB verwirkt, wobei bei Ausübung des Widerspruches hier das Zeitmoment erfüllt gewesen sei, nachdem dieses entgegen der offensichtlichen Annahme des Arbeitsgerichts nach der einschlägigen Rechtsprechung auch des erkennenden Gerichts nicht erst im Zeitpunkt der Kenntnis des Klägers von der Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens, sondern bereits mit positiver Kenntnis von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen begonnen habe, und die Beklagte zum anderen durch die bloße Weiterarbeit des Klägers bei B. für einen Zeitraum von zwölf Monaten und auch durch erfolgte Änderungen des Arbeitsvertrages bei B. – was ihr bekannt geworden sei, da sie seit dem Betriebsübergang für B. deren Personalakten auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages geführt habe – darauf vertrauen habe dürfen, der Kläger werde dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht mehr widersprechen, weshalb auch das Umstandsmoment der Verwirkung erfüllt sei. Im Rahmen der Frage der Verwirkung sei das Wissen der mit der Führung der Personalakten betrauten Mitarbeiter der Beklagten dieser zuzurechnen, da diese berufen gewesen seien, die Aufgabe der Verwaltung der Personalakten von B. in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen – diese seien deshalb Wissensvertreter gewesen -. Der Kläger habe von der Übernehmerin auch Handlungsvollmacht erhalten, was sein Einverständnis vorausgesetzt und zum Ausdruck gebracht habe, dass er das mit der Übertragung der Funktion verbundene Vertrauen entgegen nehme und sich mit der in dieser Funktion liegenden herausgehobenen Stellung identifiziere, und auch zeige, dass sich der Kläger auf das Arbeitsverhältnis bei B. endgültig eingerichtet habe.

Weiter beantragt die Beklagte hilfsweise, dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 Abs. 2 EG zur Vorabentscheidung die Fragen vorzulegen, ob Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen sei, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt sei, im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer zu stellen, bzw. diese Regelung dahin auszulegen sei, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt sei, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer hierbei aufzustellen, die weder in dieser Richtlinie noch sonst vorgesehen seien und sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen ließen -jedenfalls, ob eine Auslegung des § 613a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht zur Angabe der Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben auferlegt werde, eine “für die Arbeitnehmer günstigere” Vorschrift im Sinne des Art. 8 RL 2001/23/EG und Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen seien, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden könne bzw. ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch des Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsüberganges mit der Folge des ununterbrochenen Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses beim Betriebsveräußerer rückwirke und die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt sei.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts München, Az.: 1 Ca 4499/07, vom 19 Dezember 2007, wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Hilfsweise regen die Beklagte an, dem Europäischen Gerichtshof gem. Art. 234 Abs. 2 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

a) Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt ist, zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind?

b) Falls Frage 1 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt ist, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechtsoder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind und die sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen lassen?

c) Falls auch Frage 2 mit Nein beantwortet wird:

Ist eine Auslegung des § 613a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht auferlegt wird, die Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben anzugeben, eine “für die Arbeitnehmer günstigere” Vorschrift im Sinne von Art. 8 RL 2001/23/EG?

d) Ist Art. 3. abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden kann?

e) Falls Frage 4 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch eines Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen beim Betriebsveräußerer fortbestanden hat und dem entsprechend die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt ist?

Der Kläger trägt zur Begründung seines Antrages auf Zurückweisung der Berufung unter Verteidigung der Gründe des erstinstanzlichen Urteils vor, dass das Informationsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 außer den vom Arbeitsgericht München bereits festgestellten Unvollständigkeiten, Fehlern und Täuschungen auch in weiteren Punkten nicht den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB entsprochen habe, da weder Firmensitz und Adresse der B. GmbH & Co. OHG als Erwerberin angegeben gewesen seien – es sich bei den als Ansprechpartner genannten Herren Dr. E. und B. lediglich um Mitarbeiter der Personalabteilung der Beklagten gehandelt habe – und sich dort auch kein Hinweis gefunden habe, dass der Gesellschaftsvertrag über die Gründung der B. GmbH & Co. OHG zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht geschlossen und dieses Unternehmen dementsprechend noch gar nicht im Handelsregister eingetragen gewesen seien – die Gesellschaftsverträge der B. M. GmbH und der B. W. GmbH seien erst am 30.08.2005 geschlossen, beide erst am 12.09.2005 – die Übernehmerin als OHG sogar erst am 16.09.2005 – ins Handelsregister eingetragen worden, worüber die Beklagte ebenfalls informieren hätte müssen. Auch gehe aus dem Informationsschreiben nicht eindeutig hervor, wer der Erwerber des Geschäftsgebietes C. werde, da die Beklagte abwechselnd die Bezeichnung der Firmen B. GmbH & Co. OHG, B. und B. verwende. Die Beklagte habe zudem einen “Zusammenschluss” zwischen ihr und der B. GmbH & Co. OHG vorgetäuscht, während de facto eine vollständige weltweite Ausgliederung der Betriebe im Mobilfunkbereich aus der Beklagten und eine völlige wirtschaftliche Abhängigkeit der neugegründeten B. GmbH & Co. OHG allein von der B. Corporation in T. stattgefunden hätten. Auch sei im Informationsschreiben der Gegenstand des Betriebsübergangs nicht genau bezeichnet, da die Beklagte lediglich angegeben habe, dass ihre Aktivitäten des Geschäftsgebietes C. übertragen würden, woraus der Kläger sich kein genaues Bild machen habe können. Ebenso wenig sei der Grund des Betriebsübergangs ausreichend benannt worden, da insbesondere der Umstand fehle, dass die Beklagte ohne Übertragung eine umfangreiche und teure Restrukturierung dieses Bereiches vornehmen hätte müssen – schon die benannte und von der Beklagten auch nicht bestrittene Zahlung eines Betrages von ca. 350 Millionen Euro lasse erkennen, dass die B. Corporation die notwendige Sanierung dieses Geschäftsbereichs nicht aus eigenen Mitteln finanzieren hätte können, wie für die Beklagte auch ersichtlich. Des Weiteren habe die Beklagte nicht ausreichend über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs informiert, insbesondere nicht über den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und über eine angebliche “Haftung”, auch nicht über die hierbei relevante gesamtschuldnerische Haftung von Erwerber und Veräußerer. Ebenso habe es an einer Information über die wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs gefehlt, da die Beklagte über die realistisch zu erwartenden wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs die Arbeitnehmer getäuscht habe. Das Stammkapital der Übernehmerin von insgesamt lediglich 50.000,– € sei von Anfang an in keiner Weise ausreichend gewesen, die Mobilfunksparte der Beklagten zu finanzieren, zu sanieren und auszubauen, da bereits für das erste Geschäftsjahr ein Umsatz von über 3,5 Milliarden Euro geplant gewesen sei, bei Personalkosten für etwa 3.700 Mitarbeitern und einem notwendigen Einkaufsvolumen mit einem Finanzierungsbedarf von monatlich ca. 250 Millionen Euro. Es sei auch nicht ausreichend darüber unterrichtet worden, dass bedeutende Unternehmenswerte in Form einer Vielzahl sehr elementarer Schutzrechte, Patente und Marken des Geschäftsgebietes C. auf die B. Corporation in T. direkt und nicht auf die Übernehmerin B. GmbH & Co. OHG übertragen worden seien, nachdem gerade die übertragenen Schlüsselpatente wesentliches Vermögen der Übernehmerin gewesen wären. Auch habe eine Unterrichtung darüber gefehlt, dass weitere bedeutende Unternehmenswerte in Form von Grundstücken für ca. 14 Millionen Euro an die B. Corporation in T. verkauft hätten werden sollen und nicht einmal als Sachwerte im Betriebsvermögen der Übernehmerin zur Verfügung stehen hätten sollen. Es ergebe sich auch aus dem Gutachten des Insolvenzverwalters, dass angesichts der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage der B. GmbH & Co. OHG kein vernünftiger Arbeitgeber im Zeitpunkt der Unterrichtung davon ausgehen habe können, dass die im Informationsschreiben euphorisch dargestellte Erbringung und Durchdringung des Mobiltelefonmarkts tatsächlich jemals Wirksamkeit hätte erlangen können, zumal das ganze Consumer-Product-Portfolio der B. Corporation im Zeitpunkt des Betriebsübergangs lediglich aus einigen Erfolgsprodukten in Nischenbereichen bestanden habe, die diese überwiegend von anderen Herstellern fertigen habe lassen und teilweise weiter vertrieben habe. Den Mitarbeitern sei es in Präsentationen anlässlich des bevorstehenden Betriebsüberganges so dargestellt worden, dass neun Unternehmen zu B. Corp. gehören würden und diese mit 43.000 Mitarbeitern im Jahr 2004 einen Umsatz von 10,2 Milliarden US-$ gemacht haben solle, was nach den Umständen kaum nachvollziehbar sei.

Der Widerspruch des Klägers sei nicht als unzulässiger kollektiver Massenwiderspruch unwirksam, wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden habe. Auch habe der Kläger das Recht zur Ausübung des Widerspruchs nicht verwirkt, da weder das Zeitmoment noch vor allem das Umstandsmoment hierfür erfüllt seien – entgegen dem anfänglichen Vortrag der Beklagten habe der Kläger keine Gehaltserhöhung von der Betriebsübernehmerin erhalten. Die Annahme der Erteilung einer Handlungsvollmacht, die er auch bereits zuvor bei der Beklagten inne gehabt habe, und die Überleitung seines Arbeitsverhältnisses bei einem weiterem Betriebsübergang auf einen weiteren neuen Arbeitgeber, wiederum ein Tochterunternehmen der holländischen B. Holding B.V., hätten lediglich seine arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber dem neuen Arbeitgeber erfüllt. Bei den von der Beklagten im Rechtsstreit vorgetragenen Tatsachen über seinen beruflichen Werdegang bei der B. GmbH & Co. OHG handle es sich um von deren Personalabteilung an die Beklagte auf deren Aufforderung hin unter Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen herausgegebene Informationen, die damit widerrechtlich erlangt worden seien und ein Beweisverwertungsverbot begründeten. Der hilfsweisen Anregung der Beklagten auf Vorabentscheidung gemäß Art. 234 I EG-Vertrag sei nicht nachzukommen, da die dort bereits gestellten Fragen bereits beantwortet, jedenfalls aber eindeutig zu verneinen seien.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 14.04.2008, vom 21.05.2008 und vom 03.06.2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthaften Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet:

Die Klagebefugnis des Klägers ist nicht verwirkt (dazu 1.). Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten bestand trotz des unstreitig stattgefundenen Betriebsüberganges des Geschäftsbereiches C. als – hier – ebenfalls unstreitig (fort)bestehender Betriebe/Betriebsteile (siehe auch die Bestimmung/Auflistung in der Präambel der “Betriebsvereinbarung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen der von der S. AG, C. zur B. GmbH & Co. OHG übergehenden Mitarbeiter (Tarifkreis)” – im Folgendem: Überleitungsbetriebsvereinbarung – vom 17.08.2005, Anl. K1/3 – K1/8, Bl. 11 bis 16 d. A.) auf die neu gegründete Fa. B. GmbH & Co. OHG zum 01.10.2005 aufgrund Widerspruches des Klägers gegenüber der Beklagten mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 22.12.2006 mit dieser über den 30.09.2005 hinaus fort. Mit diesem Schreiben vom 29.08.2005 hatte die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß im Sinne der Anforderungen des § 613a Abs. 5 Nrn. 1 bis 4 BGB unterrichtet (dazu nachfolgend 2. und 3.), sodass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz BGB nicht in Gang gesetzt wurde und der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Fa. B. GmbH & Co. OHG grundsätzlich noch widersprechen konnte und – ohne Verlust seines Widerspruchsrechts, auch nach den Grundsätzen der Verwirkung (dazu 5.) – rechtzeitig widersprochen hat. Eine Aussetzung des Verfahrens wegen der Notwendigkeit der Einleitung eines von der Beklagten angeregten Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof aufgrund der von der Beklagten aufgeworfenen Probleme/Fragen ist nicht veranlasst (dazu 6.).

Das Berufungsgericht nimmt Bezug auf die im Ergebnis und in der Begründung zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (§ 69 Abs. 2 ArbGG) und weist vor allem im Hinblick auf die Berufungsangriffe ergänzend und zusammenfassend auf Folgendes hin.

1. Der Kläger hat mit der Erhebung seiner Feststellungsklage mit Schriftsatz vom 22.03.2007, knapp sechs Monate nach seinem Widerspruch mit Schreiben vom 28.09.2006, nicht sein Klagerecht verwirkt (§ 242 BGB – zu den näheren Voraussetzungen des Verwirkungstatbestandes insbesondere hinsichtlich Zeit- und Umstandsmomentes vgl. weiter unten 5.). Wie das Arbeitsgericht, auf dessen Ausführungen auch hierzu zur Vermeidungen von Wiederholungen vollständig verwiesen wird (§ 69 Abs. 2 ArbGG), bereits überzeugend ausgeführt hat, scheitert die Annahme einer, als solcher grundsätzlich möglichen, Verwirkung der Klagebefugnis jedenfalls am fehlenden Vorliegen des erforderlichen Umstandsmomentes, des Vertrauensschutzes der Beklagten, sie könne aufgrund des vom Kläger über eine längere Zeit gezeigten Verhaltens annehmen, dieser wolle keine Klage mehr erheben, worauf sie sich auch eingerichtet habe und zurecht einrichten habe dürfen.

Die Beklagte hatte (auch) den Kläger mit Schreiben vom 06.10.2006 (Anl. K3, Bl. 19 d. A.) ausdrücklich darauf verwiesen, dass sie derzeit verschiedene Möglichkeiten einer Unterstützung der Fa. B. GmbH & Co. OHG als Betriebsübernehmerin, die zu diesem Zeitpunkt bereits Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt hatte, prüfe und sie den Kläger “für die Klärung der nächsten Schritte um (seine) Geduld” bitte. Wo hiernach – welcher? – Vertrauensschutz der Beklagten liegen solle, der Kläger würde keine Klage mehr erheben, bleibt unerfindlich – die Beklagte äußert sich in ihrer Berufungsbegründung auch zu den einschlägigen, ausführlichen und differenzierten, Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu mit keinem Wort!

2. Eine von vornherein gegebene Unwirksamkeit des vom Kläger mit Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 22.12.2006 erklärten Widerspruches wegen Rechtsmissbräuchlichkeit (§ 242 BGB) aufgrund unzulässigen Massenwiderspruches liegt nicht vor.

Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in der von der Beklagten hierzu angezogenen Entscheidung vom 30.09.2004 (Az. 8 AZR 462/03, AP Nr. 275 zu § 613a BGB) ausgeführt, dass ein kollektiver Widerspruch nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich und damit rechtsunwirksam sein könne, wenn er (nur) dazu eingesetzt werde, eigentlich andere Zwecke als die Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte und die Beibehaltung des bisherigen Arbeitgebers herbeizuführen.

Wie das Arbeitsgericht hierzu zutreffend ausgeführt hat, lässt sich weder dem äußerlichen Zusammenhang des vom Kläger mit Anwaltsschriftsatz vom 22.12.2005 individuell erklärten und begründeten Widerspruches und den, nach erstinstanzlichem Vorbringen der Beklagten, offensichtlich von der IG Metall initiierten zahlreichen Widersprüchen anderer Arbeitnehmer überhaupt bereits der Tatbestand eines kollektiven Widerspruches, auch hinsichtlich desjenigen des Klägers, entnehmen noch würde er erkennbar sachfremden Motiven in diesem Sinne, insbesondere arbeitskampfähnlichen Maßnahmen oder einem institutionellen Rechtsmissbrauch im Sinne der zit. Entscheidung des BAG, gedient haben – dies bedarf nach Auffassung der Berufungskammer allerdings keiner umfangreicheren Begründung.

3. Der Kläger hat seinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang (§ 613a Abs. 6 BGB) mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung durch die Beklagte i. S. d § 613a Abs. 5 BGB rechtzeitig und damit wirksam erklärt, weshalb seine Feststellungsklage begründet ist.

a) Die Regelung des seit 01.04.2002 geltenden § 613a Abs. 5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer von dem Übergang in Textform über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Überganges, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat.

Nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung in diesem Sinn setzt die Widerspruchsfrist in Gang – weder durch eine unterbliebene noch durch eine nicht ordnungsgemäße/nicht vollständige Unterrichtung wird der Beginn dieser Frist ausgelöst (BAG, ständ. Rspr., etwa U. v. 14.12.2006, 8 AZR 763/05, – II. 1. a d. Gr., m. w. N. -).

b) Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein und sollen dem betroffenen Arbeitnehmer vor allem eine ausreichende Wissensgrundlage für seine Entscheidung über eine Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts vermitteln (insoweit etwa vergleichbar der ständigen Rechtsprechung des BGH zur Aufklärung – deren Zeitpunkts, Umfangs, Inhalts/Tiefe und Verständlichkeit – des Patienten als Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung in dadurch gerechtfertigte medizinische Eingriffe).

Auch wenn es sich bei dem Unterrichtungsschreiben – zulässigerweise – um ein Standardschreiben handelt, ist eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für einen juristischen Laien möglichst verständlichen Sprache, auch hinsichtlich etwaiger Besonderheiten des individuellen Arbeitsverhältnisses, erforderlich (ständ Rspr. des BAG).

c) Für die Erfüllung der Unterrichtungspflichten sind Veräußerer und Übernehmer darlegungs- und beweispflichtig, wobei dann, wenn der Inhalt eines Unterrichtungsschreibens den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB auf den ersten Blick formal entspricht und nicht offensichtlich fehlerhaft ist, es dann Sache des Arbeitnehmers ist, im Rahmen erforderlichen qualifizierten Bestreitens, auch seiner sekundären Behauptungslast nach § 138 Abs. 1 bis Abs. 3 ZPO, – im Rahmen der Grundsätze abgestufter Darlegungs- und Beweislast – einen Mangel der Unterrichtung, deren Unvollständigkeit und/oder Fehlerhaftigkeit, näher darzulegen. (Erst) dann müssen vom Arbeitgeber solche Einwände des Arbeitnehmers durch entsprechende konkretere Ausführungen und Beweisangebote widerlegt werden (u. a. BAG, U. v. 14.12.2006, aaO).

4. Ausgehend von diesen allgemeinen Grundsätzen und im Hinblick auf die insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bislang jeweils entwickelten näheren Anforderungen zu den einzelnen Unterrichtungsinhalten der Nrn. 1 bis 4 des § 613a Abs. 5 BGB war hier das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 – evident – fehlerhaft, weil in wesentlichen Teilen zumindest unvollständig.

a) Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 ist bereits deshalb unvollständig und damit fehlerhaft, weil die Anschrift der Betriebsübernehmerin nicht genannt war.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit U. v. 13.07.2006, 8 AZR 305/05, AP Nr. 112 zu § 613a BGB – II. 1. b bb d. Gr. -; ebenso U. v. 14.12.2006, aaO, – II. 1. b bb/juris Rz. 27 d. Gr. -) ist es nach dem Zweck der Unterrichtung notwendig, dass der Betriebsübernehmer mit Firmenbezeichnung -wie dort eingangs geschehen – sowie Anschrift genannt wird. Erst dann ist der Erwerber in ausreichender Weise identifizierbar und, im wörtlichen Sinn, lokalisierbar, und kann der Arbeitnehmer ggf., sofern gewollt und für seine Entscheidung legitim, ergänzende Erkundigungen einziehen, Informationen einholen, und kann der Widerspruch damit ggf., wie von der gesetzlichen Regelung ausdrücklich vorgesehen (§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB), auch dem Übernehmer gegenüber erklärt werden (schon deshalb ist die polemische und erkennbar selektiv-interessengeleitete Kritik hieran etwa von Willemsen – NJW 2007, S. 2065 f/2068 – unnachvollziehbar – erinnert allzu sehr an die Kritik an der Rechtsprechung zur Informationspflicht des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG insbesondere nach Inkrafttreten dessen Neufassung 1972!).

Zwar hat das BAG, wie die Beklagte hervorhebt, im Urteil vom 13.07.2006 (aaO – II. 1. b bb/juris Rz. 23 d. Gr. -) auch auf die Bedeutung der Angabe des Firmensitzes und der Adresse “insbesondere bei ausländischen Erwerbern” – um welchen es sich bei der dortigen Fallgestaltung offensichtlich nicht handelte ! – verwiesen. Diese Angabe ist jedoch unabhängig davon erforderlich, wo – im In- oder Ausland – sich der Firmensitz des Übernehmers befindet. Auch bei Übernehmern mit Sitz im Inland wird erst durch die Angabe deren Anschrift/Sitz eine Überprüfung ermöglicht, welchen auch wirtschaftlichen Hintergrund der Erwerber hat, und vor allem erst die ausdrückliche gesetzliche Wahlmöglichkeit eröffnet, dem Betriebsübergang auch diesem gegenüber zu widersprechen.

bb) Wie das Arbeitsgericht hierzu bereits im Einzelnen ausgeführt hat, fehlt es vorliegend an der erforderlichen Angabe der Anschrift des Betriebserwerbers.

Im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 sind abschließend lediglich zwei Personen namentlich genannt, an die ein Widerspruch gerichtet werden konnte. Im ersten Fall (B.) bezeichnet die dort angegebene Adressierung (“Com HR CG, M.”) ersichtlich die Personalabteilung des (damaligen, übergeordneten) Geschäftsbereichs der Beklagten (Com “HR”, üblicherweise für Human Resources stehend). Status/Funktion und Zuordnung sowie Anschrift der dort weiter genannten Person (“Dr. E., M.”) als weiteren möglichen Widerspruchsadressaten, auf die die Beklagte abhebt, sind aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers dagegen nicht eindeutig zu identifizieren. Es ist zwar davon auszugehen, dass, wie die Beklagte ausführt, dem in München wohnhaften und offensichtlich auch in München tätigen Kläger bekannt/klar gewesen sein musste, dass sich vor dem Betriebsübergang unter dieser Anschrift die Verwaltung des Bereiches C. befunden habe. Den Schluss der Beklagten, dass damit den Mitarbeitern des (betroffenen/überzugehenden) Bereiches C., also auch dem Kläger, ebenso klar gewesen hätte sein müssen, dass es sich nach dem Betriebsübergang hierbei um die(selbe) Adresse von “B. ” als Übernehmerin (die zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal ins Handelsregister eingetragen war: § 15 HGB !) handeln würde, vermag die Berufungskammer allerdings nicht nachzuvollziehen. Mangels näheren Vortrags der Beklagten oder Anhaltspunkten im Sachverhalt sonst kann nicht davon ausgegangen werden, die betreffenden Arbeitnehmer hätten, etwa unter Berücksichtigung weiterer Umstände, hier annähernd selbstverständlich unterstellen – dies aus ihrer maßgeblichen Sicht zwangsläufig so verstehen – müssen, die (allein) eingangs des Unterrichtungsschreibens in ihrer vollständigen gesellschaftsrechtlichen Bezeichnung genannte Betriebsübernehmerin (- Firma – “B. GmbH & Co. OHG”) als neu gegründetes rechtlich selbstständiges und zumal und offensichtlich mit der Beklagten in keiner Weise gesellschaftsrechtlich verflochtenes Unternehmen werde ihren Firmensitz (kurzfristig !) exakt am bisherigen Verwaltungsstandort des übergehenden Bereiches S. C. errichten – eher ist das Gegenteil der Fall: der übergegangene Bereich/die Betriebe/Betriebsteile C. der Beklagten verfügten über verschiedene Betriebsstätten, (u. a.) in München, in B. und in K./NRW (laut wiederum der Auflistung im Unterrichtungsschreiben und näher in der Präambel der Überleitungsbetriebsvereinbarung vom 17.08.2005, Bl. 344 d. A.). Dass ein südostasiatischer Konzern (B. Corporation/T.) sein neu zu gründendes/soeben gegründetes deutsches Tochterunternehmen (ohne Kapitalbeteiligung der Beklagten) als Übernehmerin dieses Geschäftsbereiches der Beklagten ohne weiteres an dessen bisherigen Verwaltungssitz bei der Beklagten als Verkäuferin “ansiedeln”, seinen registerrechtlichen (§ 106 Abs. 2 Nr. 2 HGB) oder tatsächlichen Firmensitz dort begründen sollte, ist kaum anzunehmen – mangels besonderer Anhaltspunkte sogar eher auszuschließen.

Bereits aus diesem Grund war somit die Information der Beklagten mit Schreiben vom 29.08.2005 fehlerhaft und deshalb nicht geeignet, die Widerspruchsfrist von einem Monat gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB in Gang zu setzen.

b) Weiter fehlte es an der erforderlichen Angabe des Grundes für den Übergang (§ 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB).

aa) Hiernach ist zunächst die Angabe der formalen (vertraglichen) Rechtsgrundlage für den Betriebsübergang wie Kaufvertrag, Pachtvertrag etc. gemeint, aber auch – was der gesetzliche Begriff des anzugebenden “Grundes” für den Übergang nach Wortlaut und Sinn und Zweck dieser Regelung bereits zwanglos und selbstverständlich indiziert – eine wenigstens allgemeine und schlagwortartige Angabe der dem Betriebsübergang zu”grunde”liegenden unternehmerischen Überlegung/Konzeption, sofern sich diese im Falle eines Widerspruches auf den Arbeitsplatz auswirken kann (BAG, U. v. 13.07.2006, 8 AZR 305/06, AP Nr. 112 zu § 613a BGB – II. 1. b ee/juris Rzn. 27 f d. Gr. -; U. v. 14.12.2006, aaO, – II. 1. b ee/juris Rz. 32 d. Gr. -).

Ausgehend vom Sinn und Zweck der Unterrichtung – dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu verschaffen, sachgerecht über die Ausübung seines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB zu befinden – ist hierbei eine Information auch über die mittelbaren Folgen eines Betriebsübergangs erforderlich, wenn durch diese die Rechtspositionen des Arbeitnehmers zwar nicht unmittelbar betroffen sind, die ökonomischen Rahmenbedingungen des Betriebsübergangs jedoch zu einer so gravierenden Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer beim neuen Betriebsinhaber führen, dass diese Gefährdung als ein wesentliches Kriterium für einen möglichen Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse anzusehen ist, was vor allem dann der Fall ist, wenn die Arbeitsplatzsicherheit beim Betriebserwerber maßgeblich betroffen ist. Auch wenn das wirtschaftliche Potential des Betriebserwerbers im Allgemeinen nicht Gegenstand der Informationspflicht ist – häufig nicht sein kann, weil dessen Beurteilung regelmäßig eine nicht oder kaum justiziable Einschätzung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten sowie der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung voraussetzen würde – , stellt jedenfalls eine mit/durch den Betriebsübergang einhergehende erhebliche Verringerung der Haftungsmasse für aus den übergehenden Arbeitsverhältnissen resultierende Forderungen, eine nicht unerhebliche Verringerung der verbleibenden Haftungsgrundlage, einen Umstand dar, auf dessen Kenntnis der zu informierende Arbeitnehmer Anspruch hatte (BAG, U. v. 31.01.2008, 8 AZR 1116/06 – Rzn. 32 bis 34 d. Gr., auch unter weitergehendem Hinweis auf die ratio legis der gesamtschuldnerischen Haftung bei Unternehmensaufspaltung nach § 134 UmwG -).

bb)

(1) Die Beklagte hat zwar eingangs des viertes Absatzes des Informationsschreibens vom 29.08.2005 als formales Rechtsgeschäft für den Übergang einen Kaufvertrag “im Wege der Einzelrechtsnachfolge” (sog. Asset Deal) genannt.

Im davorstehenden zweiten und dritten Absatz dort ist jedoch ansonsten lediglich ausgeführt, dass “B.” durch den “Zusammenschluss mit S. … seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen” könne, da S. der Übernehmerin eine globale Organisation und einen starken, weltweit bekannten, Markennahmen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie Zugang zu einer breiten Kundenbasis und einen auf drei Kontinenten etablierten Fertigungsverbund biete.

Gleiches – nichts wesentlich darüber Hinausgehendes – ergibt sich aus der Präambel unter Abschnitt A der Überleitungsbetriebsvereinbarung vom 17.08.2005, auf die das Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 als dessen Bestandteil Bezug nimmt.

Damit sind von der informierenden Beklagten als abgebenden Unternehmens allein hypostasierte globalstrategische Überlegungen des Mutterkonzerns der Übernehmerin (B. Corporation/T.) im Zusammenhang mit der Übernahme des Geschäftsgebietes C. der Beklagten antizipiert/ausgeführt. Eine wenigstens angedeutete Darlegung der Intention der Beklagten selbst als bisheriger Arbeitgeberin und Verfasserin des Unterrichtungsschreibens fehlt dagegen – welchen Grund es für sie gegeben haben sollte, ihr Mobiltelefongeschäft vollständig zu verkaufen. Für die Beklagte mit dem vollständigen Verkauf dieser Sparte verbundene eigene unternehmerische Überlegungen lassen sich auch nicht etwa mittelbar oder im Umkehrschluss oder wenigstens konkludent den allein auf die Marktposition und die dargestellten (unterstellten) unternehmerischen Überlegungen der B. Corporation/T. als (eigentlicher) Übernehmerin abstellenden Informationen in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 entnehmen.

(2) Dass der abschließende Hinweis im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 auf den durch die Übertragung der C.-Aktivitäten auf B. (GmbH & Co. OHG) bewirkten Entfall dieser Arbeitsplätze bei der Beklagten und das dadurch verursachte Risiko betrieblicher Kündigungen im Falle eines Widerspruches die Mitteilung der unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang im Sinne des § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB bedeutet/beinhaltet haben solle, wie die Beklagte in der Berufungsbegründung argumentiert, ist nachgerade abwegig. Dieser Hinweis der Beklagten im Informationsschreiben bezieht sich – auf die Folgen – eines zuvor erklärten Widerspruches und soll damit, ggf. im Zusammenhang mit § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, die Entscheidungsfindung hinsichtlich der Erklärung eines Widerspruches gegen den Betriebsübergang beeinflussen – im Ergebnis hiervon abhalten -. Dieser Hinweis beinhaltet jedoch keine wenigstens ansatzweise und schlagwortartig erfolgte Darstellung der allererst dem Betriebsübergang zugrunde liegenden unternehmerischen Erwägungen der Beklagten. Die Argumentation der Beklagten hierzu verwechselt die Kausalitätsreihenfolge von Grund (Begründung) und (Rechts)Folge. Dieser Hinweis der Beklagten in ihrem Unterrichtungsschreiben enthält keine erforderliche Information der Arbeitnehmer über die dem Betriebsübergang allererst zugrunde liegende unternehmerische Intention der Beklagten selbst, sondern verweist, vor dem Hintergrund einer hierzu fehlenden Begründung, sogleich auf das Risiko eines Arbeitsplatzverlustes bei Widerspruch, zumal eben eines solchen auf unzureichender Entscheidungsgrundlage (!), damit die subkutane Warnung vor einem Widerspruch. Wäre dieses latente Drohszenario bereits die erforderliche Darstellung der unternehmerischen Erwägungen der Beklagten für den Betriebsübergang als solche, wie die Beklagte zum Ausdruck bringen will, würde dies den Verzicht auf jegliche inhaltliche Information bedeuten – die Mitteilung hierzu ausreichen lassen, dass nun einmal verkauft (verpachtet etc.) wird, und wer was dagegen hat (und widerspricht), muss damit rechnen, den Arbeitsplatz bei der Arbeitgeberin zu verlieren…

(3) Einer wenigstens groben, allgemeinen, Information über die unternehmerischen Erwägungen, die für die Beklagte mit dem Betriebsübergang, dem Verkauf dieses Geschäftsbereichs, verbunden waren, bedurfte es nach Auffassung der Berufungskammer hier auch und vor allem deshalb, weil diesem Verkauf auf den ersten Blick und für den unbefangenen Leser/Empfänger des Unterrichtungsschreibens und damit dessen Entscheidungsfindung atypische, bemerkenswerte, Umstände zugrunde lagen – wie der Kläger hier allerdings, auch in seiner Berufungsbeantwortung, ausführlich und nachvollziehbar, von der Beklagten im Wesentlichen auch nicht bestritten (!) ausführt:

Nach jeweils unbestritten gebliebenem – auch hinsichtlich des vom Arbeitsgericht so genannten “negativen Kaufpreises” im Grundsatz nicht bestrittenen – Vorbringens des Klägers erfolgte der Verkauf nicht an den B.-Konzern unmittelbar, die B. Corporation in T., sondern, wie insoweit zunächst auch nicht überraschend oder ungewöhnlich, wesentlich an deren neu gegründete deutsche Tochtergesellschaft, die Fa. B. GmbH & Co. OHG. Dass letzteres Unternehmen als rechtliche Käuferin und Übernehmerin neu gegründet wurde/war und vor allem mit einem Stammkapital und damit Haftungskapital von – beide Gesellschafter zusammengenommen – gerade einmal 50.000,– € ausgestattet war (!), bei Übernahme eines Geschäftsbereiches mit, so beide Parteien, ca. (mehr als) 3.000 Arbeitnehmern, und dieser Transaktion zum anderen ein sog. “negativer Kaufpreis” zugrunde lag (wie dies in zahlreichen Parallelverfahren unter Bezugnahme auf die Diktion des Gutachtens des zu diesem Zeitpunkt vorläufigen Insolvenzverwalters plastisch ausgedrückt ist), veranlassten allerdings einen gewissen Erklärungsbedarf, da erst solche – hier allerdings bemerkenswerten – Besonderheiten den durchschnittlichen Arbeitnehmer als Adressaten des Unterrichtungsschreibens nach den vorstehenden Grundsätzen in die Lage versetzen konnten, sich über die Person des Übernehmers und die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild zu machen und eine erforderliche ausreichende Wissens- und damit Entscheidungsgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung des Widerspruchsrechts zu gewinnen (BAG, aaO). Dies muss umso mehr gelten, als die Beklagte im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 gerade (und allein) die Größe, Bedeutung und, internationale, Marktmacht usw. der “Übernehmerin” abstellt, deren globale Organisation und führende Marktposition weltweit akzentuiert.

Die Beklagte teilt hier jedoch, wie ausgeführt, mit keinem Wort, auch nicht andeutungsweise, mit, was ihre eigene Überlegung sei, einen ihrer Geschäftsbereiche mit mehr als 3.000 Arbeitnehmern und einem wirtschaftlich substantiellen Stellenwert (und Bedeutung auch für die Außendarstellung der Fa. S. AG) aus ihrem Unternehmen mit einem viele Milliarden Euro umfassenden Haftungskapital auszugliedern und realiter vollständig auf ein neu gegründetes Unternehmen zu übertragen, das mit gerade einmal 50.000,– € Haftungskapital ausgestattet war. Dass der Beklagten diese Situation der Übernehmerin gänzlich unbekannt gewesen sein sollte, wird von ihr weder eingewandt noch wäre dies nachvollziehbar. Die Beklagte verweist in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 auf die Fa. B. GmbH & Co. OHG in deren insoweit korrekter gesellschaftsrechtlicher Bezeichnung und bei der Frage deren Anschrift, ihres Firmensitzes, im vorliegenden Verfahren gerade darauf, dass es sich bei der auf Seite 2 des Informationsschreibens angegebenen Anschrift des einen der dort genannten Widerspruchsadressaten Dr. E. in M. “um die Adresse von B. ” handle, wo sich vor dem Betriebsübergang die Verwaltung des Bereichs C. der Beklagten befunden habe – die Beklagte im Übrigen seit dem Betriebsübergang die Personalakten für die B. auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages geführt habe, was jedenfalls indiziert, dass es nicht unwesentliche geschäftliche Beziehungen zwischen der Beklagten und der Übernehmerin gegeben haben muss.

Die Frage des sog. “negativen Kaufpreises” ist von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung der Adressaten des Informationsschreibens über den Betriebsübergang: Der unbefangene Durchschnittsempfänger/Leser – hier regelmäßig Techniker, Ingenieur u.ä. – verbindet mit dem Begriff “Kaufvertrag” schlicht eine normale Austauschbeziehung im Sinne des § 433 BGB – der Verkäufer veräußert einen Gegenstand – hier “Unternehmensbereich” – (im Wege der dort erwähnten Einzelrechtsnachfolge – Asset Deal -) gegen Zahlung einer Summe, die ökonomisch üblicherweise vom (inneren) Wert des veräußerten Gegenstands und dem (Markt)Preis bestimmt wird (do ut des). Die ausführlichen Belehrungen der (Prozessbevollmächtigten der) Beklagten in der Berufungsbegründung über die üblichen Vertragsgestaltungsinhalte/-modalitäten in der Praxis des (internationalen) Unternehmenskaufes versuchen zwar, der Berufungskammer durchaus nicht völlig unbekannte, Verhandlungszusammenhänge darzustellen – ändern jedoch nichts daran, dass der von der Beklagten hier eben undementiert und ohne wenigstens ansatzweise Begründung/nähere Information gebrauchte Begriff des Kaufvertrages naturgemäß suggeriert – nach dem systematischen Gesamtzusammenhang des Unterrichtungsschreibens vom 29.08.2005 wohl auch gezielt nahelegen sollte -, dass der bezeichnete Käufer = B. als Gegenleistung einen Kaufpreis bezahlt habe – nicht, dass die Beklagte tatsächlich im Ergebnis sogar eine “Mitgift” – nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Klägers hier: von ca. 350 Millionen € ! – mitgab, sie nach ihrer Darlegung ihrerseits Zuzahlungen für übernommene Risiken leistete (der Käufer eines, z. B., Pkw pflegt hierfür einen Kaufpreis zu zahlen – und nicht oder höchst selten bzw. nur unter ganz besonderen Umständen – etwa zusätzlichen außergewöhnlichen Entsorgungslasten – diesen ohne Zahlung eines Kaufpreises zu erwerben und sogar noch zusätzlich dotiert zu werden …).

Ein wenigstens ansatzweise erforderlicher und erfolgter Hinweis auf diese besondere Situation musste allerdings vorhanden sein, um eine seriöse und überlegte Entscheidung über das Für und Wider eines Widerspruches zu ermöglichen -die Zukunftsperspektiven einer mit einem Haftungskapital von gerade einmal 50.000,– € ausgestatteten und von der Beklagten als Verkäuferin noch mit Mitgift dotierten Erwerberin und damit die Abwägung der Risiken und die Antwort auf die Frage der Sinnhaftigkeit eines Widerspruches sind vor diesem Hintergrund zwangsläufig anders einzuschätzen als etwa aus Elogen auf besondere unternehmerische Perspektiven für B. Corporation/T., wie im Informationsschreiben vom 29.08.2005 allein akzentuiert, rückzuschließen … (BAG, U.v. 31.01.2008, aaO – wo das BAG nunmehr ausdrücklich festgehalten hat, dass eine Unterrichtung der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 5 BGB unzulänglich war, weil nicht über die fehlende Übertragung auch der Betriebsimmobilie auf den Betriebserwerber – auf diesen waren nur die Maschinen, Vorräte, Halbfertigprodukte und das Mobiliar überführt worden – informiert worden war).

In diesem Zusammenhang kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte nach unwidersprochen/unwiderlegt gebliebenem Vorbringen des Klägers hier immerhin etwa 250 “Schlüsselpatente” auf die Fa. B. Corporation in T. als Muttergesellschaft der deutschen Übernehmerin übertragen hat – diese damit a priori nicht zu einer etwaigen Haftungsmasse der Fa. B. GmbH & Co. OHG gehörten und in deren Insolvenzmasse fallen konnten.

Der Verkauf ihres Betriebsteils/Geschäftsbereichs C. mit ca. 3.000 Arbeitnehmern an eine neu gegründete und offensichtlich unterkapitalisierte Tochtergesellschaft eines ausländischen Konzern unter (ganz erheblichem) “Mitgift” hätte deshalb allerdings eine nähere Unterrichtungspflicht der Beklagten über die damit verbundenen Umstände und ihre Überlegungen ausgelöst

c) Mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB durch die Beklagte hatte deshalb die Widerspruchsfrist gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen, weshalb der vom Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 22.12.2006 formgerecht (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) erklärte Widerspruch gegen den Betriebsübergang grundsätzlich nicht verspätet war.

5. Auch das Recht des Klägers, dem Betriebsübergang noch mit Schreiben vom 22.12.2006 zu widersprechen, ist nicht nach den Grundsätzen der Verwirkung als ausgeschlossen anzusehen.

a) Das Widerspruchsrecht als schriftlich auszuübendes Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts (vgl. nur BAG, U. v. 13.07.2006, 8 AZR 382/05, AP Nr. 1 zu § 613a BGB Widerspruch – II. 1. b aa (1)/juris Rz. 21 d. Gr., m. w. N. -; vgl. ausführlich auch LAG Köln, U. v. 05.10.2007, 11 Sa 257/07, NZA-RR 2008, S. 5 f) kann nach allgemeiner Auffassung verwirken.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung, mit der die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen wird. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger lediglich längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte musste vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, aaO; BAG, U. v. 15.02.2007, 8 AZR 431/06, AP Nr. 320 zu § 613a BGB – II. 3. b (2)/juris Rzn. 42 f d. Gr. -; U.v. 28.11.2007, 6 AZR 1108/06, NZA 2008, S. 348 f/352 – Rz. 44 d. Gr. – ; hierzu etwa Wellköner, BB 2007, S. 1849 f).

aa) Hier kann zunächst offen bleiben, ab wann der Lauf des Zeitmoments des Verwirkungstatbestands beginnt – ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Unterrichtungsschreibens oder dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs bzw. der positiven Kenntnis deren Umstände, also letztlich jedenfalls dem Zugang des Unterrichtungsschreiben (wie dies die hiesigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Anschluss an die Entscheidung des BAG vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99 (juris) veröffentlicht meinen: Löwisch/Göpfert/Siegrist, DB 2007, S. 2538 f (unter III.); ebenso LAG München, U. v. 12.10.2006, 2 Sa 990/05, BB 2007, S. 507 f mit Anm. Göpfert/Siegrist: BB 2007, S. 506 f), oder zu dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erlangt hatte (so LAG Düsseldorf etwa im U. v. 01.08.2007, 7 Sa 655/07 (juris Rz. 97) und 7 Sa 361/07, FA 2008, S. 59 (LS – juris Rz. 80) – , ob also eine Frist von ca. 15 Monaten gemäß der ersten Auffassung oder offensichtlich allenfalls wenigen Monaten/kurzer Zeit nach der zweiten Auffassung (im U. v. 15.02.2007, aaO – II. 3. b (3)/juris Rz. 45 der Gründe – hat das BAG das Zeitmoment des Verwirkungstatbestandes nach den objektiven Umständen “angesichts der Dauer von über einem Jahr des nicht erklärten Widerspruchs” als erfüllt angesehen; das LAG Köln stellt im U. v. 05.10.2007 – NZA-RR 2008, S. 5 f/8, unter II. 1. d bb (1) der Gründe – dagegen nachvollziehbar auf die regelmäßige Verjährungsfrist als Anhalt für das Zeitmoment des Verwirkungstatbestandes ab; für die Erfüllung des Zeitmoments der Verwirkung bei Widerspruch erst 12/14 Monate nach, auch fehlerhafter, Unterrichtung: LAG Nürnberg, U. v. 07.03.2007, 6 Sa 228/06 (juris – n. r.)).

Bei der beim Zeitmoment gebotenen einzelfallbezogenen Wertung, bei der es eine starre oder Höchstfrist (z. B. von sechs Monaten) nicht gibt (ständ. Rspr. des BAG, aaO), können insbesondere der Grad der Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit des Unterrichtungsschreibens und auch die Komplexität der mit dem konkreten Betriebsübergang verbundenen rechtlichen Fragen eine Rolle spielen (BAG, U. v. 15.02.2007, aaO (juris Rz. 44), und wiederum Löwisch/Göpfert/Siegrist, aaO, S. 2539). Hiernach wäre hier zu berücksichtigen, dass das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 allerdings in mehrfacher und gravierender Hinsicht unvollständig und fehlerhaft und die mit einer internationalen Transaktion wie der dem vorliegenden Betriebsübergang verbundenen Umstände, auf die auch das Informationsschreiben und der Vortrag der Beklagten abheben, durchaus kompliziert und für Techniker/Ingenieure wie hier in ihrer Bedeutung und ihren möglichen Auswirkungen kaum zu durchschauen waren.

bb) Im Anschluss an die nachvollziehbaren Ausführungen des Arbeitsgerichts auch in Parallelverfahren hierzu kann in diesem Zusammenhang von vornherein nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte aufgrund der mit der Insolvenz der Fa. B. GmbH & Co. OHG verbundenen (auch öffentlichen Begleit-)Umstände grundsätzlich mit Widersprüchen übergegangener Arbeitnehmer im zeitlichen Zusammenhang mit der Insolvenzantragstellung bzw. Insolvenzeröffnung rechnen musste – weshalb sie sich auch aus diesen Gründen nur unter zusätzlichen Umständen überhaupt darauf einstellen hätte können, damit, in diesem zeitlichen Zusammenhang, nicht mehr konfrontiert zu werden.

cc) Jedenfalls würde es selbst unter der Annahme eines aufgrund des langen Zeitablaufes erfüllten Zeitmoments des Verwirkungstatbestandes auch nach Auffassung der Berufungskammer an dessen immer kumulativ erforderlichem Umstandsmoment fehlen, am Vorliegen ausreichender Umstände, die den Eindruck erweckt hätten, der Kläger werde keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang mehr ausüben, weshalb die Beklagte sich darauf einstellen hätte dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden – sie deshalb überhaupt Vertrauensschutz und einen solchen zumal in einer derart herausgehobenen Weise genossen hätte, dass ihr ein Widerspruch des Klägers nicht mehr zuzumuten gewesen wäre.

Auf die Tatsache, dass der Kläger bei der Betriebsübernehmerin über den 01.10.2005 hinaus weiterarbeitete, beruft sich die Beklagte weder als vertrauensbegründendes Element noch wäre dies auch nur ansatzweise hierfür geeignet.

Dass dem Kläger – wie offensichtlich allen anderen übernommenen Arbeitnehmern der Beklagten – seitens der Betriebsübernehmerin etwa eine Gehaltserhöhung gewährt worden sei – was der Kläger hier ausdrücklich bestreitet und was die Beklagte jedenfalls erstinstanzlich anfänglich behauptet hatte – , wovon sie aufgrund eines Dienstleistungsvertrages mit der Übernehmerin über die Führung der Personalakten ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 01.10.2005 Kenntnis erlangt habe -, konnte keinen irgendwie gearteten Vertrauensschutz für die Beklagte begründen, der Kläger werde ein mögliches Widerspruchsrecht – deshalb – nicht -mehr – ausüben (falls diese qua Personaldienstleistungsvertrag grundsätzlich vertrauliche und wohl auch dem Datenschutz unterliegende Tatsache von der Beklagten überhaupt verwertbar wäre …: Der Kläger trägt nachvollziehbar, von der Beklagten nachfolgend auch nicht in Zweifel gezogen, vor, dass die Beklagte insbesondere nach § 5 BDatenSchG nicht das Recht zur Einforderung und Verwendung der von der Übernehmerin als neuer Arbeitgeberin erhobenen aktuellen Daten gehabt habe und diese deshalb prozessrechtlich auch einem Beweisverwertungsverbot unterlägen!). – Nicht nur – die Berufungskammer vermag nicht nachzuvollziehen, weshalb selbst die Hinnahme einer Gehaltserhöhung für die Beklagte die Auffassung einer Akzeptanz der Übernehmerin als unangefochtener Arbeitgeberin durch den Kläger und damit einen Vertrauensschutz der Beklagten im maßgeblichen Verhältnis zu ihr erzeugt haben sollte, wie sie mutmaßen will. Ein, ggf. konstitutiver, Änderungsvertrag mit der Übernehmerin wurde im Zusammenhang mit einer allenfalls üblichen Gehaltsanpassung offensichtlich nicht geschlossen.

Auch die, erneute, Übertragung einer Handlungsvollmacht (gemäß § 54 HGB) durch die Übernehmerin, die der Kläger nach seinem wiederum unbestritten gebliebenem Vorbringen auch von der Beklagten erteilt erhalten gehabt habe, vermag keine vertrauensbegründenden Umstände zu setzen (falls dies nach vorstehenden Überlegungen überhaupt hier verwertbar wäre …!?).

Bei der Würdigung der Frage des Vertrauensschutzes der Beklagten und vor allem eines – maßgeblichen – solchen, der die Interessen des Klägers derart überwogen hätte, dass der Beklagten dessen später Widerspruch nicht mehr zuzumuten wäre (BAG, aaO), kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass ihr Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 hier nicht lediglich marginal unvollständig, sondern nach den vorstehenden Ausführungen im Hinblick u. a. auf die unterbliebene Information über ihre eigene unternehmerische Intention und die besonderen Umstände des mitgiftdotierten Verkaufs an eine evident unterkapitalisierte Erwerberin an der Grenze der zumindest objektiven Falschinformation war (§ 242 BGB). Vor diesem Hintergrund muss ein rechtlich zu billigender Vertrauensschutz der Beklagten hinsichtlich einer Nichtausübung eines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang wenn nicht grundsätzlich, so doch zumindest im Regelfall ausscheiden.

c) Eine unzulässige Rechtsausübung des Klägers (§ 242 BGB) in Form illoyal verspäteter Geltendmachung seines Widerspruchsrechts, auf dessen Unterbleiben die Beklagte sich eingestellt hatte – und weshalb das Erfordernis ihres Vertrauensschutzes das Interesse des Klägers zumal derart überwiegen würde, dass der Beklagten die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten wäre – , im Sinne des Verwirkungstatbestands oder bereits eines generellen Verzichts auf die Ausübung des Widerspruchsrechts liegen deshalb nicht vor.

6. Für eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof wegen der von der Beklagten aufgeworfenen Fragen sieht das Berufungsgericht keine Veranlassung. Im Anschluss an die auch insoweit zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu wird lediglich darauf hingewiesen, dass

– die vom deutschen Gesetzgeber zulässig alternativ eingeräumte Möglichkeit, den Widerspruch gegen den Betriebsübergang auch gegenüber dem Betriebsübernehmer zu erklären (§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB), wie vorstehend ausgeführt bereits denknotwendig und eigentlich selbstverständlich die Angabe dessen Adresse voraussetzt (Vorlagefrage 1.),

– schon damit keine von der Beklagten angenommene rückwirkende Aufstellung zumal zusätzlicher Erfordernisse durch die deutsche Rechtsprechung im konstitutiven Sinn vorliegen kann (Vorlagefrage 2.),

– bei dieser “Anforderung” im Sinne einer denknotwendigen Voraussetzung keine günstigere Regelung im Sinne des Art. 8 RL 2001/23/EG bestehen kann (Vorlagefrage 3.)

– und sich die Möglichkeit eines Widerspruches und dessen Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs aus dem gesetzlich geregelten Status des Widerspruchsrechts als Gestaltungsrechts ergeben (Vorlagefragen 4. und 5).

III. Die Beklagte hat damit die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

IV.

Die Berufungskammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

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