Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz: Urteil vom 24.03.2022 – 2 Sa 336/21

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz: Urteil vom 24.03.2022 – 2 Sa 336/21
Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 05.08.2021 – 1 Ca 412/21 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.II. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Der 1961 geborene Kläger, der verheiratet ist und ein Kind hat, war seit Juli 1987 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Arbeiter beschäftigt.
Die Beklagte ist ein Dienstleistungsunternehmen mit in der Regel mehr als zehn beschäftigten Arbeitnehmern, das verschiedene Serviceleistungen anbietet, die der Unterhaltung und Erhaltung der Einrichtungen der US-amerikanischen Streitkräfte am Standort B-Stadt dienen. Die Arbeitsplätze der Beklagten befinden sich ausschließlich auf dem Gelände der S. („S.“) der US-Streitkräfte oder in Gebäuden derselben. U.a. bietet die Beklagte Dienstleistungen auch in einem sog. Feuerlöschershop an, der sich außerhalb des Geländes der S. befindet und in dem der Kläger mehrere Jahre lang tätig war.
Seit dem 19. Oktober 2020 ist in den von der Beklagten genutzten Gebäuden für alle Mitarbeiter und Besucher das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes verpflichtend.
Am Montag, 19. Oktober 2020, teilte der Kläger der Sicherheitsfachkraft der Beklagten, Herrn T.S., mit, dass er ein Attest habe, das ihn vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes befreien würde. Der Kläger zeigte der stellvertretenden Personalleiterin, Frau L., das von ihm angeführte Attest von außen durch das geschlossene Fenster im Personalbürogebäude, wobei er eine Kopie hiervon nicht abgeben wollte. In dem ärztlichen Attest vom 25. Juni 2020 (Bl. 87 d. A.) heißt es:“Aufgrund gesundheitlicher Störungen sollte der Patient keine Mund-Nasen-Gesichtsmaske tragen.“
Per E-Mail vom 21. Oktober 2020 (Bl. 89 d. A.) teilte die Sicherheitsfachkraft, Herr S., den Führungskräften der Beklagten Folgendes mit:“Hallo Team,in enger Absprache mit Herrn N. und Herrn K. gibt es für die nächsten zwei Tage folgenden Plan:Da Herr A. ein Attest gezeigt hat, dass er keinen Mund- und Nasenschutz tragen kann, ist sein Einsatz sehr schwierig. Als kurzfristige Lösung und Sofortmaßnahme wird heute (21.10.2020) eine Corona Schutzplexiglasscheibe im Feuerlöscher Shop montiert, um das im Feuerlöscher Shop eingesetzte Personal (Sachkundige) und auch die Kunden/innen bei der Annahme und Ausgabe der Feuerlöscher zu schützen. Ein weiterer positiver Effekt ist es, dass durch das Anbringen dieser Corona Schutzplexiglasscheibe der Feuerlöschsachkundige keinen Mund- und Nasenschutz tragen muss.Unter diesem Hintergrund habe ich nach Rücksprache mit Herrn N. und Herrn K. sowie Herrn A. vereinbart, dass während der urlaubsbedingten Abwesenheit von Herrn F. am 22. und 23.10.2020 Herr A. den Feuerlöscher Shop übernimmt. Herr A. sagte mir, er hätte den Schlüssel und würde am 22.10.2020 den Feuerlöscher Shop erst mal für 2 Tage übernehmen.Wichtige Anmerkung: Am 29.10.2020 um 15:00 Uhr, habe ich einen Termin beim X. in der X-Straße. 0 in B-Stadt für Herrn A. vereinbart bei Frau Dr. med. M.Wie Herr A. ab dem 26.10.2020 eingesetzt wird, (da ist Herr F. wieder im Dienst) ist zurzeit noch nicht festgelegt!“
Für den 29. Oktober 2020 organisierte Herr S. eine Untersuchung des Klägers beim X. (X. Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH) in der X-Straße 0 in B-Stadt. In dem Arztbrief der untersuchenden Ärztin des X. vom 29. Oktober 2020, nach dem sich der Kläger am 29. Oktober 2020 zu einer betriebsärztlichen Untersuchung vorgestellt hat, ist unter „Empfehlungen“ folgender Vermerk enthalten (Bl. 227 d. A.):“Ein Mund/Nasenschutz sollte kurzfristig getragen werden.“
In der Zeit vom 29. Oktober 2020 bis zum 11. April 2021 arbeitete der Kläger lediglich an vier Tagen im Dezember 2020, während er im Übrigen arbeitsunfähig erkrankt war oder zwischenzeitlich Urlaub genommen hatte (Einsatzkalender des Klägers für die Jahre 2020 und 2021, Anlagen B11 und B12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. Oktober 2021 = Bl. 262, 263).
Im November 2020 erteilte die Beklagte dem Kläger drei Abmahnungen, und zwar mit Schreiben vom 4. November 2020 (Bl. 57, 58 d. A.) wegen Schädigung des Ansehens der Beklagten in der Öffentlichkeit (Verhalten im Y.-Markt am 24. September 2020), mit einem weiteren Schreiben vom 4. November 2020 (Bl. 59, 60 d. A.) wegen fehlender Krankmeldung am 2. November 2020, und mit Schreiben vom 6. November 2020 (Bl. 62, 63 d. A.) wegen Tätigung privater Einkäufe während der Arbeitszeit im Y.-Markt am 24. September 2020. Weiterhin erhielt der Kläger von der Beklagten mit Schreiben vom 8. Februar 2021 (Bl. 65, 66) eine Abmahnung wegen verspäteter Krankmeldung.
Am Montag, 12. April 2021, hatte der Kläger nach seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit wieder seinen ersten Arbeitstag. An diesem Tag suchte er die Räumlichkeiten der Beklagten zur Arbeitsaufnahme auf und begab sich in den Aufenthaltsraum, ohne einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen.
Per E-Mail vom 12. April 2021 wurde dem Kläger das sog. Sponsorship, eine Art Bürgschaft für die betreffende Person, von dem sog. Sponsor der Beklagten, Herrn Z., entzogen. Der Text der englischsprachigen E-Mail (Bl. 55, 56 d. A.) lautet wie folgt:“Subject: URGENT ENTRANCE DENIAL FOR W. (UNCLASSIFIED)CLASSIFICATION: UNCLASSIFIEDTEAM IACS,Mr. W; born 00.00.1961is denied access to the Installations.Our Sponsorship is hereby removed.REASON:Mr. W. has continually refused to wear a face mask in the S.and in the buildings; thus endangering the Life and Health of Tenants within the S. AOR.Please initiate an immediate acces Denial.Please acknowledge receipt of this mail.“
Die von der Beklagten vorgelegte beglaubigte Übersetzung dieser E-Mail (Bl. 53. 54 d. A.) lautet wie folgt:“Betreff: DRINGENDES ZUTRITTSVERBOT FÜR W. (OFFEN)KLASSIFIZIERUNG: OFFENTEAM IACS,gegen Herrn W., geboren am 00.00.1961,wird ein Zutrittsverbot zu den Einrichtungen ausgesprochen.Wir entziehen hiermit unser Sponsoring.Begründung:Herr W. hat sich kontinuierlich geweigert, in der S. und in den Gebäuden eine Gesichtsmaske zu tragen; somit hat er das Leben und die Gesundheit von Bewohnern innerhalb des Verantwortungsbereichs der S. gefährdet.Bitte leiten Sie ein sofortiges Zutrittsverbot ein.Bitte bestätigen Sie den Erhalt dieser E-Mail.“
Das sog. Sponsorship ist eine Voraussetzung für den Erhalt eines sog. Installation-Passes, der zum Zutritt des Geländes und aller Gebäude der S. berechtigt.
Jeweils mit einem gesonderten Schreiben vom 19. April 2021 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung und der beabsichtigten hilfsweise ordentlichen Kündigung an (Bl. 68 – 73 d. A.); wegen der angegebenen Sozialdaten des Klägers und der mitgeteilten Kündigungsgründe wird auf die beiden Anhörungsschreiben vom 19. April 2021 zur außerordentlichen fristlosen und hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers verwiesen. Als Anlage waren den Anhörungsschreiben die darin angeführten Abmahnungen des Klägers „wegen Gefährdung des Ansehens von Vectrus in der Öffentlichkeit (Verhalten im Y. Markt)“ (Abmahnung vom 4. November 2020, Bl. 57, 58 d. A.), „wegen einer fehlenden Krankmeldung“ (Abmahnung vom 4. November 2020, Bl. 59, 60 d. A.), „wegen dem Tätigen privater Einkäufe während der Arbeitszeit“ (Abmahnung vom 6. November 2020, Bl. 62, 63 d. A.) und „wegen einer verspäteten Krankmeldung“ (Abmahnung vom 8. Februar 2021, Bl. 65, 66) beigefügt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte mit den Anhörungsschreiben dem Betriebsrat neben den bereits ausgesprochenen Abmahnungen auch die – im Berufungsverfahren vorgelegte – Aktennotiz von Herrn T. S. und Frau L. vom 19. Oktober 2020 (Anlage B14 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. Oktober 2021 = Bl. 226 d. A.) vorgelegt hat, in der u.a. festgehalten ist, dass der Kläger das von ihm angeführte Attest der stellvertretenden Personalleiterin, Frau L., durch die Fensterscheibe im Personalbürogebäude zeigte und keine Kopie davon zur Verfügung stellte.
Der Betriebsrat teilte der Beklagten jeweils mit Schreiben vom 22. April 2021 (Bl. 74, 75 d. A.) mit, dass er die außerordentliche fristlose Kündigung zur Kenntnis nehme und der hilfsweise ordentlichen Kündigung zustimme.
Mit Schreiben vom 23. April 2021 (Bl. 5 – 7 d. A.), dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2021.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 12. Mai 2021 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern eingegangenen Kündigungsschutzklage.
Zum Gütetermin am 8. Juni 2021 vor dem Arbeitsgericht, zu dem das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet worden war, ist der Kläger nicht erschienen. Hierzu hatte sein Prozessbevollmächtigter mit Schriftsatz vom 8. Juni 2021 beantragt, das Fernbleiben des Klägers im Gütetermin als entschuldigt anzusehen, und zur Begründung angeführt, dass dem Kläger von Seiten der ihn behandelnden Ärzte angeraten werde, aufgrund gesundheitlicher Probleme keinen Mund-Nasen-Gesichtsschutz zu tragen. Im Kammertermin vom 5. August 2021 vor dem Arbeitsgericht ist der Kläger persönlich erschienen und hat während der ca. einstündigen Verhandlung durchgehend einen Mund-Nasen-Schutz getragen. Im Termin erklärte der Kläger auf Frage des Vorsitzenden, warum er grundsätzlich keine Masken tragen könne, er habe Neurodermitis und würde dann Ausschläge bekommen und habe außerdem psychische Beklemmungsängste, die ihm auch bei der Untersuchung beim X. von der Ärztin, mit der er ein Gespräch geführt habe, bestätigt worden seien.
Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 5. August 2021 – 1 Ca 412/21 – Bezug genommen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 23. April 2021 ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden ist,2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 23. April 2021 hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 5. August 2021 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es angeführt, dass die außerordentliche und die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 23. April 2021 wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG unwirksam seien, weil die Beklagte den Betriebsrat bewusst unvollständig und irreführend informiert habe. Die Beklagte habe in ihren Betriebsratsanhörungen gegenüber dem Betriebsrat suggeriert, dass der Kläger überhaupt gar keine ärztliche Bescheinigung gezeigt habe, was sich insbesondere aus dem Satz ergebe, dass der Kläger die Abgabe einer Kopie des ihm angeblich vorliegenden Attestes verweigert habe. Die Beklagte hätte dem Betriebsrat mitteilen müssen, dass ihr bekannt sei, dass es ein ärztliches Attest tatsächlich gebe, welches den Inhalt habe, dass der Kläger keinen Mund-Nasen-Schutz tragen sollte, und dass der Kläger dieses auch vorgezeigt habe. Im Weiteren hätte die Beklagte insofern ausführen können, dass sie diesem, aus welchen Gründen auch immer, keinen Glauben schenke. In diesem Falle wäre der Betriebsrat jedenfalls in die Lage versetzt worden, sich selbst ein Bild zu machen. Ohne diese Information und mit den Angaben der Beklagten habe der Betriebsrat vielmehr davon ausgehen müssen, dass der Kläger aus reiner Uneinsichtigkeit und Trotz es ablehne, einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, ohne dass dies in irgendeiner Weise medizinisch indiziert sein könnte. Im Übrigen wird hinsichtlich der weiteren Ausführungen des Arbeitsgerichts zu den von der Beklagten angeführten verhaltens- und personenbedingten Kündigungsgründen auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.
Gegen das ihr am 11. August 2021 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 13. September 2021, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag (Montag) eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. Oktober 2021 mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2021, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Die Beklagte trägt vor, die ausgesprochenen Kündigungen seien sowohl durch das Verhalten des Klägers als auch aus Gründen in seiner Person gerechtfertigt. Die Anhörungen des Betriebsrates seien entgegen der Beurteilung des Arbeitsgerichts ordnungsgemäß erfolgt. Sie habe den Betriebsrat weder unvollständig noch irreführend informiert. Entgegen den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil habe sie dem Betriebsrat nicht suggeriert, dass der Kläger überhaupt keine ärztliche Bescheinigung gezeigt habe. Vielmehr habe sie dem Betriebsrat mit dem Anhörungsschreiben nicht nur die Abmahnungen, sondern auch die Aktennotiz von Herrn T.S. und Frau L. vom 19. Oktober 2020 (Anlage B14 zur Berufungsbegründung vom 25. Oktober 2021 = Bl. 226 d. A.) als Anlage mit vorgelegt. Aus dieser Aktennotiz gehe hervor, dass der Kläger behaupte, ein Attest zu haben, welches ihn vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes befreie, er sich aber weigere, eine Kopie davon abzugeben, da es sich um medizinische Unterlagen handele. Dem Betriebsrat sei dieser Umstand auch deshalb bekannt gewesen, weil er – insbesondere der Betriebsratsvorsitzende – in den Fall eingebunden gewesen sei. Hilfsweise sei die Weitergabe dieser Information für die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates keine Voraussetzung. Dass das vorgezeigte Attest den Kündigungsentschluss nicht beeinflusst habe und eine dahingehende Information des Betriebsrates aus diesem Grund auch nicht erforderlich gewesen sei, werde auch durch die Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung gestützt. Das Arbeitsgericht habe in seiner Entscheidung selbst ausgeführt, dass das im Verfahren vorgelegte Attest vom 25. Juni 2020 aussagelos sei. Die Begründung des Arbeitsgerichts, die Anhörung des Betriebsrates sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil das tatsächliche Bestehen des Attestes für die Stellungnahme des Betriebsrates durchaus von Bedeutung sein könne, sei zu der gerichtlichen Beurteilung des Attestes widersprüchlich. Der ihr gemachte Vorwurf, sie hätte bei dem vom Grundsatz der subjektiven Determination geprägten Anhörungsverfahren den Betriebsrat über ein lediglich vorgezeigtes, von ihr für nicht aussagekräftig gehaltenes „Attest“ irreführend informiert, erscheine wenig nachvollziehbar, wenn das Arbeitsgericht selbst die Ansicht teile, dass das Dokument keinen Aussagewert habe und letztlich ein „Nullum“ darstelle. Nachdem bei der Anordnung der Maskenpflicht durch das Militär keine Ausnahmen für einzelne Personen möglich seien, sei das Vorhandensein eines ärztlichen Attestes für den Ausspruch der personenbedingten Kündigung nicht ausschlaggebend. In der beharrlichen und ausnahmslosen Weigerung des Klägers, bei der Ausübung seiner Tätigkeit einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, liege ein wichtiger Grund. Die vom Kläger behauptete ärztliche Befreiung von der Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes sei von diesem bislang nicht ausreichend belegt. Eine einschlägige Abmahnung sei vorliegend entbehrlich gewesen, weil eine Verhaltensänderung dadurch nicht erwartet werden könne. Es würden Umstände vorliegen, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden könne. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung sei für sie die sichere Prognose möglich gewesen, dass der Kläger sich auch durch den Ausspruch einer weiteren Abmahnung nicht dazu bewegen werde, eine Maske zu tragen. Fakt sei, dass der Kläger keine Maske tragen wolle. Dies verdeutliche auch sein Fehlen im Gütetermin. Eine weitere Abmahnung des Klägers wäre vor diesem Hintergrund eine bloße Formalie. Die Anwesenheit des Klägers mit Maske im Kammertermin lasse entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts keine andere Bewertung zu. Die Wirkung entsprechender gerichtlicher Hinweise seien mit den Wirkungen des Ausspruchs einer arbeitsrechtlichen Abmahnung durch den Arbeitgeber nicht vergleichbar. Ein dahingehender Rückschluss auf eine zukünftige Verhaltensänderung gehe fehl. Hinzu komme, dass der Kläger auch im Rahmen der Verhandlungen im Kammertermin deutlich gemacht habe, dass er eine Maske nicht dauerhaft tragen könne und werde. Auch in den Praxisräumen des X., wo die betriebsärztliche Untersuchung des Klägers hätte stattfinden sollen, habe er ausweislich der vorgelegten E-Mail vom 30. Juli 2021 (Anlage B10 = Bl. 108 d. A.) trotz mehrfacher Hinweise der Ärzte keinen Mund-Nasen-Schutz getragen. Die beharrliche und ausnahmslose Verweigerung sei auch dadurch erkennbar, dass der Kläger einschränkende Arbeitsumstände, wie das Aufsuchen eines Dixi-Klos oder das Ablegen von Schreiben vor dem Eingang zum Personalbüro auf sich nehme, anstelle des dafür sonst erforderlichen kurzfristigen Tragens eines Mund-Nasen-Schutzes. Auch der Ausspruch der Kündigung habe den Kläger nicht dazu veranlasst, seinen Verhaltensverstoß zu erkennen und einzugestehen. Im Gegenteil habe der Kläger während des Verfahrens versucht, sein Verhalten zu rechtfertigen, indem er auf die benannten – nicht aussagekräftigen – ärztlichen Atteste verwiesen habe. Da nicht einmal die Kündigung bei dem Kläger eine Verhaltensänderung hervorgerufen habe, sei diese Entwicklung bei dem Ausspruch einer weiteren Abmahnung ausgeschlossen. Hilfsweise liege mit der Abmahnung vom 4. November 2020 bereits eine einschlägige Abmahnung vor. Die abgemahnte und die den Anlass der streitgegenständlichen Kündigung bildende Vertragspflichtverletzung des Klägers würden aus demselben Bereich stammen. Beide Verfehlungen würden auf der Verweigerung des Klägers beruhen, einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, obwohl dafür eine Verpflichtung bestanden habe. Beide Pflichtverletzungen könnten unter einem einheitlichen Gesichtspunkt zusammengefasst werden. Der Gleichartigkeit der Vertragspflichtverletzungen stehe nicht entgegen, dass der Kläger im Rahmen des zuvor abgemahnten Sachverhaltes nicht für sie tätig gewesen sei. Durch die Verwendung des Firmenwagens und durch das Tragen eines T-Shirts mit Firmenlogo könne das Verhalten, das im Übrigen während der Arbeitszeit des Klägers stattgefunden habe, nicht allein der Privatsphäre des Klägers zugerechnet werden. Vielmehr habe der Kläger sie in der Öffentlichkeit repräsentiert. Außerdem bestehe die Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes nicht nur im Rahmen der Tätigkeit bei ihr, sondern auch bei einem Einsatz des Klägers bei ihren Kunden. Eine vergleichbare Situation liege damit vor. Für den Kläger sei aufgrund der Abmahnung in jedem Fall eindeutig erkennbar gewesen, dass sie ein weiteres Fehlverhalten hinsichtlich einer Verweigerung des Tragens eines Mund-Nasen-Schutzes nicht hinnehme, sondern ggf. mit einer Kündigung reagieren würde. Eine Gleichartigkeit der Pflichtverstöße liege damit vor, zumal bei der Beurteilung der Gleichartigkeit kein allzu strenger Maßstab angelegt werden dürfe. Das habe das Arbeitsgericht verkannt, wenn es auch darauf verweise, dass die vorausgegangene Abmahnung wegen einer Rufschädigung erfolgt sei, nicht wegen der Verweigerung des Tragens einer Maske. Ein solches Ausblenden des Verhaltens des Klägers, das hier Anlass für die Abmahnung gewesen und in dieser geschildert worden sei, verkenne, dass der Kläger durch die vorausgehende Abmahnung deutlich gewarnt worden sei, dass sie Verhalten wie das Verweigern des Maskentragens trotz entsprechender Anordnung auch durch Dritte nicht hinnehmen werde. Ein personenbedingter Kündigungsgrund liege sowohl dann vor, wenn der Kläger aus medizinischen Gründen nicht mit Mund-Nasen-Schutz arbeiten könne, als auch darin, dass dem Kläger das Sponsoring entzogen worden sei, dieser keinen Installation-Pass mehr habe und auch keinen mehr erhalten werde. Ihr sei es nicht möglich, den Kläger zu beschäftigen, wenn dieser aus medizinischen Gründen keinen Mund-Nasen-Schutz tragen könne. Ein Wegfall der Maskenpflicht in geschlossenen Räumen sei aktuell auch nicht absehbar. Der Kläger sei nach eigenen Angaben auch nicht geimpft. Der Einsatz des Klägers ohne Tragen einer Gesichtsmaske sei deshalb nicht möglich. Auch eine Tätigkeit im Feuerlöschershop scheide aus. Auch dort bestehe Kundenkontakt. Die Tätigkeit dort könne im Vergleich zum Oktober 2020 auch nicht weiter ohne Maske ausgeübt werden, weil der Einsatz von Plexiglasscheiben nicht den ursprünglich gedachten Erfolg bringe. Da Wissenschaftler nicht davon ausgingen, dass eine solche Scheibe vor der Ausbreitung der Corona-Viren schütze, sei nach ihren Vorgaben mittlerweile auch im Feuerlöschershop das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes erforderlich. Außerdem werde die Position bereits von ihrem Mitarbeiter, Herrn F., ausgeübt. Eine freie und geeignete Person, auf die Herr F. stattdessen beschäftigt werden könnte, gebe es bei ihr nicht. Auch der Entzug des Sponsorings und das Fehlen des Installation-Passes stelle einen personenbedingten Kündigungsgrund dar. Für alle ihre Tätigkeiten sei ein Sponsorship erforderlich. Ohne Sponsorship sei weder der Zutritt zu der Kaserne noch zum Feuerlöschershop möglich. Dem Kläger werde ohne Sponsorship der Zutritt zu allen Kasernen und Gebäuden der USAG Rheinland-Pfalz verweigert. Der Feuerlöschershop befinde sich zwar nicht in der Kaserne, aber in einem Gebäude der US-Army, so dass aus diesem Grund auch für den Zutritt dort ein Sponsorship erforderlich sei. Ohne ein Sponsorship habe der Mitarbeiter keine Zutrittsmöglichkeit zu den von ihr genutzten Gebäuden. Aus diesem Grund scheide eine Tätigkeit durch die benannten vorübergehenden Möglichkeiten, ohne Installation-Pass tätig werden zu können, wie das Einschreiben eines Kollegen oder ein „personnel look up“ vorliegend aus. Im Herbst 2020 habe der Kläger darüber Zutritt gewährt bekommen können, weil er zu dem damaligen Zeitpunkt noch ein Sponsorship gehabt habe. Ohne Sponsorship werde der Zutritt zu der Kaserne und zum Feuerlöschershop verwehrt. Eine Tätigkeit, die ohne Sponsorship ausgeübt werden könne, gebe es bei ihr nicht. Mangels Vorlage eines geeigneten ärztlichen Attestes seien nach Beurteilung des Arbeitsgerichts bislang keine Bemühungen der Beklagten erforderlich, eine Ersatzgenehmigung wieder zu beschaffen. Hilfsweise solle darauf hingewiesen werden, dass sie auch keine Möglichkeit habe, einen dahingehenden Einfluss auf den Sponsor zu nehmen, dass dieser das Sponsorship erneut erteile. Es sei aufgrund des der Entziehung zugrundeliegenden Sachverhalts auch nicht davon auszugehen, dass der Kläger erneut ein Sponsoring erhalte. Die durchgeführte Interessenabwägung führe dazu, dass ihre Interessen an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses deutlich überwiegen würden. Die zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigenden Gesichtspunkte fielen dabei nicht ins Gewicht. Der Kläger habe durch sein inakzeptables Verhalten nicht nur die Gesundheit seiner Kollegen und ihrer Kunden gefährdet und damit eine Gefahr für die Kundenbeziehung sowie den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb dargestellt, sondern auch bewirkt, dass ihm wegen des deshalb erfolgten Entzugs des Sponsorships gar kein neuer Installation-Pass mehr erteilt werde. Damit sei dem Kläger die Ausübung einer Tätigkeit für sie faktisch unmöglich geworden. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihr auch nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar. Jedenfalls wäre die hilfsweise ordentliche Kündigung aus den von ihr dargestellten Gründen im Verhalten und in der Person des Klägers sozial gerechtfertigt. Der Vortrag des Klägers, dass sich bei dem Vorfall am 12. April 2021 noch weitere Personen ohne Maske in dem besagten Raum befunden hätten, werde bestritten. Es seien keinerlei Anzeichen dafür gegeben, dass dem so gewesen sein könnte. Auch der Vorwurf des Klägers, sie habe den Entzug des Sponsorships für den Kläger betrieben, sei unzutreffend. Wie sich aus der Nachricht von Herrn Z. ergebe, sei die Entscheidung zum Entzug des Sponsorships und zur Verhängung eines Zutrittsverbots zu den Einrichtungen der amerikanischen Streitkräfte ausgesprochen worden, weil der Kläger sich geweigert habe, auf dem Gelände der S. und in den Gebäuden die geforderte Maske zu tragen und so aus Sicht von Herrn Z. das Leben und die Gesundheit von Bewohnern innerhalb des Verantwortungsbereichs gefährdet habe. Insoweit stehe fest, dass sich der Kläger in der Tat der Maskenpflicht widersetzt habe. Dass sie in welcher Form auch immer auf Herrn Z. eingewirkt habe, um diesen zu einem Entzug des Sponsorships und zum Ausspruch eines Zutrittsverbots zu bewegen, sei eine völlig aus der Luft gegriffene Behauptung des Klägers. Entsprechende Beeinflussungsversuche durch sie habe es nicht gegeben.
Die Beklagte beantragt,das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 5. August 2021 – 1 Ca 412/21 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,die Berufung zurückzuweisen.
Er erwidert, der erstmals mit der Berufungsbegründung erfolgte Vortrag der Beklagten, sie habe dem Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens angeblich auch die Aktennotiz vom 19. Oktober 2020 vorgelegt, werde mit Nichtwissen bestritten und sei als verspätet zurückzuweisen. Die Beklagte habe es im Rahmen der Anhörung versäumt, dem Betriebsrat alle auch ihn eventuell entlastenden Umstände mitzuteilen, was er in seinem Schriftsatz vom 8. Juli 2021 ausdrücklich moniert habe. Gleichwohl sei die Beklagte auf diese Beanstandungen bis zum Kammertermin am 5. August 2021 nicht mehr eingegangen. Obwohl dies vom Vorsitzenden im Kammertermin thematisiert worden sei, seien weder die anwesende Frau L. als Mitglied der Personalabteilung noch der Prozessbevollmächtigte der Beklagten seiner Sachverhaltsdarstellung im Schriftsatz vom 8. Juli 2021 zur fehlerhaften Anhörung des Betriebsrates entgegengetreten, insbesondere zum unterlassenen Hinweis darauf, dass er entgegen dem Anhörungsschreiben an den Betriebsrat sehr wohl ein Attest vorgelegt habe bzw. zumindest ein solches der Beklagten zur Kenntnis gelangt sei. Mit keiner Silbe hätten Frau L. oder der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erwähnt, dass auch die Aktennotiz von Herrn T.S. und Frau L. vom 19. Oktober 2020 dem Betriebsrat ausgehändigt worden sei. Es sei daher denknotwendig auszuschließen, dass die Beklagte dem Betriebsrat auch durch Zuleitung dieses Aktenvermerks vom 19. Oktober 2020 informiert haben könnte. Für dieses Versäumnis spreche auch der Text im Anhörungsschreiben, in dem von einem „angeblich vorliegenden“ Attest gesprochen werde. Auffällig sei auch, dass im Anhörungsschreiben kein Hinweis auf die angeblich beigefügte Aktennotiz vom 19. Oktober 2021 enthalten sei, während in Bezug auf die Abmahnungen ausdrücklich aufgeführt sei, dass diese in Kopie als Anlage 1 beigefügt seien. Unabhängig davon fehle es an einer einschlägigen Abmahnung. Die von der Beklagten bemühten Abmahnungen seien nicht nur in ihrer Gesamtheit unzutreffend, sondern auch keineswegs geeignet, im streitgegenständlichen Fall auf eine weitere Abmahnung verzichten zu können. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung, von der die Beklagte im Rahmen ihres Anhörungsschreibens ausgehe, könne nur angenommen werden, wenn unmittelbar zuvor dem Arbeitnehmer verdeutlicht werde, welche arbeits- bzw. kündigungsrechtlich relevanten Konsequenzen ihm bei Fortsetzung seines vermeintlich vertragswidrigen Verhaltens drohten. Eine solche Abmahnung sei unstreitig nicht erfolgt. Das vermeintliche Fehlverhalten am 12. April 2021 durch kurzfristiges Betreten der Räumlichkeiten sei auch im Hinblick darauf zu relativieren, dass sich zum damaligen Zeitpunkt in dem besagten Raum auch andere Personen ohne Maske aufgehalten hätten. Auch die Annahme eines personenbedingten Kündigungsgrundes scheide gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts aus. Bereits die Einleitung des „Entzugsverfahrens“ sei durch falschen, zumindest widersprüchlichen Sachvortrag der Beklagten erfolgt. Diese habe entgegen dem objektiven Sachverhalt suggeriert, dass bei ihm eine bloße Verweigerungshaltung vorliege, ohne medizinische oder eventuell nur vorübergehende Aspekte anzuführen. Demgemäß vermöge die Beklagte sich auch auf diesen Kündigungsgrund, der offensichtlich nur vorgeschoben worden sei, nicht zu berufen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).
Die Berufung der Beklagten hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Kündigungsschutzklage stattgegeben.
Dabei kann im Streitfall dahingestellt bleiben, ob die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung gemäß der Annahme des Arbeitsgerichts bereits mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam ist. Die außerordentliche Kündigung vom 23. April 2021 ist jedenfalls mangels wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit ebenfalls rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 KSchG).
I. Die außerordentliche Kündigung vom 23. April 2021 ist unwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 15).
Danach fehlt es hier für die außerordentliche Kündigung an einem wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB.
1. Soweit die Beklagte die außerordentliche Kündigung auf eine beharrliche Weigerung des Klägers, einen Mund-Nasen-Schutz in den von ihr genutzten Gebäuden zu tragen, gestützt hat, fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Abmahnung, die hier nicht entbehrlich war.
a) Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die Weigerung, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, sondern auch für die Verletzung von Nebenpflichten. Ein Arbeitnehmer weigert sich beharrlich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will. Welche Pflichten ihn treffen, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Erfüllung einer arbeitsvertraglichen Pflicht in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist (BAG 28. Juni 2018 – 2 AZR 436/17 – Rn. 16).
b) Im Streitfall lässt sich auf der Grundlage des Vortrags der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten keine beharrliche Weigerung des Klägers zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten feststellen, die ohne vorherige Abmahnung eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag.
aa) Die Beklagte hat ab Montag, 19. Oktober 2020, die zulässige Anweisung an alle Mitarbeiter erteilt, bei der Ausübung der Tätigkeit in den von ihr genutzten Gebäuden einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen. Der Kläger hat sich ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Gesprächsnotiz vom 19. Oktober 2020 (Bl. 226 d. A.) am gleichen Tag auf ein ärztliches Attest berufen, welches ihn vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes befreie. Auf die Erklärung des Klägers, dass er keine Kopie von seinen medizinischen Unterlagen abgeben werde, einigte man sich darauf, dass der Kläger der stellvertretenden Personalleiterin sein Attest zeigt, was er dann unstreitig auch gemacht hat. Daraufhin hat die Beklagte gegenüber dem Kläger nicht etwa zu Ausdruck gebracht, dass sie sein Attest nicht akzeptiert, und ihn zur Ausübung seiner Tätigkeit in den von ihr genutzten Räumlichkeiten unter Verweis auf die angeordnete Maskenpflicht herangezogen. Vielmehr hat sie sich zunächst auf das gezeigte Attest eingelassen und dem Kläger – wenn auch als vorläufige Maßnahme – eine Tätigkeit im sog. Feuerlöschershop am 22. und 23. Oktober 2020 mit der Maßgabe zugewiesen, dass er aufgrund einer eigens montierten „Corona-Schutzplexiglasscheibe“ keinen Mund-Nasen-Schutz tragen müsse. Entsprechend der E-Mail der Sicherheitsfachkraft der Beklagten, Herrn S., vom 21. Oktober 2020 (Bl. 89 d. A.) wurde der Kläger aufgrund des von ihm gezeigten Attestes am 22. und 23. Oktober 2020 im Feuerlöschershop tatsächlich beschäftigt, ohne dass er einen Mund-Nasen-Schutz tragen musste. Auch in Bezug auf die Folgezeit bis zum Vorfall am 12. April 2021 ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte dem Kläger gegenüber erklärt hat, dass sie sein Attest nicht (mehr) anerkenne, oder ihm Tätigkeiten zugewiesen wurden, bei denen er eine Maske hätte tragen müssen. Vielmehr heißt es in der Abmahnung vom 4. November 2020 wegen der fehlenden Krankmeldung am 2. November 2020 (Bl. 59, 60 d. A.) einleitend, dass dem Kläger von Seiten der Beklagten am 30. Oktober 2020 mitgeteilt worden sei, dass er, weil er keinen Mund-Nasen-Schutz tragen könne, wenn möglich alleine arbeiten solle und dafür ein Auto zur Verfügung gestellt bekommen würde. Im Termin vom 24. März 2022 hat die Beklagte erklärt, zum damaligen Zeitpunkt habe auf dem Außengelände in der Kaserne keine Maskenpflicht bestanden, diese habe nur für das Betreten aller Gebäude bestanden. Der Kläger sei vornehmlich im Garten- und Landschaftsbau tätig gewesen. An Tagen, an denen er noch gearbeitet habe, habe er Arbeitsaufträge nach außen gereicht bekommen und habe dann im Außenbereich gearbeitet. Den jeweiligen Arbeitsort habe der Kläger dann alleine mit einem ihm zur Verfügung gestellten Dienstfahrzeug aufgesucht. Die Beklagte hat sich auch an den vier Tagen, an denen der Kläger im Dezember 2020 noch gearbeitet hat, auf sein Attest eingelassen und die von ihm auszuübende Tätigkeit so organisiert, dass er keinen Mund-Nasen-Schutz tragen musste. Auch wenn der Kläger ab dem 29. Oktober 2020 bis zum 11. April 2021 wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit oder Inanspruchnahme von Urlaub bis auf vier Tage im Dezember 2020 nicht mehr gearbeitet hat, ändert dies nichts daran, dass sich jedenfalls eine Verletzung der Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes in der Zeit vor dem Vorfall am 12. April 2021 nicht feststellen lässt. Erstmals am Montag, den 12. April 2021, ist der Kläger an seinem ersten Arbeitstag nach seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit wieder zur Arbeitsaufnahme erschienen und hat hierzu den Aufenthaltsraum in dem von der Beklagten genutzten Gebäude der US-Streitkräfte betreten, ohne den vorgeschriebenen Mund-Nasen-Schutz zu tragen. Darin liegt zwar eine erhebliche Pflichtverletzung. Diese dem Kläger vorzuwerfende Pflichtverletzung lässt aber noch nicht auf eine beharrliche Weigerung des Klägers zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten schließen, die ohne vorherige Abmahnung eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag. Vielmehr hat der Kläger erstmals am 12. April 2021 gegen die Anweisung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes verstoßen, indem er das von der Beklagten genutzte Gebäude ohne einen Mund-Nasen-Schutz betreten hat. In Bezug auf die vom sog. Sponsor, Herrn Z., in seiner E-Mail vom 12. April 2021 für das ausgesprochene Zutrittsverbot abgegebene Begründung, der Kläger habe sich kontinuierlich geweigert, in der S. und in den Gebäuden eine Gesichtsmaske zu tragen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, aufgrund welcher Umstände diese Bewertung gerechtfertigt sein soll, insbesondere von wem der Sponsor überhaupt welche Informationen über welches Verhalten des Klägers erhalten haben soll. Jedenfalls rechtfertigt das Vorbringen der Beklagten nicht die Annahme, dass im Streitfall eine sofortige außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt ist.
bb) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 27. Februar 2020 – 2 AZR 570/19 – Rn. 23).
Danach fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Abmahnung, die entgegen der Auffassung der Beklagten hier nicht entbehrlich war.
(1) Die dem Kläger vorzuwerfende Verletzung der angeordneten Maskenpflicht in dem von der Beklagten genutzten Gebäude am 12. April 2021 betrifft ein vom Kläger steuerbares Verhalten. Hierfür ist unerheblich, ob und inwieweit beim Kläger medizinische Gründe dem Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes entgegenstehen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass Mitarbeiter, die über ein Attest zur Befreiung von der Maskenpflicht aus gesundheitlichen Gründen verfügen, von der Anordnung der Beklagten zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes generell ausgenommen sind und die Aufenthaltsräume in dem von der Beklagten genutzten Gebäude der US-Streitkräfte ohne Maske betreten dürfen.
(2) Zwar hat der Kläger dadurch, dass er am 12. April 2021 zur Arbeitsaufnahme den Gemeinschaftsraum, in dem sich auch andere Mitarbeiter aufhielten, ohne Anlegung eines Mund-Nasen-Schutzes betreten hat, die ihm obliegende Pflicht zur Einhaltung der angeordneten Arbeitsschutzmaßnahme in Anbetracht der damit verbundenen Gefährdung anderer Mitarbeiter erheblich verletzt. Die dem Kläger vorzuwerfende Pflichtverletzung erscheint aber nicht als so schwerwiegend, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Kläger erkennbar – ausgeschlossen war. Besondere Umstände, aufgrund derer die Pflichtverletzung als derart schwerwiegend zu bewerten ist, dass eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre, liegen hier nicht vor. Soweit der sog. Sponsor der Beklagten das per E-Mail vom 12. April 2021 ausgesprochene Zutrittsverbot auf eine kontinuierliche Weigerung des Klägers zum Tragen einer Maske in der S. und den Gebäuden der US-Streitkräfte gestützt hat, lässt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, aufgrund welcher Umstände eine solche Bewertung gerechtfertigt sein soll. Vielmehr ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass der Kläger nach einer entsprechenden Abmahnung künftig keine Räumlichkeiten der Beklagten ohne Maske mehr betreten wird.
(3) Eine Abmahnung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger ohne rechtfertigenden Grund beharrlich ihm zugewiesene Tätigkeiten in den von der Beklagten genutzten Räumlichkeiten mit der Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes verweigert und eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht. Gemäß den obigen Ausführungen lässt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, dass der Kläger vor dem 12. April 2021 ihm zugewiesene Tätigkeiten verweigert hätte, weil er keinen Mund-Nasen-Schutz tragen will. Vielmehr hat er sich am 19. Oktober 2021, ab dem die Anordnung der Beklagten zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes in den von ihr genutzten Räumlichkeiten in Kraft getreten ist, unter Vorlage des von ihm gezeigten Attestes darauf berufen, dass er aus gesundheitlichen Gründen keinen Mund-Nasen-Schutz tragen könne. Die Beklagte hat sich darauf zunächst eingelassen und den Kläger an den Tagen, an denen er seitdem tatsächlich gearbeitet hat, zunächst im sog. Feuerlöschershop und dann im Außenbereich so eingesetzt, dass er keinen Mund-Nasen-Schutz tragen musste. Aus dem Vortrag der Beklagten geht nicht hervor, dass sie vor dem Vorfall am 12. April 2021 zu irgendeinem Zeitpunkt gegenüber dem Kläger zum Ausdruck gebracht hat, dass sie das von ihm gezeigte Attest nicht (mehr) akzeptiert und ihm nunmehr Tätigkeiten in den von ihr genutzten Räumlichkeiten zuweist, in denen er nur mit Maske eingesetzt werden kann. Der Kläger hat sich darauf berufen, dass es ihm nicht zum Nachteil gereichen könne, dass er sich auf das bislang vom Arzt ausgestellte Attest verlassen habe, zumal die Beklagte ihn vor Ausspruch der Kündigung auch nie auf die aus ihrer Sicht eventuell bestehende Minderqualität des Attestes hingewiesen und Abhilfe eingefordert, geschweige denn eine Abmahnung ausgesprochen habe. In Anbetracht des vorangegangenen Vorgehens der Beklagten, die zunächst das vom Kläger gezeigte Attest bei seinem Arbeitseinsatz berücksichtigt hat, hätte sie dem Kläger mitteilen müssen, dass sie das von ihm gezeigte Attest nicht (mehr) für ausreichend erachtet und ihm für den Fall, dass er der ihm zugewiesenen Tätigkeit in den Räumlichkeiten der US-Streitkräfte mit der Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes nicht nachkommt, abmahnen müssen. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass bereits ex ante erkennbar war, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, liegen nicht vor. Zwar hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 8. Juni 2021 beantragt, das Fernbleiben des Klägers im Gütetermin als entschuldigt anzusehen, und zur Begründung angeführt, dass dem Kläger seitens der ihn behandelnden Ärzte angeraten worden sei, aufgrund gesundheitlicher Probleme keinen Mund-Nasen-Schutz zu tragen. Im Kammertermin vom 5. August 2021 vor dem Arbeitsgericht ist der Kläger aber persönlich erschienen und hat gemäß der Feststellung des Arbeitsgerichts während der ca. einstündigen Verhandlung durchgehend einen Mund-Nasen-Schutz getragen. Das Arbeitsgericht hat in seinen Ausführungen zum Abmahnungserfordernis zu Recht darauf verwiesen, dass das Inaussichtstellen arbeitsrechtlicher Konsequenzen durch Ausspruch einer Abmahnung regelmäßig dazu führt, dass der Arbeitnehmer nochmal über seine eigene Meinung reflektiert, und auch beim Kläger keine grundsätzliche Uneinsichtigkeit unterstellt werden kann. Soweit die Beklagte unter Vorlage einer E-Mail von Frau Dr. V. (Teamleitung) vom X. (E-Mail vom 30. Juli 2021, Bl. 108 d. A.) vorgetragen hat, dass der Kläger die Erstellung einer ärztlichen Stellungnahme boykottiert habe, steht dies zunächst in Widerspruch zu dem vorgelegten Arztbrief des X. vom 29. Oktober 2020 (Bl. 261 d. A.), nach dem sich der Kläger am 29. Oktober 2020 zur betriebsärztlichen Untersuchung vorgestellt hat und als Empfehlung vermerkt ist, dass ein Mund-Nasen-Schutz kurzfristig getragen werden sollte. Auch wenn man gemäß dem Vortrag der Beklagten unterstellt, dass der Kläger in den Praxisräumen des X. trotz mehrfacher Hinweise der Ärzte keinen Mund-Nasen-Schutz getragen hat, besagt dies nicht, dass der Kläger auch nach Ausspruch einer Abmahnung ungeachtet einer Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen sein langjährig bestehendes Arbeitsverhältnis aufs Spiel setzen würde und auch dann eine Verhaltensänderung nicht zu erwarten gewesen wäre. Soweit der Kläger zuvor einschränkende Arbeitsumstände, wie das Aufsuchen eines Dixi-Klos oder das Ablegen von Schreiben vor dem Eingang zum Personalbüro auf sich genommen hat, spricht dies lediglich dafür, dass der Kläger in Anbetracht des ihm ausgestellten Attestes das Tragen einer Maske soweit wie möglich vermieden hat. Auch soweit er während des Verfahrens unter Verweis auf ärztliche Atteste sein Verhalten zu rechtfertigen versucht hat, bedeutet das nicht, dass der Kläger im Falle des Ausspruches einer Abmahnung zur Vermeidung einer ihm ansonsten drohenden Kündigung seines langjährigen Arbeitsverhältnisses nicht doch eine Maske letztendlich tragen würde, um seine Tätigkeit für die Beklagte weiter ausüben zu können.
(4) Soweit sich die Beklagte hilfsweise darauf berufen hat, dass mit der Abmahnung vom 4. November 2020 wegen der Gefährdung ihres Ansehens in der Öffentlichkeit (Bl. 57, 58 d. A.) bereits eine einschlägige Abmahnung vorliege, ist dies unzutreffend.
Die anzustellende Prognose fällt negativ aus, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden muss, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag in Zukunft erneut und in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Ist der Arbeitnehmer wegen gleichartiger Pflichtverletzungen schon einmal abgemahnt worden und verletzt er seine vertraglichen Pflichten gleichwohl erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch weiterhin zu Vertragsstörungen kommen. Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um identische Pflichtverletzungen handelt. Es reicht aus, dass die jeweiligen Pflichtwidrigkeiten aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnungs- und Kündigungsgründe in einem inneren Zusammenhang stehen. Entscheidend ist letztlich, ob der Arbeitnehmer aufgrund der Abmahnung erkennen konnte, der Arbeitgeber werde weiteres Fehlverhalten nicht hinnehmen, sondern ggf. mit einer Kündigung reagieren (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 31).
Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, betrifft das abgemahnte Verhalten des Klägers am 24. September 2020 in einem Y. Markt keine gleichartige Pflichtverletzung. Insbesondere wird in dieser Abmahnung von Seiten der Beklagten gemäß den Ausführungen des Arbeitsgerichts nicht gerügt, dass der Kläger keinen Mund-Nasen-Schutz im Y. Markt getragen habe, worauf sich auch das Weisungsrecht der Beklagten nicht erstrecken würde. Vielmehr wird dem Kläger in der Abmahnung vorgeworfen, er habe durch sein unangemessenes Verhalten das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit geschädigt. Durch das Tragen eines T-Shirts mit dem Firmenlogo der Beklagten und durch die Fahrt mit dem markierten Firmenwagen sei sein Verhalten nicht allein seiner Privatsphäre zuzurechnen, sondern werfe vielmehr ein negatives Licht auf die Beklagte. Der Kläger sei als Mitarbeiter der Beklagten nach außen erkennbar in der Öffentlichkeit negativ aufgefallen, indem er eine Kassiererin beleidigt und körperlich angegriffen und andere Personen bedroht habe. Dieses Verhalten wurde als erhebliche Arbeitsvertragsverletzung gerügt und der Kläger aufgefordert, ein solches, für die Beklagte rufschädigendes Verhalten zukünftig zu unterlassen. Die mit der Abmahnung gerügte Pflichtverletzung betrifft mithin ein rufschädigendes Verhalten des Klägers in der Öffentlichkeit zum Nachteil der Beklagten und steht somit in keinem inneren Zusammenhang mit einem Verstoß gegen die später mit Wirkung ab dem 19. Oktober 2020 eingeführte Maskenpflicht als Arbeitsschutzmaßnahme in den von der Beklagten selbst genutzten Räumlichkeiten.
Mithin war im Streitfall die Erteilung einer einschlägigen Abmahnung nicht entbehrlich, so dass sich eine außerordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen als unverhältnismäßig erweist.
2. Die außerordentliche Kündigung ist auch nicht aufgrund der von der Beklagten angeführten personenbedingten Gründen gerechtfertigt.
a) Die außerordentliche Kündigung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger aus medizinischen Gründen keinen Mund-Nasen-Schutz tragen kann.
Das vom Kläger vorgelegte Attest besagt lediglich, dass er keine Maske tragen sollte. Eine solche allgemein gehaltene ärztliche Empfehlung lässt nicht erkennen, dass und ggf. aus welchen medizinischen Gründen das Tragen einer Maske nicht möglich oder zumutbar sein soll. Auch die pauschale Erklärung des Klägers im Termin vom 5. August 2021, er habe Neurodermitis und werde dann angeblich Ausschläge bekommen bzw. er habe psychische Beklemmungsängste, genügt hierfür nicht, zumal der Kläger im Kammertermin vom 5. August 2021 während der ca. einstündigen Verhandlung nach der Feststellung des Arbeitsgerichts durchgehend einen Mund-Nasen-Schutz getragen hat, ohne dass deswegen gesundheitliche Probleme aufgetreten sind bzw. „Ausfallerscheinungen“ zu befürchten waren. Auch im Arztbrief des X. vom 29. Oktober 2020 heißt es lediglich, dass ein Mund-Nasen-Schutz kurzfristig getragen werden sollte. Dementsprechend ist auch die Beklagte zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger eine ärztliche Befreiung von der Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes nicht ausreichend begründet bzw. belegt hat. Deswegen hat die Beklagte die Kündigung im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat gerade nicht darauf gestützt, dass der Kläger aus medizinischen Gründen keinen Mund-Nasen-Schutz tragen könne, so dass sie sich auf einen darin liegenden krankheitsbedingten Kündigungsgrund nicht berufen kann und offenbar auch nicht berufen will.
Soweit sich die Beklagte mit ihren Ausführungen in der Berufungsbegründung, sie könne den Kläger nicht beschäftigen, wenn er aus medizinischen Gründen keinen Mund-Nasen-Schutz tragen könne, zumindest hilfsweise das Vorbringen des Klägers zu eigen machen will und daran auch aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen nicht gehindert wäre, ist die außerordentliche Kündigung nicht aus krankheitsbedingten Gründen gerechtfertigt. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungszugangs bestand auf dem Außengelände in der Kaserne keine Maskenpflicht. Soweit der Kläger tatsächlich aus medizinischen Gründen keinen Mund-Nasen-Schutz über längere Zeit hätte tragen können, wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, den vornehmlich im Garten- und Landschaftsbau eingesetzten Kläger soweit wie möglich im Außenbereich einzusetzen, wie sie dies zuvor auch praktiziert hat. Allein der Umstand, dass der Kläger im Außenbereich auch Arbeiten wie Reinigen von Gullys, Straßenreinigung und Rasenmähen ausgeführt hat und hierfür Geräte benötigte, die er ggf. auch aus einem Gebäude holen müsste, steht einem Arbeitseinsatz des Klägers nicht entgegen, weil dieser zumindest kurzzeitig einen Mund-Nasen-Schutz tragen kann. Im Übrigen ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen auf unabsehbare Zeit gehindert sein könnte, einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten reicht der angeführte Entzug des sog. Sponsorings und das Fehlen des Installation-Passes nicht als personenbedingter Grund zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung aus.
Ausweislich der vorgelegten E-Mail vom 12. April 2021 ist dem Kläger das sog. „Sponsorship“ nur deswegen entzogen und ein Zutrittsverbot verhängt worden, weil der Sponsor, Herr Z., davon ausgegangen ist, dass sich der Kläger kontinuierlich geweigert habe, in der Garnison und in den Gebäuden eine Gesichtsmaske zu tragen. Wie bereits oben ausgeführt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, aufgrund welcher Umstände bzw. Informationen durch wen Herr Z. zu dieser Bewertung gelangt ist. Im Streitfall kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Entzug des sog. Sponsorships bzw. das verhängte Zutrittsverbot einer Weiterbeschäftigung des Klägers auf Dauer entgegensteht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Einsatzhindernis auch wieder behoben werden kann. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, muss sich der Arbeitgeber ggf. darum bemühen, seinem Arbeitnehmer die erforderliche Einsatzgenehmigung wieder zu verschaffen, bevor er eine Kündigung ausspricht (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 14. Dezember 2007 – 9 Sa 304/07 – Rn. 51). Gemäß der zutreffenden Feststellung des Arbeitsgerichts hat die Beklagte solche Bemühungen zu keinem Zeitpunkt unternommen. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass derartige Bemühungen auch dann von vornherein nicht erfolgversprechend sein könnten, wenn der Kläger – nach entsprechender Aufforderung bzw. Erteilung einer Abmahnung – künftig eine – ggf. hautverträgliche – Maske tragen würde oder zumindest im Außenbereich beschäftigt werden könnte, liegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte nicht einmal versucht hat, eine Aufhebung der Maßnahme – ggf. unter Mitwirkung des Klägers (nach entsprechender Aufforderung bzw. Erteilung einer Abmahnung) – zu erwirken, kann auch nicht angenommen werden, dass es im Zeitpunkt des Kündigungszugangs ausgeschlossen war, dass das sog. Sponsorship und der Installation-Pass von Seiten der US-Streitkräfte wieder erteilt wird.
Mithin ist die außerordentliche Kündigung auch nicht aus den von der Beklagten angeführten personenbedingten Gründen gerechtfertigt.
II. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 KSchG).
Die auf denselben Lebenssachverhalt wie die außerordentliche Kündigung gestützte ordentliche Kündigung ist nicht i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt. Wie bereits oben ausgeführt, fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Abmahnung, die hier nicht entbehrlich war.
Weiterhin ist die ordentliche Kündigung auch nicht aufgrund von in der Person des Klägers liegenden Gründen i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Die Beklagte hat auch die hilfsweise ordentliche Kündigung im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat gerade nicht darauf gestützt, dass der Kläger aus medizinischen Gründen keinen Mund-Nasen-Schutz tragen könne. Selbst wenn man davon ausgeht, dass sich die Beklagte gleichwohl zumindest hilfsweise auf einen darin liegenden krankheitsbedingten Kündigungsgrund berufen kann und will, ist auch die ordentliche Kündigung entsprechend den obigen Ausführungen nicht aus krankheitsbedingten Gründen gerechtfertigt. Der Entzug des sog. Sponsorings und das Fehlen des Installation-Passes stellt gemäß den obigen Ausführungen keinen personenbedingten Grund dar, der einer Weiterbeschäftigung des Klägers auf Dauer entgegensteht. Vielmehr kommt eine personenbedingte Kündigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erst in Betracht, wenn die der Beklagten zumutbaren Bemühungen gescheitert sind, dem Kläger die erforderliche Einsatzgenehmigung wieder zu verschaffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.
Verkündet am 24.03.2022

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