Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz: Urteil vom 27.02.2019 – 7 Sa 210/18

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz: Urteil vom 27.02.2019 – 7 Sa 210/18

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24. April 2018, Az.: 6 Ca 3607/17, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer seitens der Beklagten vor dem vereinbarten Dienstbeginn erklärten ordentlichen Kündigung.

Der am 24. Oktober 1965 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 1. Oktober 2008 beim Klinikum in D. als Chefarzt der Abteilung für Innere Medizin mit einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von zuletzt circa 440.000,00 EUR brutto beschäftigt.

Der damalige Ärztliche Direktor der Beklagten Prof. Dr. med. St. sprach den Kläger Mitte August 2016 wegen eines Wechsels zur Beklagten an. Am 31. August 2016 kam es zu einem ersten Kennenlernen zwischen dem Kläger und der Geschäftsführerin der Beklagten. Nach einer internen Auswahlrunde bei der Beklagten wurde der Kläger für den 19. Dezember 2016 zu der am 3. Januar 2017 stattfindenden Gesellschafterversammlung der Beklagten eingeladen, um anschließend – das positive Votum der Gesellschafterversammlung vorausgesetzt – einen Dienstvertrag zu unterzeichnen. Der ursprüngliche “1. Entwurf Dienstvertrag”, wegen dessen Inhalts auf Bl. 62 ff. d. A. Bezug genommen wird, wurde dem Kläger am 21. Dezember 2016 per E-Mail übersandt. Mit E-Mail vom 30. Dezember 2016 (Bl. 51 d. A.) sagte die Geschäftsführerin der Beklagten die angedachte Teilnahme des Klägers an der Gesellschafterversammlung ab. Am 5. Mai 2017 kam es sodann zu einem Gespräch zwischen dem Kläger, der Geschäftsführerin der Beklagten und dem Personalberater L., nach dem die Geschäftsführerin am 16. Mai 2017 entschied, wieder Vertragsverhandlungen mit dem Kläger aufzunehmen.

Ende Juni 2017 unterzeichneten die Parteien einen Dienstvertrag, nach dessen § 1 Abs. 1 der Kläger “mit Wirkung vom 01.01.2018 als leitender Arzt der Abteilung Innere Medizin ” angestellt wird. In § 8 ist ein fixes Jahresgehalt in Höhe von 130.000,00 € brutto nebst einer variablen Vergütung, gemessen an den Privatliquidationseinnahmen der Beklagten aus wahlärztlicher Behandlung, und einem zusätzlichen Betrag geregelt. Für das Jahr 2018 wurde dem Kläger eine Vergütung in Höhe von 360.000,00 € brutto garantiert, § 1 Abs. 5. § 17 ” Vertragsdauer, Kündigung ” des Arbeitsvertrags lautet:
“(1) Der Vertrag tritt am 01.01.2018 in Kraft; er wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die ersten 6 Monate der Beschäftigung sind Probezeit. (2) Während der Probezeit kann der Vertrag mit einer Frist von einem Monat zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. (3) Nach Ablauf der Probezeit kann der Vertrag von beiden Teilen mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres gekündigt werden. (4) Das Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrages nach § 626 BGB aus wichtigem Grund bleibt unberührt. (5) (…)”.

Wegen des Inhalts des Dienstvertrages im Übrigen wird auf Bl. 17 ff. d. A. Bezug genommen.

Nachdem die Beklagte die Mitarbeitervertretung zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers vor Dienstantritt am 8. November 2017 (Bl. 82 d. A.) anhörte und diese am 13. November 2017 durch ihren Vorsitzenden mitgeteilt hat, dass der beabsichtigten Kündigung des Klägers keine Bedenken entgegenstehen, übergab die Geschäftsführerin der Beklagten dem Kläger am 13. November 2017 die schriftliche Kündigung selben Datums (Bl. 29 d. A.) zum 31. Dezember 2017.

Mit seiner am 4. Dezember 2016 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen, der Beklagten am 8. Dezember 2017 zugestellten Kündigungsschutzklage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch diese Kündigung.

Der Kläger hat vorgetragen,

der ärztliche Direktor der Beklagten einerseits und ein Personalberater andererseits seien im Spätsommer 2016 an ihn herangetreten, um ihn für eine Chefarztstelle in dem von ihr betriebenen St.-N-St. in A-Stadt anzuwerben. Sämtliche Versuche, auch seitens Prof. Dr. med. St., ihn zu einem Wechsel zu überzeugen, hätten im Wissen und Auftrag der Geschäftsführerin der Beklagten stattgefunden.

Die Vertragsunterzeichnung im Januar 2017 sei gescheitert, weil die Beklagte ihn bereits zu diesem Zeitpunkt massiv unter Druck gesetzt habe, indem sie schnellstmöglich von ihm die vertragliche Fixierung des Dienstvertrags verlangt habe. Kontaktaufnahmeversuche seinerseits seien der kurzfristigen Überlassung des 1. Entwurfs und sich hierzu ergebenden Rückfragen geschuldet gewesen. Nach der “Pause” in den Vertragsverhandlungen ab Januar 2017 seien es die Geschäftsführerin der Beklagten und der Personalberater gewesen, die erneut im April 2017 auf ihn zugekommen seien. Er habe sich bei dem gemeinsamen Gespräch am 5. Mai 2017 nicht mehrfach für sein Verhalten entschuldigt. Es sei ihm bis heute unklar, für welches Verhalten er sich habe entschuldigen müssen. Die Klausel betreffend den Ausschluss der Kündigung vor Dienstantritt im ersten Entwurf sei seitens des ihn seinerzeit beratenden Marburger Bunds wegen der unangemessenen Höhe der hier vereinbarten Vertragsstrafe von 90.000,00 € für rechtswidrig erachtet worden. Als er die Geschäftsführerin der Beklagte mit der Unwirksamkeit der Klausel konfrontiert und um Abänderung gebeten habe, habe diese in barschem Ton mitgeteilt, wenn er rechtliche Probleme in der Klausel sehe, “dann wird der Passus halt gestrichen”. Auch an diesem Punkt seien folglich konstruktive Gespräche mit der Beklagten nicht möglich gewesen.

Die Aufgabe seiner Tätigkeit als Chefarzt in D. sei für ihn nicht selbstverständlich gewesen. So habe er nicht nur eine sehr gut dotierte Stelle als Chefarzt der Abteilung innegehabt, sondern auch ein hervorragendes berufliches wie familiäres Umfeld, welches er nicht leichtfertig zugunsten einer anderen Tätigkeit habe aufgeben wollen. Soweit er sich dennoch für eine Anstellung im Haus der Beklagten entschieden habe, habe diese Entscheidung im Wesentlichen daraus resultiert, dass er für sich und seine Frau die Herausforderung als Chefarzt in einer größeren Abteilung gesucht habe. Ganz wesentlich sei seine Entscheidung dadurch beeinflusst gewesen, dass die Leitung des Krankenhauses aber auch der ärztliche Direktor ihn massiv von den Chancen und damit Möglichkeiten zum Aus- und Umbau der Abteilung Innere Medizin überzeugt hätten.

Die letztendliche Entscheidung sei getroffen worden, nachdem bereits eine Vielzahl von Gesprächen mit der Geschäftsführerin der Beklagten aber auch mit den leitenden Ärzten der jeweiligen Abteilungen geführt worden sei. In all diesen Gesprächen sei es wesentlich um Fragen der zukünftigen Ausrichtung der Abteilung einschließlich der damit verbundenen personellen und organisatorischen Fragestellungen gegangen, an denen er – so habe die Beklagte es dargestellt – entscheidend mitbeteiligt habe sein sollen. Parallel zu diesen Gesprächen hätten die Verhandlungen über die Bedingungen des Dienstvertrages stattgefunden. Durch die Geschäftsführerin der Klink sei in diesem Zusammenhang geäußert worden, dass sie von einem zukünftigen Chefarzt einen Umzug vor Ort erwarte. Sie habe in zahlreichen vorvertraglichen Gesprächen dieser Residenzpflicht höchste Priorität beigemessen. Unmittelbar vor Unterzeichnung des Dienstvertrages sei die Geschäftsführerin der Beklagten von ihm darüber informiert worden, dass er bereits einen Käufer für sein Haus in D. gefunden habe, zu anderen selbst betreffend den Kauf einer Wohnung in A-Stadt fündig geworden sei. Vor dem Hintergrund der Tragweite einer Entscheidung zum Verkauf seines Hauses und dem Erwerb der Wohnung in A-Stadt habe er die Frage an die Geschäftsführerin gerichtet, ob er diesen Schritt mit Unterzeichnung des Vertrages gehen könne. Frau K. habe ihn diesbezüglich mit der Aussage bestärkt, dass er sich voll und ganz auf die Zusagen des Hauses verlassen und beruhigt den Dienstvertrag unterzeichnen könne. Wörtlich habe sie gesagt: “Ich verspreche Ihnen, da wird nichts passieren”. Entsprechend dieser Zusage habe er unmittelbar nach Unterzeichnung des Dienstvertrages sein Haus in Z. verkauft und gleichzeitig eine Wohnung in unmittelbarer Nähe des Krankenhauses erworben. Sodann habe er seinen Dienstvertrag in D. gekündigt und sich aktiv an der Suche nach seinem Nachfolger beteiligt. Der Geschäftsführerin der Beklagten sei bekannt gewesen, dass seine Ehefrau ebenfalls am Krankenhaus D. gearbeitet habe und gleichfalls im Hinblick auf die neue Tätigkeit in A-Stadt zur Kündigung ihres Dienstvertrages gezwungen gewesen sei.

Die Geschäftsführung der Beklagten habe ihn bereits vor Dienstantritt enorm in personellen und organisatorischen Fragen des Klinikbetriebs eingebunden und dies als selbstverständlich vorausgesetzt. So habe er im Vorfeld mehr als 90 E-Mails zu verschiedenen Fragen des Klinikbetriebs erhalten, beispielsweise dazu, wer Oberarzt ab 2018 werde, welche Assistenzärzte, welcher Pulmologe und welche Diabetesberaterin eingestellt werden sollten. Darüber hinaus habe er unter anderem an fünf Gesprächen mit Oberärzten, drei Gesprächen mit dem Sekretariat zwecks Abklärung des Internetauftritts und der personellen Besetzung sowie an vier Gesprächen mit dem Investitionsausschluss inklusive zwei durch diesen veranlassten Klinikbegehungen teilgenommen. Dies sei für ihn nur unter größter Anstrengung neben seiner noch laufenden Vollzeitbeschäftigung in D. zu bewältigen gewesen.

Die Kündigung sei für ihn völlig überraschend und willkürlich erfolgt. Unmittelbar vor Übergabe des Kündigungsschreibens habe die Geschäftsführerin der Beklagten in einem am 13. November 2017 geführten Gespräch geäußert, dass er ihr Vertrauen missbraucht habe, indem er mit dem derzeitigen Stelleninhaber Prof. Dr. med. St. aber auch mit Mitarbeitern des Krankenhauses über Raumfragen gesprochen habe. Anstatt seiner Bitte nachzukommen, etwas genauer zu werden, sei die Geschäftsführerin immer ungehaltener geworden und habe wiederholt darauf hingewiesen, dass ihre Entscheidung zur Kündigung getroffen sei und hieran seine Stellungnahme sowieso nicht ändere.

Der von der Beklagten geäußerte Vorwurf eines Vertrauensmissbrauchs sei völlig sachfremd und vorgeschoben. Dies letztendlich auch vor dem Hintergrund, dass er durch die Geschäftsführerin ausdrücklich aufgefordert worden sei, mit dem Stelleninhaber organisatorische und personelle Fragen anlässlich der Übergabe der Abteilungsleitung zu besprechen und auch gebeten worden sei, betreffend die Erweiterung der Endoskopie-Kapazitäten Gespräche mit Mitarbeitern zu führen. Die Geschäftsführerin habe bereits vor Unterzeichnung des Dienstvertrages Kenntnis davon gehabt, dass zwischen ihm und den Mitarbeitern der Klinik Gespräche über organisatorische Fragen geführt worden seien, ohne dass sie diese Gespräche in irgendeiner Form kritisiert bzw. als möglichen Vertrauensbruch thematisiert habe. Solche Gespräche seien auch für eine geordnete Übernahme der Abteilung zwingend notwendig. Vor dem Hintergrund seiner massiven Einbindung in den Klinikbetrieb seitens der Beklagten erscheine es nunmehr geradezu widersprüchlich, wenn die Beklagte die Kündigungsentscheidung mit dem Umstand begründe, er habe sich zu häufig mit Mitarbeitern des Klinikums in Verbindung gesetzt. Seine E-Mail an Herrn Do. habe im Nachgang zur von der Geschäftsführerin anberaumten Investitionssitzung am 5. Oktober 2017 eine zugesagte Information betroffen, die für ihn angesichts des bevorstehenden Termins mit der Geschäftsführerin und dem technischen Leiter O. sehr wichtig gewesen wäre.

Der Kläger war der Ansicht, die Kündigung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil maßgeblich für den Beginn der Kündigungsfrist nicht der Zugang der Kündigungserklärung, sondern der vertraglich vereinbarte Dienstbeginn am 1. Januar 2018 gewesen sei, so dass das Arbeitsverhältnis ungeachtet der Frage der Wirksamkeit der Kündigung jedenfalls bis zum 31. Januar 2018 fortbestanden habe. Die Kündigung sei auch entgegen Treu und Glauben erfolgt und daher auch vor Erfüllung der in § 1 Abs. 1 KSchG geregelten Wartefrist unwirksam. Sie bedeute für ihn eine unzumutbare Härte und lasse “das Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme” vermissen. Dies gelte nicht nur betreffend die von ihm getätigten finanziellen Aufwendungen anlässlich des Umzugs, sondern wegen der ehrenrührigen Wirkung der Kündigung auch hinsichtlich seiner beruflichen Zukunft insgesamt. Hinzu komme der Umstand, dass ihm seitens der Beklagten die sichere und reibungslose Durchführung des Arbeitsvertrags versprochen worden sei, nachdem er Bedenken gegen die Aufgabe seiner alten Stelle geäußert habe.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 13. November 2017 mit Wirkung zum 31. Dezember 2017 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen,

sie sei nicht an den Kläger herangetreten, um ihn für eine Chefarztposition in ihrem Haus anzuwerben. Tatsächlich habe sich der Kläger bei ihr initiativ beworben. Sollte Prof. Dr. med. St. tatsächlich aktiv versucht haben, den Kläger von einem Wechsel zu überzeugen, sei ihr dies nicht bekannt gewesen. Bereits im Dezember 2016 habe es erste Spannungen im Verhältnis zwischen dem Kläger und ihrer Geschäftsführerin gegeben, weil der Kläger – entgegen anderslautender Absprachen – bereits permanent Kontakt zu ihren Mitarbeitern gesucht habe.

Bei dem Gespräch am 5. Mai 2017 habe der Kläger sich für sein Verhalten entschuldigt. Bei einem gemeinsamen Essen zwischen dem Kläger und ihrer Geschäftsführerin am 17. Mai 2017 habe ihre Geschäftsführerin klargemacht, dass ein unbelastetes Vertrauensverhältnis Grundlage jedweder denkbaren Zusammenarbeit sei. Die Ausübung von Druck – sei es telefonisch oder per E-Mail – werde nicht akzeptiert. Ein neuerlicher Vorfall in dieser Richtung werde die Beendigung des Kontakts nach sich ziehen. Die Bedenken ihrer Geschäftsführerin hinsichtlich der zukünftigen Zusammenarbeit habe der Kläger zu diesem Zeitpunkt größtenteils ausräumen können. Nach Wiederaufnahme der Vertragsverhandlungen habe der Inhalt des Anstellungsvertrages erneut zur vollständigen Disposition gestanden. Nach den anfänglichen Spannungen zwischen dem Kläger und ihrer Geschäftsführerin sei ihr daran gelegen gewesen, sich das ordentliche Kündigungsrecht vor Arbeitsaufnahme zu erhalten, falls es erneut zu Schwierigkeiten im persönlichen Umgang mit dem Kläger kommen sollte. Zu keinem Zeitpunkt seien von ihrer Geschäftsführerin Zusicherungen getätigt worden. Der Satz “da wird nichts passieren” sei ihrerseits nie geäußert worden. Eine derartige Zusicherung habe sie ohne Gesellschafterbeschluss ohnehin nicht machen können, dies sei dem Kläger auch bekannt gewesen.

Die Kündigung sei weder überraschend noch willkürlich erfolgt. Noch vor Vertragsunterzeichnung habe der Kläger mit zahlreichen Mitarbeitern ihres Hauses hinsichtlich Ausstattung und Räumlichkeiten der Endoskopie (insbesondere Einrichtung eines zusätzlichen dritten Raums für diagnostische Untersuchungen im Bereich der Endoskopie) kommuniziert. In einem Telefonat zwischen dem Kläger und ihrer Geschäftsführerin am 9. Oktober 2017 habe ihre Geschäftsführerin den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie selbst die einzige Ansprechpartnerin für etwaige Raumfragen sei. Raum für etwaige diesbezügliche Erörterungen sei beim gemeinsamen Gespräch am 25. Oktober 2017. Dennoch habe der Kläger am 18. Oktober 2017 eine E-Mail an den Medizintechniker Do. versandt und mehrfach versucht, den technischen Leiter O. telefonisch zu kontaktieren. Es sei dem Kläger ersichtlich darum gegangen, Daten zur möglichen Raumnutzung in der Endoskopie über den Kopf ihrer Geschäftsführerin hinweg bereits unmittelbar mit ihren Mitarbeitern zu klären. Die Geschäftsführung sei in die E-Mail-Korrespondenz des Klägers mit Herrn Do. nicht einbezogen worden. Die Mitarbeiterinnen des Sekretariats der Inneren Medizin hätten sich schlussendlich hilfesuchend an die Geschäftsleitung gewandt, weil der Kläger sie mit zahlreichen Anfragen überzogen habe, die nicht in ihrem Kompetenzbereich gelegen hätten. Auch die Mitarbeitervertretung (MAV) habe am 18. Oktober 2017 ausdrücklich das penetrante Verhalten des Klägers gerügt. Am 19. Oktober 2017 habe ihre Geschäftsführerin den Kläger eindringlich aufgefordert, sich bis zum gemeinsamen Gesprächstermin am 25. Oktober 2017 zu gedulden und bis dahin keine eigenmächtigen Termine mit Mitarbeitern des Hauses wahrzunehmen. Die Geschäftsführerin habe den Kläger im Rahmen eines gemeinsamen Gesprächs mit dem Kläger und ihrem Prozessbevollmächtigten darauf hingewiesen, dass sie in dem Verhalten ihr gegenüber einen Vertrauensmissbrauch sehe.

Sie habe den Kläger zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, eine Wohnung in örtlicher Nähe zu dem von ihr geführten Krankenhaus zu nehmen. Der Kläger sei von ihr auch nicht über Gebühr in Anspruch genommen worden. Im Gegenteil sei es ja so gewesen, dass der Kläger von sich aus permanent Kontakt aufgenommen habe und solche Dinge hinter dem Rücken der Geschäftsführung getan und veranlasst habe, die dann zum zerrütteten Vertrauen auf Seiten ihrer Geschäftsführerin geführt hätten. Der Kläger habe selbst konkret geäußert und durch sein Verhalten auch deutlich gezeigt, dass er so früh wie möglich in den Klinikbetrieb habe eingebunden werden wollen. Dem Kläger sei lediglich die Teilnahme an einzelnen Gesprächen und Veranstaltungen ermöglicht worden, dies aber auch nicht im behaupteten Umfang.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 24. April 2018 abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht – zusammengefasst – ausgeführt, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten vom 13. November 2017 unter Wahrung der maßgeblichen vertraglichen Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende zum 31. Dezember 2017 beendet worden. Das KSchG finde bereits deshalb keine Anwendung, da es sich um eine ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung vor Dienstantritt handele. Eine ordentliche Kündigung vor Dienstantritt sei zulässig gewesen. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Parteien das Recht zur ordentlichen Kündigung vor Dienstantritt abbedungen hätten. Die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten sei auch nicht aus anderen Rechtsgründen unwirksam. Diese sei weder sittenwidrig im Sinn des § 138 BGB noch verstoße sie gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 228 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 24. Mai 2018 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 8. Juni 2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 9. August 2018, eingegangen beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag, innerhalb der durch Beschluss vom 20. Juli 2018 bis zum 14. August 2018 einschließlich verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 29. Januar 2019, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 266 ff., 363 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen zusammengefasst geltend,

Verstöße gegen das Maßregelverbot und diskriminierende Absichten des Arbeitgebers seien nur von der Rechtsprechung anerkannte Regelbeispiele einer sittenwidrigen Kündigung. Die Kündigungsentscheidung der Beklagten habe auf keinem irgendwie gearteten sachlichen Grund beruht, was ebenfalls die Treuwidrigkeit der Kündigungsentscheidung rechtfertige. So habe das BVerfG in seiner Entscheidung vom 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – entschieden, dass eine Kündigungsentscheidung des Arbeitgebers auch vor sechsmonatiger Beschäftigungszeit dann rechtswidrig sei, wenn sie nicht durch einen auf das Arbeitsverhältnis bezogenen sachlichen Grund gerechtfertigt sei. Ein solcher sachlicher Grund habe im erstinstanzlichen Verfahren von der Beklagten weder dargelegt noch bewiesen werden können. Die Anordnung einer gesetzlich nicht vorgeschriebenen Residenzpflicht seitens der Geschäftsführerin der Beklagten bzw. sein ausnahmslos verlangter Wohnsitzwechsel, die Zusage der Geschäftsführerin der Beklagten, der Vertragsdurchführung stünde nichts im Wege und damit das Versprechen an ihn, er könne getrost sein Haus verkaufen, sowie seine enorme organisatorische Beanspruchung, weit über das übliche Maß hinaus, bereits vor Dienstantritt, müssten zwingend in die Wertung miteinfließen und zu dem Ergebnis der Sittenwidrigkeit der Kündigung führen. Zumindest sei eine Auslegung dahingehend geboten, dass die Parteien angesichts dieser besonderen Umstände der Vertragsanbahnung die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes bereits vor Dienstantritt vereinbart hätten. Auch habe er praktisch sein gesamtes soziales Umfeld aufgegeben. Dies hätte er nicht getan, wenn die Geschäftsführung ihm keine sichere Vertragsdurchführung versprochen hätte. Der Geschäftsführung der Beklagten seien alle diese Umstände bekannt gewesen. Von der Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos könne man bei dieser Sachverhaltskonstellation nicht mehr sprechen, mit dem Ergebnis, dass die Kündigungsmöglichkeit vor Vertragsantritt verneint werden müsse. Bei der Herausnahme der Klausel über den Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit vor Dienstantritt habe es sich nicht um eine bewusste Entscheidung betreffend den Nichtausschluss der Kündigungsmöglichkeit gehandelt, weder von seiner Seite noch von derjenigen der Beklagten. Die Klausel sei einzig und allein aufgrund des von der Beklagten ausgeübten enormen zeitlichen Drucks der Vertragsunterzeichnung herausgenommen worden, da eine unangemessen hohe Vertragsstrafe vereinbart gewesen sei.

Die Beklagte habe keinen einzigen plausiblen Grund benennen können, der ihre Kündigungsentscheidung rechtfertige oder zumindest erkläre. Lasse sich das Bauchgefühl des Arbeitgebers von keinen sachlich legitimen Beweggründen leiten, dann müsse auch die hierauf gestützte Kündigungsentscheidung als Willkürkündigung gewertet und ihr die Rechtswirksamkeit versagt werden.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 13. November 2017 mit Wirkung zum 31. Dezember 2017 nicht aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. Dezember 2017 hinaus fortbesteht.

Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 7. September 2018 sowie des Schriftsatzes vom 8. Februar 2019, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 320 ff., 369 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend. Die Berufung des Klägers sei sowohl unzulässig als auch unbegründet.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 27. Februar 2019 (Bl. 391 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

In der Sache hatte die Berufung des Klägers keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien konnte bereits vor Dienstantritt gekündigt werden. Die Kündigung der Beklagten ist weder nach § 1 KSchG unwirksam noch sittenwidrig noch wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben unwirksam. Durch die dem Kläger am 13. November 2017 übergebene Kündigung wurde das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 31. Dezember 2017 beendet.

I.

Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses konnte von der Beklagten bereits vor dem vereinbarten Dienstantritt ausgesprochen werden.

Grundsätzlich kann ein Arbeitsvertrag unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist oder auch aus wichtigem Grund vor dem vereinbarten Dienstantritt gekündigt werden, wenn die Parteien dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben oder sich der Ausschluss der Kündigung aus den Umständen – etwa der Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall des Nichtantritts der Arbeit – zweifelsfrei ergibt (BAG, Urteil vom 9. Februar 2006 – 6 AZR 283/05 – NZA 2006, 1207, 1210 Rz. 36; vom 25. März 2004 – 2 AZR 324/03 – NZA 2004, 1089; vom 9. Mai 1985 – 2 AZR 372/84 – NZA 1986, 671, jeweils m. w. N.; vom 22. August 1964 – 1 AZR 64/64 – NJW 1965, 171). Die Parteien haben die Kündigungsmöglichkeit vor Vertragsantritt nicht vertraglich ausgeschlossen.

Das ergibt sich weder ausdrücklich noch aus den sonstigen Umständen des Vertragsabschlusses sowie einer Auslegung des Vertrags unter Berücksichtigung des beiderseitigen Parteiwillens. Dabei ist nicht von einer Erfahrungsregel auszugehen, die Parteien seien sich darüber einig gewesen, der Vertrag dürfe erst nach Arbeitsantritt gekündigt werden. Der vertragliche Ausschluss eines solchen Kündigungsrechts folgt auch nicht schon daraus, dass der Arbeitnehmer wegen der künftigen Verdienstmöglichkeiten seine bisherige Arbeitsstelle aufgegeben und sich auf die Zusage eingestellt hat, die Tätigkeit werde zu einem späteren Zeitpunkt aufgenommen. Hierfür müssen vielmehr besondere Umstände vorliegen, die einen gesteigerten Vertrauensschutz für den Kündigungsempfänger erforderlich machen (BAG, Urteil vom 9. Mai 1985 – 2 AZR 372/84 – NZA 1986, 671).

Anders noch als im ersten Vertragsentwurf enthält der letztlich von den Parteien abgeschlossene Vertrag keinen ausdrücklichen Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit vor Dienstantritt. Aber auch aus den sonstigen Bestimmungen des Dienstvertrages lässt sich dies nicht entnehmen. Auf einen Ausschluss der Kündigung vor Dienstantritt könnte allenfalls die Formulierung “während der Probezeit” in § 17 Abs. 2 des Dienstvertrages in Verbindung mit § 17 Abs. 1 S. 2: “Die ersten 6 Monate der Beschäftigung sind Probezeit”, hindeuten vor dem Hintergrund, dass die Probezeit erst mit dem vorgesehenen Beschäftigungsbeginn beginnt. Insofern entspricht die Formulierung jedoch lediglich der Formulierung in § 622 Abs. 3 BGB “Während einer vereinbarten Probezeit”. Sie erklärt sich zudem daraus, dass die Probezeit stets erst mit Dienstantritt beginnen kann, trifft aber keine Aussage zur Kündigungsmöglichkeit vor Dienstantritt. Soweit ersichtlich wird auch von der Rechtsprechung (vgl. nur BAG, Urteil vom 25. März 2004 – 2 AZR 324/03 – NZA 2004, 1089) aus der gesetzlichen Formulierung “Während einer vereinbarten Probezeit” kein Ausschluss einer Kündigungsmöglichkeit vor Dienstantritt hergeleitet.

Die Kürze der Kündigungsfrist von einem Monat zum Ende eines Kalendermonats während der Probezeit – insbesondere im Vergleich zur sonst einschlägigen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres – macht deutlich, dass die Parteien – anders als noch im Vertragsentwurf niedergelegt – kein besonderes Interesse daran vertraglich festhalten und umsetzen wollten, das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall, wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum in Vollzug zu setzen. Je kürzer die vertragliche Bindung ist, die durch ein Beharren auf der Erfüllung des Vertrages für die Dauer der Kündigungsfrist erzwungen werden könnte, desto geringer kann das Interesse beider Parteien an einer solchen Bindung sein.

Auch die Art der vorgesehenen Tätigkeit spricht gegen ein beiderseitiges Interesse an einer kurzfristigen Aufnahme der Beschäftigung. Die Tätigkeit des Klägers als leitender Arzt der Abteilung Innere Medizin ist sehr komplex und hat einen hohen Übergabeaufwand. Es macht keinen Sinn, die geraume Zeit in Anspruch nehmende Phase der Einarbeitung durchzuführen, wenn von vornherein feststeht, dass an einer weiteren Zusammenarbeit kein Interesse mehr besteht.

Schließlich spricht – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – der Umstand, dass die Parteien die Klausel betreffend den Ausschluss der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit vor Dienstantritt nebst Vertragsstrafe aus der letzten Vertragsfassung gestrichen haben, gerade gegen die Annahme, dass das Arbeitsverhältnis zumindest für den Lauf der Kündigungsfrist durchgeführt werden sollte. Der schriftliche Arbeitsvertrag lässt, insbesondere im Vergleich zum vorangegangenen Entwurf aus Dezember 2016, erkennen, dass die Beklagte gerade nicht auf die Möglichkeit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses in den kommenden sechs Monaten bis zum Dienstantritt und in der Probezeit verzichten wollte. Der Entwurf aus Dezember 2016 sah in § 17 Abs. 2 mit Ausnahme des Vorliegens eines wichtigen Grundes einen Ausschluss der Kündigung vor Dienstantritt für beide Parteien vor. Ausdrücklich wurde in diesem ersten Vertragsentwurf das Interesse der Beklagten an der Vermeidung einer Kündigung vor Dienstantritt, um die Situation einer Nachbesetzung zu verhindern, erwähnt. Umgekehrt wurde im ersten Vertragsentwurf das Interesse des Chefarztes niedergelegt, Sicherheit zu haben, dass der abgeschlossene Vertrag auch vom Krankenhaus erfüllt wird und er nicht durch einen späteren Bewerber trotz des vorliegenden Vertrages noch verdrängt wird. Aus diesen Gründen war im Vertragsentwurf zusätzlich eine einmalige Vertragsstrafe in Höhe von 90.000,00 € für den Fall vorgesehen, dass eine Partei sich ohne rechtfertigenden Grund weigern sollte, den Vertrag zu erfüllen. Auch vor dem Hintergrund des Vortrags des Klägers, die Klausel sei wegen seines Hinweises auf die unzulässige Vertragsstrafe nicht Bestandteil des letztlich abgeschlossenen Dienstvertrages geworden, verbleibt es dabei, dass die Parteien nicht nur keine Vertragsstrafe vereinbart haben, sondern auch den Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit vor Dienstantritt aus dem Entwurf gestrichen haben. Ein solcher hätte aber auch ohne Absicherung der Vertragserfüllung durch eine Vertragsstrafe Vertragsbestandteil werden können. Der Kläger hat gerade nicht auf der Aufnahme eines entsprechenden Passus in den Dienstvertrag bestanden, sondern angesichts der aus seiner Sicht auch insofern nicht möglichen sachlichen Diskussion mit der Geschäftsführerin auf die Aufnahme einer derartigen Absicherung in den Dienstvertrag verzichtet. Damit ist er bewusst in Kenntnis der möglichen, aber nicht vereinbarten Absicherungsmöglichkeiten das Risiko eingegangen, dass es zu einer Kündigung seitens der Beklagten vor Vertragsantritt kommt, erhielt aber umgekehrt auch selbst die Möglichkeit der frühzeitigen Vertragsauflösung. Soweit der Kläger auf den Zeitdruck bei den Vertragsverhandlungen im Dezember 2016 verweist, war dieser jedenfalls nicht allein ursächlich für die Herausnahme der Klausel. Denn nach mehrmonatigem Ruhen der Vertragsverhandlungen wurden vor dem Vertragsabschluss die Vertragsbedingungen neu verhandelt. Gegenüber dem ursprünglichen Entwurf wurden an verschiedenen Stellen des ursprünglichen ersten Vertragsentwurfs Änderungen vorgenommen, so beispielsweise bei dem Vertragsbeginn (1. Januar 2018 statt zuvor 1. Oktober 2017), Dienstaufgaben (§ 4 Abs. 1 des Dienstvertrages: zusätzlich 10 Plätze Tagesklinik Onkologie), bei der Vergütung des Klägers (fixes Jahresgehalt von 130.000,00 € brutto statt zuvor von 120.000,00 € brutto, Beteiligung an den Einnahmen des Krankenhausträgers aus der gesonderten Berechnung wahlärztlicher stationärer Leistungen seiner Abteilung durch das Krankenhaus in Höhe von 45 v. H. [statt zu vor 40 v. H.] der Bruttoliquidationseinnahmen über 200.000,00 i€) und Änderung der Entwicklungsklausel hinsichtlich des Ausschlusses von Entschädigungsansprüchen in § 15 Abs. 3 des Dienstvertrages zu Gunsten des Klägers. Der eigentliche Vertragsschluss erfolgte mehr als ein halbes Jahr vor dem geplanten Dienstantritt, ein besonderer, von der Beklagten verursachter Zeitdruck vor dem Vertragsabschluss ist insoweit nicht ersichtlich.

In der vorliegenden Konstellation ist ein Interesse der Parteien, das Arbeitsverhältnis jedenfalls für die Dauer der abgekürzten Kündigungsfrist in der Probezeit tatsächlich durchzuführen, mangels abweichender Indizien unter diesen Umständen nicht erkennbar. Die Beklagte konnte vielmehr im Gegenteil davon ausgehen, dass eine frühzeitig Kündigung vor Dienstantritt den Interessen des Klägers entgegenkam, keine weiteren Dispositionen im Hinblick auf seinen Stellenwechsel, den Arbeitsplatzwechsel seiner Ehefrau und einen Umzug zu treffen, zu prüfen, ob bereits getätigte Dispositionen rückgängig gemacht werden können, oder sich umgehend auf eine andere Chefarztposition zu bewerben.

II.

Die Kündigung ist nicht nach § 1 KSchG unwirksam. Das KSchG findet keine Anwendung. Das Arbeitsverhältnis hat bei Kündigung nicht länger als sechs Monate ohne Unterbrechung bestanden (§ 1 Abs. 1 KSchG).

Die Parteien haben entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht die Anwendbarkeit des KSchG bereits vor Dienstantritt vereinbart. Für eine solche – vom Regelfall abweichende – Vereinbarung finden sich im Dienstvertrag keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil haben die Parteien sogar ausdrücklich eine sechsmonatige Probezeit mit verkürzter Kündigungsfrist vereinbart.

III.

Die Kündigung ist nicht wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) unwirksam. Wo die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht greifen, sind die Arbeitnehmer durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Kündigung des Arbeitgebers geschützt. Im Rahmen dieser Generalklauseln ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte zu beachten (BVerfG [2. Kammer des 1. Senats], Beschluss vom 21. Juni 2006 – 1 BvR 1659/04 – NZA 2006, 913 m. w. N.). Dem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesse des Arbeitnehmers an einer Erhaltung seines Arbeitsplatzes steht das ebenfalls durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Interesse des Arbeitgebers gegenüber, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen, und ihre Zahl auf das von ihm bestimmte Maß zu beschränken. Die kollidierenden Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (BVerfG [2. Kammer des 1. Senats], Beschluss vom 21. Juni 2006 – 1 BvR 1659/04 – NZA 2006, 913; BVerfG [1. Senat], Beschluss vom 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 17, jeweils m. w. N.).

Die Kündigung, die als eine auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Willenserklärung ihrem Inhalt nach wertfrei ist, kann mit Rücksicht auf ihr Motiv und ihren Zweck gleichwohl sittenwidrig sein. Auch der Gesetzgeber hat dies in seiner Regelung in § 13 Abs. 2 S. 1 KSchG ausdrücklich anerkannt. An die Sittenwidrigkeit einer Kündigung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Nicht jede Kündigung, die im Falle der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes im Sinn des § 1 KSchG als nicht sozial gerechtfertigt beurteilt werden müsste, ist deshalb schon sittenwidrig. § 138 BGB verlangt die Einhaltung eines “ethischen Minimums”. Der schwere Vorwurf der Sittenwidrigkeit kann daher nur in besonders krassen Fällen erhoben werden (BAG, Urteil vom 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – NZA 2001, 833, 835 m. w. N.). Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist eine Kündigung vielmehr erst dann sittenwidrig, wenn sie auf einem verwerflichen Motiv des Kündigenden beruht, wie insbesondere Rachsucht oder Vergeltung, oder wenn sie aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht (BAG, Urteil vom 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – NZA 2001, 833, 835; vom 16. Februar 1989 – 2 AZR 347/88 – NZA 1989, 962 m. w. N.).

Darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit der vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung ist der Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 16. Februar 1989 – 2 AZR 347/88 – NZA 1989, 962 m. w. N.).

Dem unstreitigen Sachverhalt sowie dem eigenen Vortrag des Klägers lässt sich weder ein verwerfliches Motiv für die Kündigung entnehmen noch dass die Kündigung aus sonstigen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht. Das – vom Kläger behauptete – Fehlen eines nachvollziehbaren sachlichen Grundes für den Kündigungsausspruch allein macht diese nicht sittenwidrig. Ein verwerfliches Motiv für die Kündigung ist nicht zu erkennen.

IV.

Die Kündigung ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, unwirksam.

1.

Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung, wobei eine gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung als unzulässig anzusehen ist. Die Vorschrift des § 242 BGB ist neben § 1 KSchG allerdings nur in beschränktem Umfang anwendbar (BAG, Urteil vom 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – NZA 2001, 833, 835). Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Umstände, die im Rahmen des § 1 KSchG zu würdigen sind und die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen können, kommen deshalb als Verstöße gegen Treu und Glauben nicht in Betracht. Eine Kündigung verstößt dann gegen § 242 BGB und ist nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Nichts anderes gilt für eine Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, weil sonst für diese Fälle über § 242 BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt würde und außerdem die Möglichkeit des Arbeitgebers eingeschränkt würde, die Eignung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit in seinem Betrieb während der gesetzlichen Probezeit zu überprüfen (st. Rspr.; vgl. BAG, Urteil vom 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – NJOZ 2004, 1258, 1261; vom 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – NZA 2001, 833, 835; vom 16. Februar 1989 – 2 AZR 347/88 – NZA 1989, 962 m. w. N.).

Während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG ist der Arbeitnehmer lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. In dieser Zeit ist das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dadurch beschränkt, dass er mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss, erst recht wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Probezeit vereinbart haben. Umgekehrt hat der Arbeitgeber bei der Einstellung eines Arbeitnehmers regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran, prüfen zu können, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht (BVerfG [2. Kammer des 1. Senats], Beschluss vom 21. Juni 2006 – 1 BvR 1659/04 – NZA 2006, 913, 914 m. w. N.). Er übt damit regelmäßig seine Berufsfreiheit im Sinn von Art. 12 Abs. 1 GG, jedenfalls aber seine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit aus, die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt ist (BVerfG [1. Senat], Beschluss vom 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 17). Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen. In der gesetzlichen Wartezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser Prüfung zu einem negativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen. Die während der Wartezeit grundsätzlich bestehende Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist das Gegengewicht zu dem im Geltungsbereich des KSchG entstehenden materiellen Kündigungsschutz, der die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers nicht unerheblich beschneidet (BAG, Urteil vom 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – NZA 2013, 1412, 1414 Rz. 24).

In der Wartezeit erfolgt daher grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle. Eine darüber hinaus gehende Kontrolle verlangt auch der nach Art. 12 Abs. 1 GG gebotene Mindestschutz der Arbeitsverhältnisse außerhalb des Anwendungsbereichs des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 1 KSchG nicht. Dies gilt nicht nur im Kleinbetrieb, sondern auch für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in der Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG, das heißt in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses (BVerfG [2. Kammer des 1. Senats], Beschluss vom 21. Juni 2006 – 1 BvR 1659/04 – NZA 2006, 913, 914 m. w. N.).

Eine Kündigung in der Wartezeit ist nicht willkürlich, wenn für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht (BAG, Urteil vom 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – NJOZ 2010, 2078, 2082 Rz. 41; vom 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 – BeckRS 2008, 51834; vom 25. April 2001 – 5 AZR 360/99 – NZA 2002, 87, 89, jeweils m. w. N.). Kündigungen in der Wartezeit können auf einem Werturteil beruhen. Werturteile sind in einer Vielzahl von Fällen durch Tatsachen nicht belegbar. Sie beruhen vielfach auf einer Vielzahl kleinerer Beobachtungen, Vorfälle oder Verhaltensweisen und damit auf mehr oder minder fundierten, objektiven Tatsachen, die der Arbeitgeber oft nicht abschließend reflektieren kann und will und die oft auch nicht objektivierbar sind. Gleichwohl vermitteln diese Umstände in ihrer Gesamtheit dem Arbeitgeber bzw. dem zuständigen Vorgesetzten, das Gefühl, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht sinnvoll erscheint, sondern der Arbeitgeber von seiner Kündigungsfreiheit Gebrauch machen will. Dieses Gefühl manifestiert sich dann in einem Werturteil, das dann den Kündigungsgrund bildet (vgl. BAG, Urteil vom 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – NZA 2013, 1412, 1415 Rz. 28 m. w. N.).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer. Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Arbeitnehmers wird durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast gewährleistet. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit nach § 242 BGB indiziert (vgl. BAG, Urteil vom 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 – BeckRS 2008, 51834; vom 25. April 2001 – 5 AZR 360/99 – NZA 2002, 87, 89, jeweils m. w. N.). Ergibt sich aus seinem Vorbringen ein Treueverstoß des Arbeitgebers, muss dieser sich nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert auf das Vorbringen des Arbeitnehmers einlassen, um es zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dieser sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG, Urteil vom 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 – BeckRS 2008, 51834 m. w. N.; vom 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – NJOZ 2004, 1258, 1261).

2.

Dem Kläger ist es nicht gelungen, Tatsachen vorzutragen, die geeignet sind, einen Treueverstoß der Beklagten darzustellen.

Soweit die Beklagte die Kündigung damit begründet hat, aufgrund vom Kläger verursachter Spannungen habe bereits vor Dienstantritt das nötige Vertrauen zwischen der Klinikleitung und dem Kläger nicht mehr bestanden, handelt es sich um verhaltensbedingte Gründe, die im Rahmend es § 1 KSchG zu würdigen wären und die die Kündigung bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes als sozial rechtfertigen könnten. Sie können bereits deshalb die Kündigung nicht als treuwidrig erscheinen lassen.

Dass das für eine Zusammenarbeit zwischen Klinikleitung und Chefarzt dringend notwendige Vertrauensverhältnis nicht habe aufgebaut werden können, ist ein irgendwie einleuchtender Kündigungsgrund, der den Willkürvorwurf entfallen lässt. Den Nachweis, worauf der als Kündigungsgrund herangezogene Vertrauensverlust basiert, musste die Beklagte nicht führen (vgl. BAG, Urteil vom 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – NJOZ 2010, 2078, 2082 Rz. 42 m. w. N.). Entschließt sich der Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortzusetzen, ohne dies auf objektivierbare Faktoren stützen zu können oder zu wollen, macht dies die Kündigung allein noch nicht willkürlich. Gerade eine solche Kündigung ist Teil der in der Wartezeit grundsätzlich bestehenden Kündigungsfreiheit, die dem Arbeitgeber das Recht gibt, von dieser Freiheit Gebrauch zu machen und sich dabei von seinem “Bauchgefühl” leiten zu lassen. Bis zum Ablauf der Wartezeit kann sich der Arbeitgeber – außerhalb der Missbrauchs-, insbesondere Diskriminierungsfällen – frei von solchen Arbeitnehmern trennen, bei denen er während der Wartezeit den Eindruck gewonnen hat, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht sinnvoll ist (BAG, Urteil vom 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – NZA 2013, 1412, 1416 Rz. 39).

Es ist als ausreichend anzusehen, dass die Geschäftsführerin subjektiv den Eindruck hatte, aufgrund eines gestörten Vertrauensverhältnisses nicht mit dem Kläger zusammenarbeiten zu können. Die Position als Chefarzt zeichnet sich durch die umfassende Verantwortung für einen medizinisch abgrenzbaren Teilbereich aus. Dies setzt eine gute und vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der Geschäftsleitung voraus, da zukunftsweisende Entscheidungen nur in Abstimmung miteinander getroffen und durchgeführt werden können. Es besteht ein besonderes Erfordernis offener und zielführender Kommunikation von beiden Seiten. Wie auch in der beiderseitigen Schilderung der Geschehnisse seit dem ersten Gespräch zwischen Kläger und Geschäftsführerin der Beklagten bis zum Kündigungsausspruch deutlich wird, war eine solche Kommunikation zwischen diesen zumindest aus Sicht der Geschäftsführerin der Beklagten gerade nicht möglich. Den streitigen Vortrag des Klägers als zutreffend unterstellt, bestand jedenfalls ein unterschiedliches Verständnis des Klägers und der Geschäftsführerin der Beklagten hinsichtlich des Maßes der von dieser vorausgesetzten Einbindung der Geschäftsführung insbesondere betreffend die vom Kläger gewünschte räumliche Erweiterung der Endoskopie. Zu einer weiteren Substantiierung war die Beklagte nicht verpflichtet.

3.

Für die typischen Tatbestände der treuwidrigen Kündigung wie insbesondere Ausspruch der Kündigung in ehrverletzender Form oder zur Unzeit sind keine Anhaltspunkte vorgetragen und auch nicht ersichtlich.

4.

Die Kündigung ist auch nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten treuwidrig. Für die Annahme eines treuwidrigen Verhaltens reicht es nicht aus, wenn zunächst ein Dienstvertrag abgeschlossen und dieser bereits in der Probezeit oder vor Dienstantritt vom Arbeitgeber gekündigt wird. Es ist in Rechtsprechung und Lehre anerkannt, dass eine Kündigung bereits vor Dienstantritt grundsätzlich möglich sein soll. Hieraus ergibt sich, dass eine solche Kündigung vor Dienstantritt nicht ohne Vorliegen weiterer Umstände treuwidrig ist. Vor Vertragsbeginn und in der Probezeit muss der Arbeitnehmer stets damit rechnen, dass das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber unter erleichterten Bedingungen wieder gelöst und nicht über die Probezeit hinaus fortgesetzt wird.

Nichts anderes ergibt sich daraus, dass der Kläger im Jahr 2016 von Prof. Dr. med. St. auf die zu besetzende Stelle angesprochen wurde. Insoweit handelt es sich bereits nicht um eine “Abwerbung” des Klägers durch die Beklagte. Der Kläger sandte – wie andere Bewerber auf die Chefarztstelle auch – eine Bewerbung an die Beklagte und musste ein Stellenbesetzungsverfahren durchlaufen.

Auch aus der vom Kläger behaupteten, von der Beklagten bestrittenen Äußerung der Geschäftsführerin bei Vertragsunterzeichnung im Juni 2017: “Ich verspreche Ihnen, da wird nichts passieren”, ergibt sich nicht die Treuwidrigkeit der Kündigung. Eine solche – von der Beklagten bestrittene – Äußerung der Geschäftsführerin hat zum einen gerade keine Aufnahme in den zwischen den Parteien geschlossenen Dienstvertrag gefunden. Für ausdrückliche individuelle Abreden der Parteien, die dem Abschluss des Vertrages nachfolgen, ist in § 19 des Dienstvertrags vereinbart, dass diese zu Beweiszwecken unverzüglich schriftlich niederzulegen und von beiden Parteien zu unterzeichnen sind. Eine solche schriftliche Niederlegung und Unterzeichnung ist gerade nicht erfolgt. Eine Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung erfolgte nicht.

Der Kläger konnte zum anderen auch bei einer solchen – unterstellten – Äußerung der Geschäftsführerin nicht darauf vertrauen, dass vor Dienstantritt und während der Probezeit keine Kündigung seitens der Beklagten ausgesprochen werden würde. Entgegen der – streitigen – Äußerung der Geschäftsführerin sieht der geschlossene Dienstvertrag in seinem § 17 Abs. 1 S. 2 eine sechsmonatige Probezeit vor. Für die Dauer der Probezeit vereinbarten die Parteien eine – im Verhältnis zur in § 17 Abs. 3 vereinbarten Kündigungsfrist – stark verkürzte Kündigungsfrist von einem Monat zum Ende eines Kalendermonats (§ 17 Abs. 2 des Dienstvertrages).

Die vom Kläger behauptete Äußerung der Geschäftsführerin der Beklagten (“da wird nichts passieren”) als getätigt unterstellt, konnte diese schließlich nur vor dem Kenntnisstand bei Vertragsunterzeichnung wiederspiegeln, lediglich vorhersehbare Entwicklungen berücksichtigen und musste vom Kläger jedenfalls unter dem Vorbehalt einer unveränderten Sachlage gesehen werden.

5.

Schließlich verwehrte auch der Umstand, dass der Kläger mit seiner Frau seine gesamte Lebenssituation, geprägt durch Eigenheim, eigene Tätigkeit als Chefarzt in D. und Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses durch seine Ehefrau, im Hinblick auf den Vertragsabschluss mit der Beklagten drastisch verändert hat und hierdurch deutlich persönlich und finanziell belastet wurde, es der Beklagten nicht, eine Kündigung auszusprechen. Ein Verstoß gegen § 242 BGB läge insoweit allenfalls vor, wenn das Scheitern des Arbeitsverhältnisses den Kläger nicht bloß hart träfe, sondern schlechthin untragbar wäre. Das könnte insbesondere bei einer Existenzgefährdung zu bejahen sein (vgl. BAG, Urteil vom 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – NJOZ 2010, 2078, 2082 Rz. 42). Eine solche liegt aber auch nach dem Vortrag des Klägers nicht vor. Vorliegend haben sich die Risiken eines Wechsels des Arbeitsplatzes und damit das allgemeine Lebensrisiko realisiert.

Ebenfalls hat der Kläger lediglich behauptet, die Beklagte seinen Wohnortwechsel verlangt. Im schriftlichen Dienstvertrag wurde hingegen keine Residenzpflicht vereinbart. Der Kläger hat weiter selbst nicht behauptet, die Beklagte habe ihn zum Verkauf seines Eigenheims geraten oder gedrängt, ebenso wenig zur sofortigen Kündigung ihres Arbeitsplatzes durch die Ehefrau des Klägers. Der Kläger hätte sein Eigenheim beispielsweise mindestens bis zum Ablauf der arbeitsvertraglich vereinbarten Probezeit behalten können, um erst dann eine Entscheidung über einen Verkauf oder eine Vermietung des Hauses zu treffen. Auch die Ehefrau des Klägers hätte ihr Arbeitsverhältnis in D. nicht parallel zur Kündigung des Klägers aufgeben müssen, sondern hätte ebenfalls die Entwicklung des Arbeitsverhältnisses ihres Ehemanns bei der Beklagten bis zum Ablauf der Probezeit abwarten können. Die Entscheidung des Klägers und seiner Ehefrau zur über den Wechsel seines Arbeitsplatzes hinausgehenden sofortigen und vollständigen Aufgabe des gesamten sozialen Umfeldes ohne vertragliche Absicherung kann letztlich nicht der Beklagten angelastet werden.

6.

Die Einbindung des Klägers durch die Beklagte in der Zeit zwischen Vertragsabschluss und Kündigungsausspruch in Form von Besprechungsteilnahmen und E-Mail-Korrespondenz führt nicht zur Treuwidrigkeit der Kündigung. Insoweit ist die Frage, in wie weit die Beklagte zur Vergütung von ihr bereits vor Dienstantritt geforderter Leistungen verpflichtet ist, von der Frage der Kündigungsmöglichkeit zu trennen.

7.

Die Kündigung verstößt außerdem nicht wegen einer ehrenrührigen Wirkung der Kündigung hinsichtlich der beruflichen Zukunft des Klägers insgesamt gegen Treu und Glauben. Insoweit hat sich ebenfalls das mit einem Stellenwechsel stets verbundene Risiko realisiert, das die Parteien vorliegend gerade nicht durch den Ausschluss einer Kündigung vor Dienstantritt oder die Vereinbarung langer Kündigungsfristen schon ab Beschäftigungsbeginn ausgeschlossen, sondern in Kauf genommen haben. Besondere Umstände, durch die die Kündigung ehrenrührigen Charakter erhalten würde, liegen nach Auffassung der Kammer nicht vor.

8.

Auch aus einer Gesamtschau der vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkte (widersprüchliches Verhalten der Beklagten, drastische Veränderung der gesamten Lebenssituation des Klägers und seiner Ehefrau, erhebliche Einbindung des Klägers bereits vor Dienstantritt und Beeinträchtigung der beruflichen Zukunft des Klägers) ergibt sich nach Auffassung der Kammer nicht, dass die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung treuwidrig ist. Wie dargelegt, hat sich insoweit das mit einem Wechsel in einer herausgehobenen Position verbundene Risiko realisiert, das sich durch die Entscheidung des Klägers zum sofortigen Hausverkauf und Wohnungskauf sowie zum parallelen Kündigungsausspruch durch die Ehefrau des Klägers ohne entsprechende vertragliche Absicherung deutlich erhöhte. Der Beklagten war es nicht verwehrt, innerhalb der vereinbarten Probezeit und vor Dienstantritt zu prüfen, ob eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den Parteien möglich ist, und das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer verkürzten Kündigungsfrist zu beenden.

V.

Durch die dem Kläger am 13. November 2017 übergebene Kündigung wurde das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 31. Dezember 2017 beendet. Im vorliegenden Fall lief die Kündigungsfrist von einem Monat zum Ende des Kalendermonats nach Auffassung der Kammer ab dem Zugang der Kündigung und nicht erst ab dem Zeitpunkt des vorgesehenen Dienstantritts.

Es hängt in erster Linie von den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen ab, ob bei einer vor Dienstantritt ausgesprochenen ordentlichen Kündigung die Kündigungsfrist bereits mit dem Zugang der Kündigung oder erst an dem Tag beginnt, an dem die Arbeit vertragsgemäß aufgenommen werden soll. Haben die Parteien keine Vereinbarung über den Beginn der Kündigungsfrist getroffen, so liegt eine Vertragslücke vor, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Für die Ermittlung des mutmaßlichen Parteiwillens und die hierfür maßgebende Würdigung der beiderseitigen Interessen ist grundsätzlich auf die konkreten Umstände des Falles abzustellen (BAG, Urteil vom 9. Mai 1985 – 2 AZR 372/84 – NZA 1986, 671, 672). Typische Vertragsgestaltungen können dabei für oder gegen die Annahme sprechen, die Parteien hätten eine auf die Dauer der vereinbarten Kündigungsfrist beschränkte Realisierung des Vertrags gewollt. Vereinbaren die Parteien etwa die kürzest zulässige Kündigungsfrist, so spricht dies gegen die mutmaßliche Vereinbarung einer Realisierung des Arbeitsverhältnisses für diesen Zeitraum (BAG, Urteil vom 25. März 2004 – 2 AZR 324/03 – NZA 2004, 1089 f. m. w. N.). Je kürzer die vertragliche Bindung ist, die durch ein Beharren auf der Erfüllung des Vertrages für die Dauer der Kündigungsfrist erzwungen werden könnte, desto geringer kann das Interesse beider Parteien an einer solchen Bindung sein. Der Arbeitnehmer muss sich auch dann kurzfristig wieder eine neue Stelle suchen, wenn der Arbeitgeber ihm sofort nach seinem Eintritt kündigt. Er ist zur Arbeitsaufnahme und damit in vielen Fällen zur Einarbeitung verpflichtet, obwohl er weiß, dass seine Tätigkeit am neuen Arbeitsplatz nur kurze Zeit dauern wird. Auf der anderen Seite ist in solchen Fällen auch die von dem nur kurzfristig beschäftigten Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung für den Arbeitgeber weniger wertvoll. Würde das Arbeitsverhältnis vor Vertragsbeginn gelöst, kann der Arbeitnehmer bessere Aussichten haben, bei seinem früheren Arbeitgeber wieder eingestellt zu werden, eine zunächst abgelehnte Stelle doch noch zu erhalten oder weiteren noch bestehenden Angeboten nachzugehen. Eine Verpflichtung, das eingegangene Arbeitsverhältnis kurzfristig durchzuführen, könnte ihm eine solche Gelegenheit nehmen (BAG, Urteil vom 9. Mai 1985 – 2 AZR 372/84 – NZA 1986, 671, 672 f.). Dagegen kann weder aus der Vereinbarung eines hinausgeschobenen Arbeitsbeginns noch der Vereinbarung einer Probezeit mit verkürzter Kündigungsfrist abgeleitet werden, dass nach dem Parteiwillen das Arbeitsverhältnis zumindest für den Lauf der Kündigungsfrist durchgeführt werden soll. Da der Arbeitgeber jedenfalls spätestens am Tag des Arbeitsantritts kündigen kann oder zumindest der Lauf der Kündigungsfrist an diesem Tag beginnt, reicht die abgekürzte Kündigungsfrist nicht aus, den Erprobungszweck zu erfüllen. Auch die Nachteile, die für beide Parteien durch eine vorzeitige Kündigung entstehen können, entstehen vergleichbar, wenn das Arbeitsverhältnis schon am Tag des Arbeitsbeginns mit einer verhältnismäßig kurzen Kündigungsfrist gekündigt wird. Diese Nachteile können sogar im Einzelfall dadurch abgemildert werden, dass die Kündigung noch vor Arbeitsantritt ausgesprochen wird (BAG, Urteil vom 25. März 2004 – 2 AZR 324/03 – NZA 2004, 1089, 1090 m. w. N.).

Es sprechen im Gegenteil gewichtige Argumente dafür, davon auszugehen, dass die Kündigungsfrist auch bei einer Kündigung vor Dienstantritt, wenn die Vertragsauslegung und die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führen, im Zweifel mit dem Zugang der Kündigungserklärung beginnt. Nach der dispositiven gesetzlichen Regelung (etwa § 622 BGB) ist die Kündigungsfrist der Zeitraum, der vom Zugang der Kündigung bis zum Kündigungstermin reicht. Ergeben sich aus dem Vertrag keine Anhaltspunkte für einen abweichenden Parteiwillen, so ist kein hinreichender sachlicher Grund ersichtlich, die Kündigung vor Dienstantritt rechtlich anders zu behandeln als die Kündigung nach Dienstantritt, bei der die Kündigungsfrist auch ab Zugang der Kündigung läuft (BAG, Urteil vom 9. Februar 2016 – 6 AZR 283/05 – NZA 2006, 1207, 1210 [BAG 09.02.2006 – 6 AZR 283/05] Rz. 36; vom 25. März 2004 – 2 AZR 324/03 – NZA 2004, 1089, 1090, jeweils m. w. N.; auch BGH, Urteil vom 21. Februar 1979 – VIII ZR 88/78 – NJW 1979, 1288 f. zum Mietrecht). Das ergibt sich aus dem Zweck der Kündigungsfrist. Diese besteht nach allgemeiner Meinung darin, dem Vertragsteil, dem gekündigt wird, genügend Zeit zu lassen, sich einen anderen Vertragspartner zu suchen. Dieser Grund trifft aber nicht nur unter der Voraussetzung zu, dass der Arbeitsvertrag bereits durch den Beginn des Arbeitsverhältnisses vollzogen ist, sondern auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis noch nicht begonnen hat. Die Bindungen der Vertragsteile in der Zeit bis zum Vollzug des Vertrages sind im Allgemeinen nicht stärker als nachher. Wer verhindern will, dass es zu einer Aufhebung des Arbeitsverhältnisses vor dessen Vollzug kommt, muss dies durch eine entsprechende Vereinbarung sicherstellen.

Im vorliegenden Fall ergeben sich aus dem Dienstvertrag keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kündigungsfrist nach dem Willen der Arbeitsvertragsparteien nicht bereits ab dem Zugang der Kündigung sondern erst nach dem vorgesehenen Dienstantritt zu laufen beginnen sollte. Die Abkürzung der Kündigungsfrist während der vereinbarten Probezeit weist auf einen Parteiwillen hin, die vertragliche Bindung während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zu lockern. Ein Interesse der Parteien, das Arbeitsverhältnis in einem derartigen Fall jedenfalls für die Dauer der abgekürzten Kündigungsfrist von circa einem Monat tatsächlich durchzuführen, ist mangels abweichender Indizien nicht zu erkennen. Daneben gelten die oben unter B.I dargelegten Gesichtspunkte entsprechend.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.