LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 6.6.2018, 21 Sa 48/17 Verwertung von Zufallsfunden – Verwertungsverbot in einer Betriebsvereinbarung – Durchsuchung eines Dienst-PC – ordentliche Verdachtskündigung – pflichtwidrige Verwendung einer Tankkarte

LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 6.6.2018, 21 Sa 48/17

Verwertung von Zufallsfunden – Verwertungsverbot in einer Betriebsvereinbarung – Durchsuchung eines Dienst-PC – ordentliche Verdachtskündigung – pflichtwidrige Verwendung einer Tankkarte

Leitsätze

Für die Zulässigkeit der Verwertung von Zufallsfunden bei der Durchsuchung des Dienst-PC eines Arbeitnehmers ist es nicht notwendig, dass der Anlass für die Durchsuchung datenschutzrechtlich zulässig war. Es kommt für die Verwertbarkeit des Zufallsfundes allein darauf an, ob der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht stärker wiegt als die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Durchsuchung des Dienst-PC dem Arbeitnehmer vorher angekündigt wurde.

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 31.07.2017 – Az: 24 Ca 2/17 – in der Kostenentscheidung aufgehoben, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Ausgleich für die Entziehung des Dienstwagens in Höhe von EUR 10.528,19 brutto

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 315,71 seit 01.01.2015, aus jeweils EUR 425,52 seit 01.02.2015, seit 01.03.2015, seit 01.04.2015, seit 01.05.2015, seit 01.06.2015, seit 01.07.2015, seit 01.08.2015, seit 01.09.2015, seit 01.10.2015, seit 01.11.2015, seit 01.12.2015, seit 01.01.2016, seit 01.02.2016, seit 01.03.2016, seit 01.04.2016, seit 01.05.2016, seit 01.06.2016, seit 01.07.2016, seit 01.08.2016, seit 01.09.2016, seit 01.10.2016, seit 01.11.2016, seit 01.12.2016 und seit 01.01.2017

zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Verzugspauschalen in Höhe von EUR 240,00 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 31.07.2017 – Az: 24 Ca 2/17 – wird zurückgewiesen.

III. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 31.07.2017 – Az: 24 Ca 2/17 – wird zurückgewiesen.

IV. Die Beklagte hat 74,3 %, der Kläger 25,7 % der Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug zu tragen.

Die Beklagte hat 24 %, der Kläger 76 % der Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug zu tragen.

V. Die Revision wird für den Kläger zugelassen, soweit er festgestellt wissen will, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15.12.2016 nicht beendet worden ist.

Die Revision für die Beklagte wird zugelassen, soweit sie verurteilt worden ist, an den Kläger Verzugspauschalen in Höhe von EUR 240,00 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten, ordentlichen Kündigung, die die Beklagte gegenüber dem Kläger als Verdachts- und Tatkündigung ausgesprochen hat. Darüber hinaus ist die vom Kläger gegenüber der Beklagten geltend gemachte Zahlung von Schadensersatz für den Entzug seines Dienst-Pkw durch die Beklagte für die Zeiträume 09.12.2014 bis 31.12.2016 (in Höhe von 10.528,19 EUR brutto), die Zahlung von vom Kläger verauslagter Dienst-Pkw-Betankungskosten (in Höhe von 377,59 EUR), die Zahlung von vom Kläger für die Monate Juli bis Dezember 2016 geltend gemachter Verzugspauschalen gem. § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB (in Höhe von 240,00 EUR) und vom Kläger gegen die Beklagte geltend gemachte restliche variable Vergütung für die Jahre 2013 bis 2015 (in Höhe von 9.000,00 EUR brutto) zwischen den Parteien streitig.
2

Der am … 1965 geborene, ledige Kläger, der keiner Person unterhaltsverpflichtet ist, ist seit 01.04.1996 bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte ist ein großer Hersteller von Kraftfahrzeugen mit Sitz in S.. Sie betreibt eine Vielzahl von Werken in der Bundesrepublik Deutschland und im Ausland. Der Kläger war zuletzt im Standort der Beklagten in S.-M. tätig, an dem weit mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes für die Beklagte als Arbeitnehmer tätig sind. Für diesen Standort ist ein Betriebsrat gebildet. Der Kläger ist schwerbehindert mit einem GdB von 50 seit jedenfalls 17.02.2016. Im Zeitraum Januar 2001 bis Juli 2008 war er im Bereich Konzernrevision und ab August 2008 im Bereich Treasury/Finanzmanagement für die Beklagte tätig. Im Bereich Treasury/Finanzmanagement war er hauptsächlich mit der Erstellung und der Abstimmung von Richtlinien für die Kreditierung/Finanzierung von Exporten und damit verwandten Themen beschäftigt. Seiner Tätigkeit bei der Beklagten liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag (datiert) vom 16.09.2013 zugrunde, bezüglich dessen Einzelheiten vollinhaltlich auf Bl. 565 bis 569 d. Akten-ArbG verwiesen wird. Der Kläger war bei der Beklagten zuletzt auf der sogenannten Ebene 4 (4. Ebene unter dem Vorstand der Beklagten) mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 8.333,33 EUR beschäftigt. Darüber hinaus wurde dem Kläger während seiner Tätigkeit ein Pkw – zuletzt Typ xyz (Dieselfahrzeug), dessen Kraftstofftank ein von der Beklagten als Herstellerin angegebenes Tankvolumen von 93 Litern aufwies – zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung gestellt. Dieser Nutzung sollen aus Sicht der Beklagten die von ihr aufgestellten Nutzungsbedingungen (Anlage B 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017, Bl. 298 bis 305 der Akten-ArbG) zugrunde gelegen haben.
3

Während seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer für die Beklagte war der Kläger im Zeitraum Mai 2008 bis 20.03.2013 (so der Kläger) bzw. 07.05.2013 (so die Beklagte) als Geschäftsführer der R. GmbH, deren Gesellschafterin seine ehemalige Lebensgefährtin Frau Y. M. ist, tätig. Eingetragener Geschäftsgegenstand dieser GmbH ist der Handel und der Import und Export von Industrieausrüstungen, Elektrowaren, Hard- und Software für Telekommunikation, Waren aller Art und Dienstleistungen zur Förderung und Weiterentwicklung der Energiegewinnung mit erneuerbaren Energien. Seit November 2012 betreibt der Kläger mit seinen Geschwistern H. R. und H. M. die R. S. GbR, deren Gesellschaftszweck u.a. die Bewirtschaftung eines Gewerbegrundstücks und der Betrieb einer Photovoltaikanlage in U. (E.) ist.
4

Am 02.05.2013 gegen 17.30 Uhr wurde dem Kläger von drei Mitarbeitern der Beklagten, seinem Vorgesetzten und zwei Mitarbeitern der internen Revision, mitgeteilt, dass die Beklagte u.a. ihn verdächtige, Inhalte eines internen Audit-Berichts über die Privatflüge des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten unerlaubterweise an Dritte weitergegeben zu haben. Im Hinblick darauf teilten sie dem Kläger mit, dass sein dienstlicher Rechner (Laptop) und sein dienstliches Mobiltelefon einer Untersuchung unterzogen werden sollen. Auf Aufforderung (so der Kläger) bzw. auf Bitte (so die Beklagte) dieser Mitarbeiter der Beklagten gab der Kläger sowohl seinen Dienstrechner wie sein Mobiltelefon, wobei ihm beides zuvor von der Beklagten zur Verrichtung seiner Arbeitstätigkeit zur Verfügung gestellt worden war, heraus und nannte den Mitarbeitern der Beklagten auf deren Aufforderung/Bitte auch seine Passwörter. Der Kläger erklärte zudem, mit der Beklagten kooperieren zu wollen. Gegen 18.15 Uhr bis 19.20 Uhr am 02.05.2013 fand nach Herausgabe der beiden Gegenstände auf Initiative des Klägers ein weiteres Gespräch mit den beiden Mitarbeitern der internen Revision der Beklagten statt. Der Kläger hatte vor Beginn des Gesprächs mitgeteilt, dass sich einige nicht dienstliche Daten auf seinem Rechner befänden, so Informationen über seine Tätigkeit bei der R. GmbH, Dokumente aus der Datenbank des Monitors und technische Dokumente über die Programmierung einer Solaranlage. Am 02.05.2013 gegen 19.39 Uhr erhielt der Kläger einen Anruf einer Mitarbeiterin der Beklagten, die das Bitlocker-Passwort des Klägers bei ihm abfragte. Dies geschah am 03.05.2017 gegen 12.28 Uhr erneut. Am 03.05.2013 gegen 12.35 Uhr meldete sich ein anderer Benutzer am PC des Klägers an, um den Bitlocker-Recovery-Key zu erzeugen. Am 03.05.2013 gegen 17.15 Uhr erhielt der Kläger einen Anruf von einer Mitarbeiterin der Beklagten mit dem Hinweis, auf dem PC sei nichts und er, der Kläger, könne den PC am Montag abholen. Am 06.05.2013 gegen 09.00 Uhr holte der Kläger bei einem der Mitarbeiter der internen Revision der Beklagten, welcher ihn gegen 09.46 Uhr anwies, die Daten auf seinem PC/Laptop zu löschen und dies durch einen Mitarbeiter der Konzernsicherheit der Beklagten bestätigen zu lassen, ab. Dieser Aufforderung kam der Kläger nach. Am 14.05.2013 gegen 10.19 Uhr bestätigte ein Mitarbeiter der Konzernsicherheit gegenüber dem Mitarbeiter der internen Revision der Beklagten, dass alle Daten auf dem PC/Laptop des Klägers bereinigt worden seien. Am 04.06.2013 wurde der Kläger zu einem Personalgespräch eingeladen, zu dessen Beginn ihm ein Schreiben von einem Arbeitnehmer der Beklagten übergeben wurde, in dem ihm eröffnet wurde, dass ein B.-Fall (B..) bezüglich der Weitergabe vertraulicher Informationen an Dritte eröffnet worden sei und ihn dem er als beschuldigte Person benannt worden sei. Ihm wurde mitgeteilt, dass die Untersuchung dazu diene, diesen Verdacht aufzuklären.
5

Die Beklagte beauftragte anschließend eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (…) mit der computerforensischen Untersuchung des Dienstrechners/Laptop des Klägers, die die Untersuchung mit einem Bericht am 24.07.2013 abschloss. Im Rahmen der Auswertung des Laptops des Klägers kam bei der Beklagten zunächst der Verdacht auf, der Kläger sei während seiner Arbeitszeit gewerblichen Nebentätigkeiten nachgegangen. Zu diesem Vorwurf wurde der Kläger in einem Personalgespräch (Interview) am 04.06.2013 seitens der Beklagten angehört. In dieser Anhörung äußerte der Kläger auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dass er täglich durchschnittlich 10 bis 15 Minuten während seiner Arbeitszeit mit privatem Börsen- und Aktienhandel an seinem Laptop verbracht habe. Im Verlauf der weiteren Untersuchung erweiterte die Beklagte auf Grund der auf dem Laptop des Klägers vorgefundenen Daten die Untersuchungen gegen den Kläger im Hinblick auf den Vorwurf eines Arbeitszeitbetrugs wegen einer Häufung privater Zugriffe auf das Internet während der Arbeitszeit. Bei der Beklagten existiert eine Gesamtbetriebsvereinbarung (datiert) vom 01.05.2003 (Richtlinien über die Nutzung betrieblicher Informations- und Kommunikationseinrichtungen zu geschäftlichen und privaten Zwecken), bezüglich deren Einzelheiten vollinhaltlich auf Bl. 796 bis 801 der Akten-ArbG) verwiesen wird. In diesen Richtlinien ist u.a. geregelt:
6

„3. Prinzipien der Internet- und E-Mail-Nutzung
7

Internet und E-Mail-Systeme werden im Rahmen der betrieblichen Aufgabenstellung durch das Unternehmen zur Verfügung gestellt. Somit sind sie Arbeitsmittel bzw. Unternehmensressource.
8

Die Nutzung des betrieblichen Internetzuganges sowie der E-Mail-Systeme ist für geschäftliche Zwecke vorgesehen. Eine private Nutzung ist nur erlaubt, soweit dadurch die Arbeitsaufgabe bzw. Aufgabenerfüllung nicht beeinträchtigt wird sowie betriebliche Belange und Abläufe nicht gestört werden. Sie ist daher nur mit Zustimmung des Vorgesetzten zulässig. Die vom Unternehmen zur privaten Nutzung außerhalb der Arbeitszeit angebotenen Internetzugänge bleiben hiervon unberührt. Für Fremd-Mitarbeiter außerhalb des X-Konzerns ist die private Nutzung untersagt.

…
9

Soweit danach das Internet zu privaten Zwecken genutzt wird, darf der Download von Dokumenten aus dem Internet nicht zu einer die betrieblichen Belange beeinträchtigenden Belastung der Serverkapazitäten führen. Bei Zweifeln über die Auswirkungen eines geplanten Download auf die Systeme ist daher der Vorgang zu unterlassen oder auf eine Druckversion zu beschränken.

…
10

5. Regelungen für Electronic Mail
11

…

Mit Zustimmung des Vorgesetzten darf E-Mail in geringem Umfang auch für die private interne und externe Kommunikation genutzt werden. Der Mitarbeiter darf seine X E-Mail Adresse jedoch nicht benutzen, um für private oder andere Zwecke nichtdienstlicher Natur den Eindruck zu erwecken, er handele für oder im Auftrage von X.
12

In keinem Fall darf eine private Nutzung missbräuchlichen Zwecken dienen oder den Betriebsablauf stören. Unzulässig ist insbesondere die Verbreitung pornografischer, beleidigender, gewaltverherrlichender, politisch radikaler, die religiösen, ethnischen oder die sexuellen Gefühle verletzender oder diskriminierender Schriften oder Bilder. Ebenso unzulässig ist die Nutzung des X E-Mail-Systems zu privaten gewerblichen Zwecken oder zur Werbung für private oder für Zwecke Dritte, es sei denn es liegt eine ausdrückliche Erlaubnis der X AG vor. Bei der Versendung von Dateianhängen zu privaten Zwecken darf im Hinblick auf deren Umfang der übliche Rahmen nicht überschritten werden.
13

E-Mails privaten Inhalts können mit „privat“ in der Betreffzeile gekennzeichnet werden. Als privat gekennzeichnete E-Mails dürfen von Dritten grundsätzlich nicht geöffnet, weitergeleitet oder gespeichert werden.
14

Als privat gekennzeichnete E-Mails dürfen nur dann kontrolliert werden, wenn neben der Information des Betriebsrates zusätzlich der betriebliche Datenschutzbeauftragte nach Prüfung der schriftlich zu dokumentierenden tatsächlichen Anhaltspunkte für den Verdacht einer missbräuchlichen Nutzung der Kontrolle zugestimmt hat. Die betriebsinterne Kontrolle richtet sich dabei zunächst auf die Prüfung der Verbindungsdaten. Eine inhaltliche Kontrolle kann nur mit Zustimmung des Mitarbeiters oder veranlasst durch Strafverfolgungsbehörden erfolgen. Bei Verweigerung der Zustimmung kann dem Mitarbeiter die private Nutzung künftig untersagt werden. Im übrigen gilt die Regelung in Ziffer 6.

…
15

6. Missbrauchskontrolle
16

…

Bei begründetem Verdacht einer missbräuchlichen Nutzung können nach der Gesamtbetriebsvereinbarung über Maßnahmen zur Kontrolle und Aufklärung von Missbrauch der elektronischen Informationsverarbeitungs- und Kommunikationseinrichtungen in der X AG sowie nach den Regelungen in Ziffer 5 im Einzelfall auch personenbezogene Kontrollen erfolgen. Der Konzernbeauftragte für den Datenschutz ist über jeden Fall zu informieren. Eine missbräuchliche Nutzung liegt insbesondere dann vor, wenn
17

– Gegen die Nutzungsbestimmungen dieser Richtlinie verstoßen wird,

– Gegen andere betriebliche Anordnungen, Richtlinien oder Betriebsvereinbarungen verstoßen wird,

– in sonstiger Weise betriebliche Interessen und Abläufe beeinträchtigt werden,

– gegen Gesetze verstoßen wird.
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Neben der aus Sicht der Beklagten anzunehmenden Häufung von privaten Internetzugriffen während der Arbeitszeit stieß die Beklagte im Rahmen der Auswertung des Laptops des Klägers durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft auf einen vom Kläger angelegten und als „DW“ benannten Ordner, der eine Aufstellung über die von ihm für seinen Dienstwagen durchgeführten Betankungen enthielt. Hinsichtlich der Einzelheiten des Inhalts dieser Datei wird vollinhaltlich auf die Anlage B 9 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 (Bl. 286 bis 291 der Akten-ArbG) verwiesen. Aus dem Inhalt dieses Ordners, insbesondere der vom Kläger dort niedergelegten Betankungsmengen, den Betankungsdaten und den von der Beklagten anschließend recherchierten Betankungsorten ergab sich für die Beklagte die Überzeugung, jedenfalls aber der dringende Verdacht, dass der Kläger auf ihre Kosten Betankungen vorgenommen hat, die er nicht für seinen Dienst-Pkw verwendete. Im Zeitraum Februar 2012 bis Januar 2013 wurde der Dienstwagen des Klägers 89 Mal betankt. Dabei lagen 14 Betankungen mit einem Füllvolumen von über 93 Litern vor, davon zwei Fälle mit einer Füllmenge von mehr als 99,5 Litern aber weniger als 101 Litern und zwei Vorgänge mit einer Füllmenge von mehr als 101 Litern. Insbesondere betankte der Kläger nach seinen in der Datei erfassten Daten am 05.11.2012 (Montag) 99,7 Liter Diesel, am 25.11.2012 (Sonntag) 101,38 Liter, am 28.12.2012 (Freitag im Urlaub) 101,17 Liter und am 19.01.2013 (Samstag) 99,61 Liter. 11 der 14 Betankungen mit einem Volumen von mehr als 93 Litern fanden an Wochenenden, Feiertagen oder während des Urlaubs des Klägers statt. 88 der insgesamt 89 Betankungen in diesem Zeitraum erfolgte nicht an internen Tankstellen der Beklagten, sondern an externen Fremdtankstellen. In insgesamt 8 Fällen wurde der Dienstwagen am selben Tag intern bei der Beklagten gewaschen aber extern betankt.
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Des Weiteren fand die Beklagte auf dem Laptop des Klägers neben einigen anderen Dokumenten für die R. S. GbR eine Aufstellung zu „Sonderbetriebsausgaben“, bezüglich deren Einzelheiten vollinhaltlich auf die Anlage B 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 (Bl. 305, 306 der Akten-ArbG) verwiesen wird, in der insgesamt 10 Fahrten für einen Pkw mit einem anderen Kennzeichen als dem des Dienst-Pkw des Klägers von L.-E. nach U. und zurück aufgelistet sind. Nachdem diese weiteren Auswertungen der Beklagten bekannt waren, wollte sie den Kläger zu den neuen Vorwürfen anhören, nachdem ihr diese Umstände in der ersten Anhörung des Klägers am 04.06.2013 noch nicht bekannt waren. Nachdem beim Kläger im Juni 2013 eine Leukämieerkrankung sowie eine psychische Erkrankung diagnostiziert worden war, erkrankte der Kläger ab 10.06.2013 durchgehend bis 08.12.2014 arbeitsunfähig. Im Hinblick darauf hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 13.08.2013, bezüglich dessen Einzelheiten vollinhaltlich auf Bl. 308 bis 312 der Akten-ArbG verwiesen wird, an und gab ihm die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme bis 03.09.2013. Auf Aufforderung der Beklagten gab der Kläger am 06.09.2013 seinen Dienst-Pkw an die Beklagte heraus. Nach Anhörung des Betriebsrats sprach die Beklagte erstmals eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 13.08.2013 aus, die Gegenstand des Vorprozesses der Parteien (ArbG Stuttgart 14 Ca 6190/13 und LAG B.-W. 17 Sa 48/14 und Bundesarbeitsgericht 2 AZR 700/15) war. Nach der Feststellung der Schwerbehinderung des Klägers beantragte die Beklagte die Zustimmung des Integrationsamts zu einer beabsichtigten weiteren außerordentlichen und ordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger. Im Rahmen des Verfahrens vor dem Integrationsamt gab der Kläger eine schriftliche Stellungnahme (datiert) vom 19.09.2013 zum schriftlichen Anhörungsschreiben der Beklagten vom 13.08.2013 ab, bezüglich deren Einzelheiten vollinhaltlich auf Bl. 712 bis 737 der Akten-ArbG verwiesen wird. Nach Zustimmung des Integrationsamts zu den beabsichtigten Kündigungen und nach Anhörung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung kündigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 26.09.2013 nochmals fristlos und mit Schreiben vom 28.10.2013 hilfsweise ordentlich. Diese Kündigungen waren ebenfalls Gegenstand des Vorprozesses der Parteien vor dem Arbeitsgericht Stuttgart (Az: 14 Ca 6190/13) und Landesarbeitsgericht B.-W. (Az: 17 Sa 48/14). Im Rahmen dieses Vorprozesses machte der Kläger weitere Ausführungen zu den ihm von der Beklagten im Anhörungsschreiben vom 13.08.2013 ausgeführten Vorhalten. Mit Urteil vom 22.09.2016 stellte das Bundesarbeitsgericht fest, dass diese genannten Kündigungen das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst haben (BAG 2 AZR 700/15). Die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 13.08.2013 war mangels vorheriger Zustimmung des Integrationsamts unwirksam. Die fristlose Kündigung vom 26.09.2013 und die hilfsweise ordentliche Kündigung hierzu vom 28.10.2013 scheiterte an einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung gem. § 102 Abs. 1 BetrVG.
20

Mit Schreiben vom 28.07.2016 beantragte die Beklagte die Zustimmung zu einer erneuten (ausschließlich) ordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger. Mit Bescheiden vom 17.11.2016 erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zu einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses als Tatkündigung (Anlage B 15 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 – Bl. 313 bis 325 der Akten-ArbG) sowie als Verdachtskündigung (Anlage B 16 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017, Bl. 326 bis 338 der Akten-ArbG). Mit Schreiben jeweils vom 19.09.2016 und ergänzenden Schreiben jeweils vom 07.12.2016 hörte die Beklagte den Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger an. Hinsichtlich der Einzelheiten des Inhalts dieser Anhörungen nebst Ergänzungen wird auf die Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 (Anlage B 17 Bl. 339 bis 374 der Akten-ArbG) und B 19 (Bl. 379 bis 381 der Akten-ArbG), sowie die Anlagen B 20 (Bl. 382 bis 416 der Akten-ArbG) und B 22 (Bl. 421 bis 423 der Akten-ArbG) Bezug genommen. Der Betriebsrat erhob mit Schreiben vom 21.09.2016 Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung (Anlage B 18 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017, Bl. 375 bis 378 der Akten-ArbG). Die Schwerbehindertenvertretung nahm mit Schreiben vom 26.09.2016 und 04.12.2016 Stellung. Bezüglich des Inhalts der Stellungnahmen der Schwerbehindertenvertretung wird auf die Anlagen B 21 und B 23 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 (Bl. 417 bis 420 und Bl. 424, 425 der Akten-ArbG) verwiesen.
21

Mit Schreiben vom 05.12.2016, bezüglich dessen Einzelheiten vollinhaltlich auf die Anlage K 1 zur Klage vom 03.12.2016 (Bl. 13 der Akten-ArbG) verwiesen wird, sprach die Beklagte die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Kläger „unter Einhaltung der geltenden Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Kalendermonats zum nächstmöglichen Termin. Das ist nach unserer Berechnung der 30. Juni 2017“ aus. Der Kläger erhielt dieses Kündigungsschreiben am 16.12.2016. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger beim Arbeitsgericht Stuttgart Kündigungsschutzklage, die am 30.12.2016 beim Arbeitsgericht Stuttgart einging (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 1 der Akten-ArbG). Die Kündigungsschutzklage wurde der Beklagten am 09.01.2017 (vgl. Empfangsbekenntnis Bl. 26 der Akten-ArbG) zugestellt.
22

Betreffend des streitigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird gem. § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG auf den Tatbestand des mit der Berufung angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts vom 31.07.2017 (Seiten 7 bis 15 dieses Urteils, Bl. 820 bis 828 der Akten-ArbG) einschließlich der dort enthaltenen Bezugnahme auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
23

Das Arbeitsgericht hat dem in der Berufung noch streitgegenständlichen Antrag des Klägers,
24

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung im Schreiben vom 15.12.2016 zum 30.06.2017 nicht beendet worden sei,
25

stattgegeben und ist dem Klagabweisungsantrag der Beklagten insoweit nicht gefolgt.
26

Den in der Berufung noch streitgegenständlichen Antrag des Klägers,
27

3. die Beklagte zu verurteilen, Schadensersatz zu bezahlen in Höhe von 16.935,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
28

340,42 EUR seit 01. Oktober 2013, 425,52 EUR seit 01. November 2013,

425,52 EUR seit 01. Dezember 2013, 425,52 EUR seit 01. Januar 2014,

425,52 EUR seit 01. Februar 2014, 425,52 EUR seit 01. März 2014,

425,52 EUR seit 01. April 2014, 425,52 EUR seit 01. Mai 2014,

425,52 EUR seit 01. Juni 2014, 425,52 EUR seit 01. Juli 2014,

425,52 EUR seit 01. August 2014, 425,52 EUR seit 01. September 2014,

425,52 EUR seit 01. Oktober 2014, 425,52 EUR seit 01. November 2014,

425,52 EUR seit 01. Dezember 2014 425,52 EUR seit 01. Januar 2015,

425,52 EUR seit 01. Februar 2015, 425,52 EUR seit 01. März 2015,

425,52 EUR seit 01. April 2015, 425,52 EUR seit 01. Mai 2015,

425,52 EUR seit 01. Juni 2015, 425,52 EUR seit 01. Juli 2015,

425,52 EUR seit 01. August 2015, 425,52 EUR seit 01. September 2015,

425,52 EUR seit 01. Oktober 2015, 425,52 EUR seit 01. November 2015,

425,52 EUR seit 01. Dezember 2015, 425,52 EUR seit 01. Januar 2016,

425,52 EUR seit 01. Februar 2016, 425,52 EUR seit 01. März 2016,

425,52 EUR seit 01. April 2016, 425,52 EUR seit 01. Mai 2016,

425,52 EUR seit 01. Juni 2016, 425,52 EUR seit 01. Juli 2016,

425,52 EUR seit 01. August 2016, 425,52 EUR seit 01. September 2016,

425,52 EUR seit 01. Oktober 2016, 425,52 EUR seit 01. November 2016,

425,52 EUR seit 01. Dezember 2016, 425,52 EUR seit 01. Januar 2017.
29

hat es in Höhe von 10.528,19 EUR brutto (Schadensersatz für Dienstwagenentzug) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 315,71 seit 01.01.2015, aus jeweils EUR 425,52 seit 01.02.2015, seit 01.03.2015, seit 01.04.2015, seit 01.05.2015, seit 01.06.2015, seit 01.07.2015, seit 01.08.2015, seit 01.09.2015, seit 01.10.2015, seit 01.11.2015, seit 01.12.2015, seit 01.01.2016, seit 01.02.2016, seit 01.03.2016, seit 01.04.2016, seit 01.05.2016, seit 01.06.2016, seit 01.07.2016, seit 01.08.2016, seit 01.09.2016, seit 01.10.2016, seit 01.11.2016, seit 01.12.2016 und seit 01.01.2017 stattgegeben und die darüber hinausgehende Forderung des Klägers entsprechend dem Antrag der Beklagten abgewiesen.
30

Dem in der Berufung noch streitgegenständliche Antrag des Klägers,
31

4. die Beklagte zu verurteilen, pauschalen Verzugsschaden in Höhe von 1.120,00 EUR zu zahlen
32

hat es in Höhe von 240,00 EUR stattgegeben und ist darüber hinaus dem Klagabweisungsantrag der Beklagten gefolgt.
33

Den Anträgen des Klägers,
34

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 28.080,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.360,00 EUR seit 01. April 2014, aus 9.360,00 EUR seit 01.04.2015, aus 9.360,00 EUR seit 01.04.2016 zu zahlen abzüglich am 30.04.2017 bezahlter 19.080,00 EUR, zu zahlen und
35

6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 377,79 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31.12.2014 zu zahlen,
36

hat es nicht stattgegeben und ist insoweit den Klagabweisungsanträgen der Beklagten gefolgt.
37

Es führt hierzu im Wesentlichen aus, es habe erhebliche Zweifel daran, dass die Beklagte mit ihrer Auswertung der Daten des Internetexplorers ein zuverlässiges Abbild der tatsächlichen Internetnutzung des Klägers geschaffen habe. Die Liste der Zugriffe gebe kein verlässliches Abbild der Wirklichkeit. Demnach könne das Gericht in der von der Beklagten erfolgten Auswertung keine verlässliche Grundlage für die Verweildauer des Klägers im Internet zu privaten Zwecken erkennen. Vorliegend könne unter Einbeziehung von systemeigenen, nicht vom Kläger stammende Aktivitäten, nicht darauf geschlossen werden, dass die Angaben der Beklagten zur Privatnutzung des Internets durch den Kläger von 38 Stunden und 53 Minuten im überprüften Zeitraum überhaupt ein einigermaßen zuverlässiges Ergebnis darstellten. Es könne damit auch nicht mit großer Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass der Kläger das Internet im von der Beklagten geschilderten Rahmen genutzt und infolge einer exzessiven Internetnutzung einen Arbeitszeitbetrug begangen habe. Hinzu komme, dass es nach Mitteilung der Beklagten für sie entscheidend darauf ankomme, dass die Arbeitsaufgabe bzw. Aufgabenerfüllung des Arbeitnehmers durch die private Nutzung nicht beeinträchtigt werden dürfe. Vorliegend sei davon auszugehen, dass es im Falle einer Nutzung des Internets über einen angemessenen zeitlichen Rahmen hinaus grundsätzlich zunächst einer Abmahnung des pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers bedurft hätte. Da von einer exzessiven Nutzung des Internets durch den Kläger nicht auszugehen sei, könne das Abmahnungserfordernis auch nicht hinfällig sein. Auch betreffend den Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs vor dem Hintergrund der gewerblichen Nebentätigkeit des Klägers für die R. GmbH oder die R. S. GbR könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger sich so zeitintensiv mit einer Nebentätigkeit während der Arbeitszeit beschäftigt habe, dass eine schwere Vertragspflichtverletzung, die eine Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung rechtfertigt, vorliegen würde. Ebenso verhalte es sich mit dem Vorwurf der Beklagten des Börsen- und Aktienhandels sowie der Aktivitäten des Klägers bei Online-Versandhäusern. Selbst wenn der Kläger derartigen Aktivitäten während der Arbeitszeit nachgegangen sei, gebe es keine verlässlichen zeitlichen Angaben, die für eine derart ausschweifende Aktivität sprächen, dass eine Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung greifen würde. Unter der Prämisse, dass die Beklagte die Internetnutzung während der Arbeitszeit nicht grundsätzlich verboten habe, könne auch bei mehrmaligen täglichen Zugriffen auf den Flex-Trader oder Onlinekonten keine Pflichtverletzungen gesehen werden, soweit es sich um kurzweilige Zugriffe gehandelt habe. Auch betreffend des vom Kläger abonnierten Informationsdienstes OS-Trade fehle es an verlässlichen Angaben, in welchem zeitlichen Umfang sich der Kläger mit diesen E-Mails während der Arbeitszeit befasst haben möge.
38

Auch der Verdacht eines Tankbetruges sei nicht dringend. Der Beklagten möge dabei zuzustimmen sein, dass es verdächtig klinge, dass der Kläger bei einem Tank mit einem Nennvolumen von 93 Litern 14 Betankungen mit einem Füllvolumen von mehr als 93 Litern vorgenommen haben wolle, was insbesondere die vier Betankungen betreffe, die zwischen ca. 99,6 und 101,4 Liter gelegen hätten. Allerdings halte es das Gericht für nicht ausgeschlossen, dass eine derartige Betankung des Fahrzeugs über das Nennvolumen hinaus physikalisch möglich sei. Dafür spreche das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. vom 29.08.2013, wonach in ein baugleiches Fahrzeug mit gleichem Tank ein Volumen von 102,42 Liter habe eingefüllt werden können. Nach diesem Tankversuch halte es das Gericht für nicht ausgeschlossen, dass der Kläger die besagten Mengen um die 101 Liter in sein Dieselfahrzeug habe einfüllen können, wenn er jeweils mit einem nahezu leeren Tank an der Tankstelle angekommen sei. So sei es auch nicht außerhalb der Lebenserfahrung, dass mit dem Risiko des Liegenbleibens gespielt und auch noch im Reservebereich weitergefahren werde, gerade in dem Wissen, dass selbst wenn kein Restkilometer im Fahrzeug mehr angezeigt werde, noch eine gewisse Reserve vorhanden sei. Hinsichtlich eines genauen maximalen Tankvolumens wolle oder könne sich die Beklagte jedoch nicht festlegen, sondern beteuere nur, dass dies von Fließgeschwindigkeit des Kraftstoffs, der Temperatur und Schaumbildung abhänge. In Anbetracht dessen, dass die Beklagte wohl über das beste fachliche know-how verfüge, um plausibel zu begründen, welche Tankmengen beim Dienstwagen des Klägers tatsächlich realistisch seien, erschienen ihre Ausführungen äußerst vage. Auch weitere konkrete Umstände, die den Verdacht des Tankbetrugs näher begründen könnten, lägen nicht vor. Die Aufzeichnungen des Klägers über seine Betankungen, Durchschnittsverbrauch etc. ließen nicht den Rückschluss auf einen Tankbetrug zu. Es könne durchaus viele unterschiedliche Beweggründe für derartige Aufzeichnungen geben. Auch das Betanken an externen Stellen sei seitens des Klägers quasi durchgängig erfolgt und nicht mit den überdurchschnittlichen hohen Tankmenge in Verbindung zu bringen. Ebenso wenig überzeuge der Verweis der Beklagten auf die sehr schwankenden durchschnittlichen Verbrauchswerte, da je nach Fahrweise die Verbrauchswerte eben auch sehr stark variieren könnten.
39

Im Hinblick auf den Vorwurf der unzulässigen Nutzung von Dienstrechnern, E-Mail-Account und des dienstlichen Telefonanschlusses für private und/oder gewerbliche Zwecke sei jedenfalls keine derartige ausschweifende Nutzung erwiesen, die die ordentliche Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung zu rechtfertigen vermöchten.
40

Bei der Nutzung der dienstlichen SIM-Karte im privaten Smartphone sowie der Installation von privater Software auf den Laptop sei zwar von Pflichtverletzungen des Klägers auszugehen. Diese wögen allerdings nicht so schwer, dass sie eine Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung rechtfertigen würden.
41

Hinsichtlich der behaupteten unerlaubten Nutzung des Dienstwagens für privat-gewerbliche veranlasste Fahrten für die R. S. GbR habe die Beklagte kein geeignetes Beweismittel angeboten. Allein die Aufstellung „Sonderbetriebsausgaben“ sowie die Tankaufstellungen des Klägers könnten allenfalls einen derartigen Verdacht begründen. Den Einwand des Klägers, dass er zu den besagten Terminen seine erkrankte Mutter in der Nähe von U. besucht habe, habe die Beklagte jedoch nicht entkräften können.
42

Soweit die Beklagte von dem Verdacht ausgehe, der Kläger habe sich mit anderen Mitarbeitern unbefugt über die vertraulichen Informationen ausgetauscht bzw. solche weitergegeben, fehle es an einer nachvollziehbaren Darstellung entsprechend konkreter Tatsachen, die einen derartigen Verdacht begründen könnten. Der Verweis auf eine einzige E-Mail des Kollegen G. an den Kläger vom 02.05.2011 mit einem Arbeitsbericht betreffend ein Audit aus dem Jahre 2009 vermöge einen dringenden Verdacht nicht zu begründen.
43

In der E-Mail des Klägers an den Kollegen G. vom 15.03.2013 sei zwar auch auf eine Internetseite verwiesen, auf der unbekleidete Frauen zu sehen seien. Dies stelle hingegen keine derart schwere Pflichtverletzung des Klägers dar, die eine Kündigung rechtfertigen würde.
44

Auch könne das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der gegen ihn gerichteten Untersuchung die Kündigung nicht rechtfertigen. Vorliegend sei nicht erwiesen, dass der Kläger hinsichtlich seiner Tätigkeit für die R. GmbH während der Arbeitszeit vorsätzlich falsche Angaben gemacht hätte.
45

Auch sei keine ausreichenden Tatsachengrundlage gegeben, die den Verdacht einer rechtswidrigen Zeugenbeeinflussung durch den Kläger nahelege. Die von der Beklagten behauptete Äußerung des Klägers gegenüber Herrn Sch. ließe jedenfalls Raum für unterschiedliche Interpretationsmöglichkeiten.
46

Auch die Äußerungen des Klägers gegenüber seinen Kollegen im Rahmen der gegen ihn laufende Untersuchungen verstoße zwar gegen die Untersuchungsrichtlinie, stelle allerdings keine schwerwiegende Pflichtverletzung dar, die die Kündigung des Klägers zu rechtfertigen vermöge.
47

Der Kläger habe Anspruch auf Entschädigung für die entzogene private Nutzung des Dienst-Pkw in ausgeurteilter Höhe, da die Beklagte mit der Annahme der Dienste des Klägers durch ihre unwirksame Kündigung gegenüber dem Kläger aus dem Jahre 2013 in Verzug gekommen sei. Die Zurverfügungstellung eines Dienstwagens auch für private Fahrten stelle eine zusätzliche Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsleistung dar. Da die vereinbarte Naturalvergütung für die Vergangenheit nicht nachholbar sei, trete an ihre Stelle der Wert, den sie verkörpere, weshalb sich die private Nutzungsbefugnis in einen Zahlungsanspruch umwandle. Der für die Privatnutzung veranschlagte geldwerte Vorteil sei als Grundlage hierfür heranzuziehen. Der Anspruch scheitere auch nicht an den Dienstwagenkonditionen, nachdem dem Kläger ein Tankbetrug nicht vorgeworfen werden könne. Soweit der Kläger für den Zeitraum 06.09.2013 bis 08.12.2014 eine Entschädigung für die Entziehung des Pkw begehre, scheitere allerdings ein Entschädigungsanspruch infolge der Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Der gesetzliche Entgeltfortzahlungszeitraum sei am 06.09.2013 abgelaufen gewesen, weshalb die Beklagte dem Kläger den Dienstwagen entschädigungslos habe entziehen können, soweit arbeitsvertraglich nichts anderes vereinbart worden sei. Mangels Vorliegens einer abweichenden Vereinbarung scheide ein Anspruch des Klägers aus.
48

In Anlehnung an die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 13.10.2016 (Az: 3 Sa 34/16), auf die vollumfänglich Bezug genommen werde, stehe dem Kläger ein Verzugsschadenanspruch betreffend die verspätete Vergütungszahlungen für die Monate Juli 2016 bis Dezember 2016 zu, für die dem Monat Juli 2016 vorangegangenen Monate hingegen nicht. Eine Beschränkung dahingehend, dass die Verzugspauschale allenfalls nur einmal anfallen würde, lasse sich mit dem gesetzlichen Wortlaut des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB nicht vereinbaren.
49

Dem Kläger stehe kein weitergehender Anspruch auf variable Vergütung über den Betrag hinaus zu, den die Beklagte inzwischen vergütet habe. Es sei zu berücksichtigen, dass der Kläger im Zeitraum 10.06.2013 bis 08.12.2014 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Es sei deshalb weshalb nicht nachvollziehbar sei, weshalb dem Kläger eine Zielerreichung im Umfang von 100 % ohne Ausspruch der Kündigungen möglich gewesen sei. Zur tatsächlichen Zielerreichung im Jahre 2013 trage der Kläger nichts vor.
50

Betreffend die Erfolgsbeteiligung für das Jahr 2014 sei davon auszugehen, dass die Beklagte in Anwendung von Ziffer 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags der Parteien infolge der lang anhaltenden Erkrankung des Klägers berechtigterweise Abzüge von der Erfolgsbeteiligung in Höhe von 3.960,00 EUR vorgenommen habe. Die Krankheit des Klägers habe ab dem 10.12.2013 insgesamt über sechs Monate im Sinne dieser arbeitsvertraglichen Regelung angedauert. Danach seien die Monate Januar 2014 bis November 2014 als weitere volle nicht gearbeitete Monate anzusehen, für die die Kürzungsmöglichkeit bestehe. Darüber hinaus habe die Beklagte den Anspruch auf Erfolgsbeteiligung des Klägers inzwischen ordnungsgemäß erfüllt.
51

Eine Erstattung der Tankkosten im vom Kläger geltend gemachten Umfang stehe ihm nicht zu, da die Tankkosten im Zeitraum vom 16.08.2013 bis 29.08.2013 entstanden seien, als der gesetzliche sechswöchige Entgeltfortzahlungszeitraum bereits abgelaufen gewesen sei; eine andere Rechtsgrundlage für die Erstattung der Tankkosten sei nicht ersichtlich.
52

Gegen diese dem Kläger am 02.08.2017 zugestellte Entscheidung (vgl. Empfangsbekenntnis Bl. 847 der Akten-ArbG) richtet sich seine am 17.08.2017 mit anwaltlichem Schriftsatz beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg eingegangene Berufung (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 1 d. A.), die er mit am 02.11.2017 im Original beim Landesarbeitsgericht eingegangenem anwaltlichen Schriftsatz (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 272 d. A.) begründet hat. Zuvor war ihm auf seinen am 21.09.2017 eingegangenen Antrag seines Prozessbevollmächtigten (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 83 d. A.) die Berufungsbegründungsfrist mit gerichtlicher Verfügung vom 21.09.2017 bis einschließlich 02.11.2017 verlängert worden (vgl. gerichtliche Verfügung Bl. 87 d. A.).
53

Gegen diese der Beklagten am 02.08.2017 zugestellte Entscheidung (vgl. Empfangsbekenntnis Bl. 848 der Akten-ArbG) richtet sich deren am 31.08.2017 mit anwaltlichem Schriftsatz beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg eingegangene Berufung (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 6 d. A.), die sie mit am 02.11.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem anwaltlichen Schriftsatz (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 95 d. A.) begründet hat. Zuvor war ihr auf ihren am 20.09.2017 eingegangenen Antrag ihres Prozessbevollmächtigten (vgl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 76 d. A.) ihre Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 03.11.2017 verlängert worden (vgl. gerichtliche Verfügung vom 27.09.2017 Bl. 94 d. A.).
54

Die Beklagte führt im Rahmen ihrer Berufung zweitinstanzlich ergänzend aus, insbesondere im April 2013 ließen sich an allen Arbeitstagen vielfache private Tätigkeiten des Klägers während seiner Arbeitszeit am dienstlichen E-Mail-System, dienstlichen Internetzugang und am dienstlichen Rechner feststellen. Allein im Zeitraum 25.03.2013 bis 02.05.2013 seien insgesamt 2.135 nicht dienstlich veranlasste Aktivitäten, für die der Kläger einen Zeitaufwand von insgesamt 38 Stunden und 53 Minuten während seiner Arbeitszeit gehabt habe, anhand der Auswertungen des Dienstrechners des Klägers nachweisbar. Dies stelle mindestens 20 % der Gesamtarbeitszeit des Klägers in diesem Zeitraum dar, was eine gravierende Verletzung seiner Arbeitspflicht darstelle und die Begehung eines Arbeitszeitbetruges bedeute. Auch sei er während seiner Arbeitszeit verschiedentlich privaten Tätigkeiten für die R. GmbH nachgegangen, wobei er in seiner Befragung am 04.06.2013 eingeräumt habe, für die R. GmbH in geringem Umfang tätig geworden zu sein. Auch habe er für die R. GmbH während seiner Arbeitszeit Dokumente bearbeitet und gespeichert und einen Ordner „Xport“ angelegt. Auch für die von ihm mitbetriebene R. S. GbR habe er während seiner Arbeitszeit E-Mail-Korrespondenz und Telefonate geführt und Kreditangebote für Solaranlagen eingeholt, was er in seiner Befragung am 04.06.2013 zugestanden habe. Auch für die R. S. GbR habe er auf seinem Dienstrechner während seiner Arbeitszeit Daten gespeichert und das Tool „Solar-Log“ installiert, womit eine Fotovoltaikanlage online habe überwacht werden können. Der Kläger habe mehrmals täglich während seiner Arbeitszeit auf dieses Tool zugegriffen. Im Zeitraum 30.10.2012 bis 23.04.2013 habe der Kläger insgesamt 540 Mal Zugriffe ausgeführt, die mit Solaranlagen verknüpft gewesen seien.
55

Auf seinem Dienstrechner habe er für seinen Börsen- und Aktienhandel („Trading“) während der Arbeitszeit unter anderem das Programm „Flatex-Trader Version 1.7“ zur Durchführung von Börsengeschäften installiert. Darauf habe der Kläger mehrmals täglich, teilweise stündlich über den gesamten Arbeitstag verteilt zugegriffen (etwa am 12., 17., 19., 22., 24. und 25. April 2013). Im Zeitraum 26.02.2013 bis 02.05.2013 hätten im Zusammenhang mit Handels-/Bankaktivitäten 808 Internetzugriffe rekonstruiert werden können.
56

Darüber hinaus habe sich der Kläger während der Arbeitszeit auch Einkaufs- und Verkaufsaktivitäten unter Ebay, einem Computerzubehörverkäufer, einem Elektronikverkäufer und einem Versandhändler gewidmet.
57

Soweit der Kläger Zweifel an der Auswertung der Daten durch die Beklagte durch das von ihm vorgelegte Privatgutachten geltend mache, sei dies nicht korrekt. Dem Privatgutachten sei nicht zu folgen. Entgegen der Behauptungen des Klägers – auch durch das von ihm vorgelegte neuerliche Gutachten – habe sie die forensische Datensicherung wie auch die forensische Datenextraktion beim Dienstrechner des Klägers ordnungsgemäß nach dem Stand der Technik durchgeführt. Insbesondere sei die Datenextraktion entgegen der Ansicht des Klägers wiederholbar. Die Untersuchung sei nicht anhand der Originalfestplatte, sondern ordnungsgemäß anhand deren 1 : 1 Kopie erstellt worden. Auch automatische Folgeaufrufe von Internetseiten führte zu keiner wesentlichen Änderung des dem Kläger vorgeworfenen Zeitaufwands.
58

Der Kläger habe mit seinem Dienstwagen unerlaubte Fahrten für seine gewerbliche Tätigkeit bei der R. S. GbR vorgenommen. Dabei handle es sich um insgesamt 10 Fahrten von L.-E. (Wohnort des Klägers) nach U. (Standort der Solaranlage der R. S. GbR) und zurück im November und Dezember 2012. In der Aufstellung zu seinen Sonderbetriebsausgaben seien die Zwecke der Fahrten etwa mit „Besprechung der Gesellschafter“ angegeben was zeige, dass die Fahrten für die R. S. GbR erfolgt sei. Dass der Kläger diese Fahrten mit dem Dienstwagen unternommen habe, werde durch die Tankbelege des Klägers belegt, an denen er laut seiner Aufstellung zu Sonderbetriebsausgaben Fahrten von E. nach U. und zurück vorgenommen habe.
59

Der Kläger habe sein dienstliches Mobiltelefon ein halbes Jahr lang nicht mehr genutzt und habe die dazugehörige SIM-Karte in sein privates Smartphone eingelegt, weshalb er in seinem privaten Smartphone keine dienstlichen E-Mails mehr habe empfangen können.
60

Es bestehe der Verdacht, dass der Kläger vertrauliche Informationen unbefugt mit anderen Mitarbeitern ausgetauscht bzw. weitergegeben habe. So habe er am 02.05.2011 von einem Mitarbeiter der internen Revision der Beklagten (Herrn G.) einen Arbeitsbericht betreffend ein Audit aus dem Jahre 2009 mit der Bitte um Prüfung erhalten. Zwar verneine der Kläger ausdrücklich, Informationen jemals weitergeleitet zu haben, was jedoch nicht glaubhaft sei. Es bestehe vielmehr der Verdacht, dass Herr G. und der Kläger unbefugt vertrauliche Informationen gesammelt hätten, um sie Dritten zur Kenntnis zu geben.
61

In einer E-Mail an Herrn G. habe er diesen auf eine Internetseite mit pornografischem Inhalt verwiesen.
62

Der Kläger habe auch gegen die bei der Beklagten geltenden Untersuchungsrichtlinien verstoßen, nachdem er Mitarbeiter seiner Abteilung über die gegen ihn gerichtete Untersuchung informiert habe und mit Herrn G. über die Untersuchung der Beklagten gegen den Kläger gesprochen habe.
63

Darüber hinaus habe der Kläger versucht, Zeugen für die gegen ihn gerichtete Untersuchung zu beeinflussen. So habe er etwa versucht, seinen Vorgesetzten Sch. zu einer falschen Aussage zu bewegen, nämlich gegenüber der Beklagten anzugeben, dass Herr Sch. die erforderliche Genehmigung für die Speicherung privater Daten auf dem Dienstrechner des Klägers bereits im Vorhinein dem Kläger mündlich erteilt habe, obwohl es eine solche Zustimmung von Herrn Sch. nie gegeben habe.
64

Der Kläger habe einen Tankbetrug begangen, in dem er nicht nur seinen Dienst-Pkw mit Diesel betankt habe, sondern auch andere Kraftfahrzeuge oder Behältnisse. Jedenfalls bestehe ein dringender Verdacht hierfür. Das genaue Volumen seines Dienst-Pkw, das faktisch maximal an einer Tankstelle mit Hilfe einer Zapfpistole getankt werden könne, lasse sich nicht genau angeben, nachdem dies von verschiedenen Faktoren abhänge, wie der Fließgeschwindigkeit des Kraftstoffs, der Temperatur und der Schaumbildung. Das theoretische Bruttovolumen des Tankes des Dienst-Pkw des Klägers, das bei knapp unter 106 l liege, könne in der Praxis allerdings unter keinen Umständen getankt werden. Es befände sich immer Luft zwischen der Decke des Tanks und dem Kraftstoffpegel. Außerdem lasse sich der Tank im Straßenbetrieb nicht leer fahren, was zum einen daran liege, dass der Kraftstoff sich im Tank bewege und ein Leerfahren nur möglich sei, wenn sich der Kraftstoff im Tank nicht bewege. Bereits bei einer Befüllung mit 95 bis 97 l, ausgehend von einem vollständig leeren Kraftstoffsystem, trete ein kritischer Zustand ein, wobei kritisch bedeute, dass der Kraftstofftank irgendwann so voll sei, dass der Flüssigkeitspegel über der Notöffnung liege und dann nichts mehr in den Tank gehe. Entscheidend aber sei, dass bereits eine Kraftstoffmenge in Höhe des Nennvolumens von 93 l in der Praxis im Hinblick auf das praktisch nicht mögliche Leerfahren des Tanks bzw. die faktischen Erschwerungen bei einer Übertankung des Nennvolumens (Zeitdauer, Notwendigkeit eines schluckweisen Einfüllens) nur unter außergewöhnlichen, letztlich nicht realistischen Bedingungen getankt werden könne. Im Schwalltopf der Tankanlage des Pkw, den der Kläger anspreche, bleibe der Kraftstoff nur im Stand stehen, also nur, wenn das Auto nicht bewegt werde, sondern im Leerlauf stehe. Beim Fahren wäre dieser Zustand nur auf einer Straße ohne Kurve und ohne die geringste Steigung bzw. ohne das geringste Gefälle möglich, außerdem dürfe das Fahrzeug nicht wesentlich beschleunigt werden und müsse konstant eine Geschwindigkeit beibehalten. Das sei im realen Straßenverkehr nicht möglich. Aber selbst dann blieben im Schwallkopf keine 0,9 l übrig, sondern maximal 0,3 l, wovon dann aber wieder 0,2 l von der Pumpe verbraucht seien.
65

Die vom Kläger in seinem Privatgutachten aufgeführten Bedingungen seien realitätsfern. Auch die Nachbesserungen des Klägers durch den Privatgutachter bestätigten, dass der Gutachter eine Betankungsmethodik angewandt habe, die mit einem realen Tankverhalten nichts zu tun hätten. Der Kläger trage auch an keiner Stelle vor, dass er sich beim Tanken in der vom Gutachter zugrunde gelegten (befremdlichen) Art und Weise verhalten habe. Das Gutachten entlastet den Kläger nicht, sondern stütze ihre, der Beklagten, Vorwürfe gegen den Kläger. Hinzu komme, dass der Kläger im Zeitraum Februar 2012 bis Januar 2013 seinen Dienstwagen 89 Mal betankt habe, wobei 88 Betankungen entgegen ihren, der Beklagten, Vorgaben nicht an internen Tankstellen der Beklagten, sondern an externen Tankstellen erfolgt seien. Dabei sei auch auffällig, dass in insgesamt acht Fällen der Dienstwagen am selben Tag intern bei der Beklagten zwar gewaschen, aber extern betankt worden sei. Darüber hinaus habe der Kläger auf seinem Dienstrechner im Ordner „DW“ (Dienstwagen) eine Aufstellung seiner Betankungen des Dienst-Pkw im Zeitraum Februar bis Dezember 2012 einschließlich des jeweiligen Kilometerstandes des Pkw, der getankten Menge, der jeweiligen Tankkosten sowie des Verbrauchs auf 100 km vorgenommen. In einer eigenen Übersicht sei dies nochmals monatsweise einschließlich Verbrauchsanalyse zusammengefasst. Es gäbe keinerlei dienstlichen Anlass, eine solche Auswertung zu erstellen. Der Kläger verfüge über eine Tankkarte und müsse für den Kraftstoff nichts zahlen. Die Ermittlungen von Verbrauchswerten durch den Kläger lasse sich nur damit erklären, dass er habe aufpassen wollen, dass sein Tankbetrug nicht durch überhöhte Verbrauchswerte auffallen würde. Auch die sich im Rahmen seiner Verbrauchsanalyse ergebende Bandbreite von Durchschnittsverbräuchen (8,7 bis 17,4 l) für seinen Dienstwagen zeige, dass der Kläger nicht nur seinen Dienst-Pkw mit Diesel betankt habe.
66

Im Anschluss an das arbeitsgerichtliche Urteil vom 31.07.2017 habe sie noch einmal eine erweiterte Auswertung der bereits bestehenden Daten aller Betankungen der Firmenfahrzeuge des Typs xyz mit demselben Baumuster wie die des Dienst-Kfz des Klägers im Zeitraum vom 01.02.2012 bis 31.01.2013 vorgenommen. Alle Fahrzeuge hätten dieselbe Tankanlage gehabt. Die Auswertung zeige, dass der Anteil an Betankungen, die über das Nennvolumen des Kraftstoffstanks des Fahrzeugs xyz (93 l) hinausgingen, beim Kläger sehr viel größer gewesen sei als der auf die Gesamtpopulation bezogenen Werte. Im genannten Zeitraum habe es 790 Fahrzeuge (ohne das Fahrzeug des Klägers) vom Typ xyz, die dasselbe Baumuster wie das Fahrzeug des Klägers gehabt hätten, gegeben. In diesem Zeitraum hätten 19.805 Betankungen aller dieser Fahrzeuge stattgefunden und dabei hätten insgesamt 12 Betankungen zwischen 93 und 95 l, 11 Betankungen zwischen 95 und 98 l, 5 Betankungen zwischen 98 und 100 l und 6 Betankungen mit mehr als 100 l gelegen (alle Werte ohne die Betankungen des Klägers). Insgesamt habe es 34 Betankungen oberhalb des Nennvolumens von 93 l gegeben, was 0,17 % aller Betankungen darstelle. Welche Maßnahmen im Hinblick auf die einzelnen Mitarbeiter im Ergebnis ergriffen worden seien, könne nicht mehr nachvollzogen werden, weil entsprechende Untersuchungsakten mittlerweile anonymisiert und etwaige Maßnahmen aus der Personalakte gelöscht worden seien. Es habe nur noch festgestellt werden können, dass nur die Betankungen über 100 l von einem Mitarbeiter gestammt hätten, der das Unternehmen der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt verlassen habe. Beim Kläger hingegen hätten insgesamt 14 Betankungen oberhalb des Nennvolumens von 93 l gelegen, was einem Anteil von 15,73 % aller Betankungen des Klägers entsprochen habe. Die Analyse zeige, dass es durchaus Betankungen oberhalb des Nennvolumens auch bei anderen Fahrzeugen desselben Baumusters gegeben habe, der prozentuale Anteil von solchen Betankungen aber beim Kläger sehr viel höher gewesen sei als der Wert bezogen auf die Gesamtpopulation der mit dem Fahrzeug des Klägers vergleichbaren Fahrzeuge.
67

Es gäbe auch nicht, wie vom Kläger behauptet, umfangreiche Plausibilitätsprüfungen des Kraftstoffverbrauchs von ihrer, der Beklagtenseite, aus. Ihre Abteilung „Fuhrpark“ prüfe lediglich stichprobenartig Betankungsvorgänge und melde hierbei angefallene Unregelmäßigkeiten an den Benutzer der Tankkarte und an dessen Vorgesetzten. Im Hinblick auf die große Anzahl an Firmenfahrzeugen bleibe es lediglich bei Stichproben. Hierbei würden die Herstellerdaten als Richtschnur für eine Obergrenze hinsichtlich des maximalen Tankvolumens genommen, also bei dem vom Kläger als Dienstwagen benutzten Pkw-Modells 93 Liter. Das vom Kläger vorgelegte Dokument ihr Abteilung Fuhrpark beziehe sich ausschließlich auf unplausible Zubehörkosten, die ebenfalls stichprobenartig getestet würden. Diese Meldung habe mit Betankungen nichts zu tun.
68

Nachdem der Kläger einen Tankbetrug begangen habe, liege auch einen groben Verstoß gegen seine Pflichten aus dem Überlassungsverhältnis betreffend die private Nutzung des Dienst-Pkw vor. Im Hinblick darauf sei der Entzug nach den Nutzungsbedingungen, des Dienst-Pkw zu Recht erfolgt und der Kläger könne keine Entschädigung wegen des Dienstwagenentzugs geltend machen.
69

Der pauschale Verzugsschadensanspruch des § 288 Abs. 5 BGB sei im Arbeitsverhältnis nicht anwendbar. Zumindest falle die Pauschale nur einmal an, wenn der Arbeitgeber über längere Zeit denselben Entgeltbestandteil mit derselben Begründung nicht zahle. Darüber hinaus sei § 288 Abs. 5 BGB auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbar, da die Norm des § 288 Abs. 5 BGB ab Juli 2016 nur dann anwendbar sei, wenn die Gegenleistung nach dem 30.06.2016 erbracht werde. Der Kläger habe jedoch nach dem 30.06.2016 seine Arbeitsleistung für die Beklagte nicht erbracht. Er habe durch das Hinauszögern des Kündigungsschutzverfahrens die Höhe des Anspruchs auf die Verzugspauschale auch zu Lasten der Beklagten beeinflusst.
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Die Beklagte beantragt:
71

1. Das Urteil des Arbeitsgericht Stuttgart vom 31. Juli 2017 (24 Ca 2/17), zugestellt am 2. August 2017, wird teilweise abgeändert.
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2. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
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Der Kläger beantragt insoweit,
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die Berufung zurückzuweisen.
75

Er trägt zur Berufung der Beklagten zweitinstanzlich noch vor,

schon aus dem von der Beklagten selbst erstellten Prozesshandbuch ergäben sich verschiedene Anforderungen an die Datenauswertung, gegen die die Beklagte bei der Sicherstellung und Auswertung des Dienstrechners des Klägers verstoße habe. Insbesondere sei die Untersuchung anhand der Originalfestplatte vorgenommen worden, was der Handlungsanweisung bei Unterzeichnungen widerspreche. Die Untersuchung sei nicht wiederholbar, da die Beklagte ihm, dem Kläger, die Originalfestplatte noch vor der Kündigung mit der Aufforderung zurückgegeben habe, um die Daten auf der Festplatte zu löschen. Nach Abschluss des Löschvorgangs könne die von der Beklagten durchgeführte Auswertung daher nicht mehr wiederholt werden. In dem von ihm, dem Kläger, eingeholten Gutachten des EDV-Sachverständigen Fischer ergäben sich mehrere Defizite der Auswertung durch die Beklagte. Die vom Gutachter aufgezeigten Dokumentationen seien dem Gericht durch die Beklagte vorzulegen. Erst die Bewertung dieser Dokumentationen versetze ihn in die Lage, den Beweiswert der von der Beklagten vorgelegten Auswertungen im Hinblick auf die korrekte forensische Vorgehensweise zu beurteilen. Nachdem die Beklagte dies bisher nicht gemacht habe bleibe es dabei, dass er die Richtigkeit dessen, was die Beklagte an Auswertungen vortrage, bestreite. Das Vorgehen der Beklagten führe zur schuldhaften Beweisvereitelung. Im Hinblick auf die Folgerequests akzeptiere die Beklagte zwar deren Vorhandensein; sie könne hingegen nicht zwischen originären Zugriffen des Klägers und automatisierten Zugriffen unterscheiden. Hinzu komme, dass der Internetexplorer es erlaube, mehrere Fenster gleichzeitig offen zu haben; welches Fenster wann aktiv sei, werde weder aufgezeichnet, noch könne die Beklagte heute belegen, welches Fenster er, der Kläger, wann aktiv genutzt habe. Solange ein Fenster geöffnet sei, würden automatisierte requests erzeugt und zwar auch dann, wenn auf dieser Seite keine Aktivitäten veranlasst würden. Letzterem sei ein besondere Augenmerk zu widmen, da er an seinem Arbeitsplatz mit zwei Bildschirmen ausgestattet gewesen sein, mit der Folge, dass es ihm möglich gewesen sei, auf dem einem Bildschirm geöffnete Internetseiten zu platzieren und sich auf dem zweiten Bildschirm mit der Tagesarbeit für die Beklagte zu befassen. Die Beklagte könne deshalb nicht ausschließen, dass er trotz geöffneter Internetseiten seinen Arbeitspflichten nachgekommen sei.
76

Betreffend seine Tätigkeit für die R. GmbH habe es sich allenfalls um leichte Regelverstöße gehandelt, die nach den Regelverstoßrichtlinien der Beklagten nur bis spätestens sechs Monate nach dem Regelverstoß sanktioniert werden könnten. Soweit die Beklagte sich auf vier E-Mails in der Zeit von Mitte Juni 11 bis Juli 2012 berufe, sei sie nach der Gesamtbetriebsvereinbarung über die Regelverstoßrichtlinie gehindert, sich auf diesen Sachverhalt zu berufen. Im Übrigen ergäbe sich aus diesen E-Mails, dass es sich nicht um gewerbliche, sondern um private Angelegenheiten zwischen ihm und seiner früheren Lebensgefährtin gehandelt habe. Er habe keinen Ordner „Xport“ angelegt. Bei Xport handle es sich um eine elektronische Komponente, die eine Verbindung zwischen einem Computernetzwerk und einer seriellen Schnittstelle herstelle. Diese Komponente habe er für sein privates Elektronikprojekt gekauft und diese habe keinerlei Bezug zur R. GmbH.
77

Der Vortrag der Beklagten, wonach er 540 Zugriffe mit dem Keyword „Solar“ im Zeitraum 30.10.2012 bis 23.04.2013 gemacht haben solle sei neu und nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen. Aus der Behauptung der Beklagten ergäbe sich auch nicht, dass er sich 540 Mal mit der R. S. GbR befasst habe. Der Zugriff auf die Solaranlage habe sich auf die Darstellungen von statistischen Informationen der von der Anlage erzeugten Energie beschränkt. Soweit er Daten der S. GbR auf seinem Rechner gespeichert gehabt habe, stelle dies keinen Verstoß gegen seine Pflichten dar.
78

Der Vortrag der Beklagten betreffend den Börsen- und Aktienhandel sei nicht richtig. Falsch sei schon, dass das Programm Flatex Trader auf dem Dienstrechner installiert gewesen sei. Bei dieser Software handle es sich nicht um ein ausführbares Programm, sondern um eine JAVA-Applikation, die keine Installation erfordere. Die Applikation sei auf seinem Rechner gespeichert gewesen, nicht jedoch eine Software. Tatsächlich sei es so gewesen, dass er sich für Börsen- und Aktienwerte privat interessiert und deshalb auch einen Online-Informationsdienst abonniert habe. Die Beklagte könne nicht darstellen, dass er während der Arbeitszeit Börsenaktivitäten unternommen oder gar einen Aktienhandel betrieben habe. Eine gewerbliche Tätigkeit lasse sich hieraus nicht ableiten.
79

Aus der Tatsache, dass Internetadressen verschiedener Einkaufs- und Verkaufsunternehmen unter Favoriten abgespeichert gewesen sei, ergäbe sich kein Hinweis, dass er aus gewerblichen Interessen oder aus privatem Interesse tatsächlich Einkaufs- und Verkaufsaktivitäten durchgeführt habe. Dass er im Einzelfall einmal die Internetseiten dieser Onlineplattformen aufgerufen habe, möge zutreffend sein. Er habe jedoch keinerlei Einkaufs- und Verkaufsgeschäfte während seiner Arbeitszeit getätigt.
80

In der Gesamtbetriebsvereinbarung über den Umgang mit IT-Endgeräten vom 14.12.2012 sei geregelt, dass eine private Nutzung eines IT-Endgeräts zur Datenverarbeitung zulässig sei, solange dies mit der Arbeitsaufgabe des Arbeitnehmers vereinbar sei, nicht zu übermäßiger Beanspruchung des Endgeräts führe oder missbraucht werde und die jeweils geltenden Regeln für die Nutzung von IT-Endgeräten eingehalten würden. Private Daten dürften nur lokal auf dem IT-Endgerät gespeichert werden. Demzufolge könne die Beklagte keinen Kündigungsgrund aus der Nutzung des Dienstrechners und des Diensttelefons zu privaten Zwecken durch ihn, den Kläger, herleiten.
81

Seinen Dienstwagen habe er nicht zu gewerblichen Zwecken genutzt. Die Behauptung, er habe die Fahrten zwischen E. und U. steuerlich für die R. S. GbR geltend gemacht, sei falsch. Er habe dies zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Finanzamt als Sonderausgaben geltend gemacht.
82

Aus der Tatsache, dass Herr G. ihm eine E-Mail zugeleitet habe, ergäbe sich kein Hinweis darauf, dass er vertrauliche Daten weitergeleitet habe.
83

Er habe Herrn G. keine E-Mail mit pornografischem Inhalt zugeleitet; er habe lediglich auf eine Internetseite verwiesen. Die Internetseite selbst enthalte keinen pornografischen Inhalt. Falsch sei auch die Behauptung, dass er auf Grund der Nutzung der dienstlichen SIM-Karte in seinem privaten Smartphone keine dienstlichen E-Mails habe empfangen können. Richtig sei, dass die Beklagte ihm selbst mitgeteilt habe, dass er den sogenannten Blackberry-Dienst aktivieren könne, dies aber nicht müsse. Er habe auf den Empfang von dienstlichen E-Mails auf seinem privaten Smartphone verzichtet. Warum er verpflichtet gewesen sein solle, auf seinem Smartphone dienstliche E-Mails zu empfangen, habe die Beklagte nicht dargestellt.
84

Der Bereich der Beklagten W./P. prüfe Daten der Betankungen, die von Dienstwagennutzern ausgeführt würden. Auf Grund eines Dokuments des Bereichs W./P., welches ihm am 06.06.2012 zugesandt worden sei, sei ersichtlich, dass der Bereich W./P. seine Betankungsdaten im Jahre 2012 geprüft habe. Dabei sei auch ein Teil der Betankungen geprüft worden, die die Beklagte jetzt zur Rechtfertigung ihrer Kündigung heranziehe. Bis zum Zugang der Nachricht am 06.06.2012 habe er insgesamt 28 Betankungen mit dem betreffenden Fahrzeug ausgeführt, wobei vier der Betankungen höher als 93 l gewesen seien (höchste Füllmenge 95,74 l). Der Bereich W./P. habe danach bereits 4 der 13 vorgeworfenen Betankungen geprüft und als plausibel bewertet, weshalb davon auszugehen sei, dass die von W./P. angewandte zulässige Obergrenze der Betankungsanlage höher als 93 Liter liegen müsse. Im Hinblick auf die Dissertation von Herrn Dr. Re. zum Thema „Technischer und wirtschaftlicher Vergleich von Herstellungsverfahren bei der Entwicklung von Kunststoffholkörpern in Automobilanwendungen“ ergäbe sich, dass die Beklagte über sehr spezifische Kenntnisse über das tatsächliche Tankvolumen und den Betankungsvorgang des hier in Rede stehenden Tankes verfügen müsse. Dennoch ziehe sich die Beklagte auf die pauschale Behauptung zurück, das Fahrzeug könne mit nicht mehr als 93 l betankt werden. Die Beklagte habe hierzu deutlich bessere Kenntnisse, die sie ihm und dem Gericht vorenthalte. Im Übrigen habe die Beklagte im Vorprozess im Schriftsatz vom 05.03.2014 auch eingeräumt, dass es möglich sei, das Fahrzeug mit jedenfalls 103 l zu betanken. Auch der Betankungsversuch der Beklagten am 13.06.2013 habe dazu gedient, das maximale Tankvolumen zu ermitteln. Warum die Beklagte das Ergebnis ihres Tankversuchs bis heute nicht mitgeteilt habe, bleibe unklar. Soweit die Beklagte behaupte, dass es in der Fahrpraxis nicht möglich sei, den Tank bis zum letzten Tropfen leer zu fahren, sei nachweislich falsch. Im Fahrzeug sei ein Satteltank eingebaut. Sowohl der in die Kraftstofffördereinheit integrierte Schwalltopf wie auch die Tankgeometrie führten dazu, dass der Kraftstofftank vollständig leer gefahren werden könne. Das Volumen des Schwalltopfes betrage etwa 0,9 l und bereits diese 0,9 l Kraftstoff könnten zu einer Fahrstrecke von mehreren Kilometern führen. Die von der Beklagten angegebenen Fahrzustände müssten somit über eine Strecke von mehreren Kilometern vorliegen, damit sich überhaupt die Chance des Liegenbleibens ergebe. In der Praxis dürfte dies ein eher unwahrscheinliches Szenario sein. Soweit die Beklagte nunmehr Sachverhalt aus neuen Erkenntnisquellen betreffend sein Tankverhalten vortrage, sei sie daran bereits dadurch gehindert, dass diese Tatschen nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem Integrationsamt gewesen seien. Darüber hinaus habe die Beklagte bei den 19.805 behaupteten Betankungen sechs Betankungen identifiziert, die über 100 l gelegen hätten. Entscheidend dabei sei, dass sechs Betankungen mehr als 0 seien und insoweit ein geeigneter Nachweis dafür, dass es tatsächlich möglich sei, das Fahrzeug mit mehr als 100 l zu betanken. Dass es nur sechs Tankvorgänge mit einem Tankvolumen von über 100 l seien, sei einerseits internen Beschränkungen der maximalen Abgabemenge bei der Beklagten geschuldet (maximale Abgabemenge an der internen Tankstelle in M. nach Kenntnis des Klägers 90 l). Es gäbe sicher wenige Menschen, die bereit seien, das Fahrzeug bis zum letzten Tropfen leer zu fahren und das Risiko zu übernähmen, mit dem Fahrzeug liegen zu bleiben, weil kein Treibstoff mehr vorhanden sei. Selbstverständlich sei die Mehrzahl der Autofahrer bemüht, das Fahrzeug zeitnah zu betanken, wenn die Reserveanzeige leuchte. Selbstverständlich handelten die Mehrzahl der Fahrzeugnutzer umsichtig. Die fehlende Vorsicht oder die erhöhte Risikobereitschaft des Klägers möge die Beklagte kritisieren. Ein Kündigungsgrund leite sich hieraus jedoch nicht ab.
85

Betreffend die Entschädigung wegen Vorenthaltung des Dienstfahrzeuges habe die Beklagte bisher nicht dargelegt, weshalb gerade die von ihr in der Anlage B12 vorgelegte Fassung der Dienstwagenrichtlinie (15.10.2010 mit letzter Änderung am 13.06.2014) auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung finden solle, nachdem er seit 01.04.1996 bei der Beklagten beschäftigt sei. Im Übrigen habe er auch gegen die von der Beklagten vorgelegte Dienstwagenrichtlinie nicht in grober Weise verstoßen, nachdem der Beklagten der Nachweis, er habe einen Tankbetrug begangen, nicht gelungen sei.
86

Die Regelung des § 288 Abs. 5 BGB (Verzugskostenpauschale) finde auch auf arbeitsrechtliche Forderungen Anwendung und könne für jede neu fällig werdende Forderung beansprucht werden.
87

Der Kläger trägt im Rahmen seiner Berufung zweitinstanzlich noch vor,

wenn man davon ausgehe, dass die von der Beklagten als Anlage B12 vorgelegten Konditionen für die Überlassung und Benutzung eines Dienstwagens Gegenstand des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden seien, regelten diese Richtlinien gerade nicht, dass das Fahrzeug während einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums nur auf Kosten des Arbeitnehmers betankt werden dürfe. In Ziff. 2 der Richtlinien sei die Rückgabe des Fahrzeugs geregelt; unter Sonderregelungen fänden sich spezielle Bestimmungen für Mitarbeiter in Mutterschutz, in Teilzeit, Elternzeit und Pflegezeit. Hingegen existierten keine Regelungen zur Nutzung des Fahrzeugs während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit und zwar weder im Entgeltfortzahlungszeitraum, noch nach dessen Ablauf. In den Regelungen Ziff. 6, 10 und 11 sei geregelt, dass die Beklagte sämtliche Kosten für den Betrieb, die Wartungen und Reparatur des Fahrzeugs trage; dort fänden sich keine Einschränkungen, wonach dies nicht für die Nutzung des Fahrzeugs nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums gelte. Da sich aus dieser Richtlinie nicht ergebe, dass das Fahrzeug nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums nicht mehr auf Kosten der Beklagten genutzt werden könne oder für die weitere Dauer der Arbeitsunfähigkeit herauszugeben sei, sei vom Grundsatz, dass die Dienstwagenüberlassung an die Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers gekoppelt sei, abzuweichen. Aus dem Arbeitsvertrag der Parteien (Ziff. 4) ergäbe sich, dass die Erfolgsbeteiligung nur dann einen Abzug erfahre, wenn die Krankheit insgesamt über sechs Monate andauere. Diese Regelung finde sich unter der Überschrift „Vergütung bei Krankheit“. Die Beklagte habe sich dazu entschieden, über den Entgeltfortzahlungszeitraum hinaus variable Vergütung zu zahlen. Damit schulde sie auch Entgelt über den Entgeltfortzahlungszeitraum hinaus. Die Überlassung des Dienstfahrzeugs sei Teil des Entgelts und deshalb jedenfalls für einen Zeitraum von sechs Monaten der Arbeitsunfähigkeit geschuldet. Eine Dienstfahrzeugnutzung einschränkende Regelung hätte im Übrigen der Mitbestimmung des Betriebsrats bedurft.
88

Betreffend die variable Vergütung für die Jahre 2013 bis 2015 habe die Beklagte weder für 2013 noch für 2014 eine Zielerreichung für ihn festgelegt. Die Beklagte habe sein Arbeitsverhältnis am 13.08.2013 fristlos gekündigt, weshalb sie sich ab diesem Tag im Annahmeverzug befunden habe. Die Beklagte schulde deshalb eine Tantieme auf Grundlage einer Bewertung, die sich an den Vorgaben der Gesamtbetriebsvereinbarung orientiere, wobei eine Gesamtbewertung der Beklagten für seine Person bis heute fehle. Da er wegen seiner Erkrankung von der Beklagten bei der Festlegung des Tantiemeanspruchs nicht benachteiligt werden dürfe, obliege es der Beklagten, darzustellen, dass er bis zur fristlosen Kündigung am 13.08.2013 die ihm auferlegten Ziele erheblich unterschritten habe und zwar in so erheblicher Weise, dass lediglich der unterste Tantiemenwert zuzuerkennen sei. Es obliege nicht seiner Darlegungsverpflichtung, eine 100%-ige Zielerreichung darzulegen. Bis zu seiner Erkrankung (ab 10.06.2013) und der dann folgenden fristlosen Kündigung sei er mit keiner an ihn gestellten Aufgabe rückständig geblieben.
89

Für die Kürzung der Erfolgsbeteiligung spräche zwar die Regelung in Ziff. 4 des Arbeitsvertrages der Parteien. Dagegen spreche jedoch die Gesamtbetriebsvereinbarung Vergütungsebene 4, die keine Kürzungsregelung vorsehe. Die Bestimmung im Arbeitsvertrag widerspräche der Gesamtbetriebsvereinbarung und sei daher nicht anzuwenden.
90

Der Kläger beantragt,
91

das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 31.07.2017 – 24 Ca 2/17 – im Tenor Ziff. 4 und 5 abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 28.080,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.360,00 EUR seit 1. April 2014, aus 9.360,00 EUR seit 1. April 2015, aus 9.360,00 EUR seit 1. April 2016 zu zahlen abzüglich am 30. April 2017 bezahlter 19.080,00 EUR

und

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger 377,79 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31. Dezember 2014 zu bezahlen.
92

Die Beklagte beantragt,
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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
94

Sie trägt zweitinstanzlich hierzu noch vor,

die Festlegung der Tantieme bei Krankheit erfolge gem. Ziff. 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages der Parteien stets entsprechend dem Grad der Zielerreichung; sie betrage mindestens 50 % der Zieltantieme. Schon wegen der langen Zeiten, in denen der Kläger in den Jahren 2013 und 2014 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, sei nur der Mindestbetrag von 50 % der Zieltantieme anzusetzen. Im Zeitraum 10.06.2013 bis 08.12.2014 sei der Kläger durchgehend arbeitsunfähig krank gewesen, womit nicht nachvollziehbar sei, weshalb der Kläger meine, ihm sei eine Zielerreichung im Umfang von 100 % ohne Ausspruch der Kündigungen möglich gewesen. Zur tatsächlichen Zielerreichung im Jahre 2013 trage der Kläger gar nichts vor. Der Kläger sei für den Fall, dass er eine höhere als die gezahlte variable Vergütung geltend mache, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass eine höhere als die gezahlte Vergütung geschuldet werde. Dies gelte selbst dann, wenn der Arbeitgeber die im Rahmen eines erfolgsabhängigen Vergütungsmodells ihm obliegenden Pflichten nicht erfüllt habe. Der Verweis des Klägers auf den Annahmeverzug der Beklagten durch die unwirksame Kündigung führe zu keinem anderem Ergebnis. Der Kläger stehe exakt so, wie er bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gestanden hätte. Auch in diesem Fall wäre seine Tantieme auf Grund seiner Arbeitsunfähigkeit nicht höher gewesen. Der Anstellungsvertrag der Parteien enthalte zwar keine Regelung, wonach sein Tantiemeanspruch wegen Krankheit gekürzt werden könne. Hierauf komme es aber nicht an. Sein Anstellungsvertrag sehe vielmehr vor, dass die Tantieme nach der tatsächlichen Zielerreichung festgelegt werde. Eine niedrige Tantieme ergäbe sich nicht auf Grund einer Kürzung, sondern auf Grund des niedrigeren Zielerreichungsgrades. Der Kläger habe im Übrigen auch seine Aufgaben nicht ordnungsgemäß erfüllt. Selbst wenn der Kläger bis zu seiner Erkrankung ab 10.06.2013 mit keiner seiner Aufgaben rückständig geblieben wäre, würde dies, auf das gesamte Jahr gesehen, nicht zu einer höheren Zielerreichung führen.
95

Die Erfolgsbeteiligung könne auf Grund der arbeitsvertraglichen Regelungen der Parteien gekürzt werden. Die vom Kläger angeführte Gesamtbetriebsvereinbarung regle die Frage, inwiefern die Erfolgsbeteiligung sich bei Krankheit vermindere, nicht. Insoweit stellt die arbeitsvertragliche Vereinbarung keine Abweichung von der Gesamtbetriebsvereinbarung dar. Es sei davon auszugehen, dass die Betriebsparteien nichts an der gesetzlichen Regellage hätten ändern wollen. Nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums müsse auch eine Erfolgsbeteiligung nicht mehr gewährt werden. Auch eine Erfolgsbeteiligung sei Arbeitsentgelt iSd. § 611 Abs. 1 BGB, so dass sie ohne Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums nicht mehr gezahlt werden müsse. Wenn der Arbeitgeber nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums keine Vergütung mehr leiste, sei dies betriebsverfassungsrechtlich auch mitbestimmungsfrei, nachdem es sich um die bloße Umsetzung des Grundsatzes ohne Arbeit kein Geld handle.
96

Dem Kläger stünden auch nicht die von ihm verauslagten und gegen die Beklagte geltend gemachten Tankkosten iHv. 377,59 EUR zu. Im Zeitraum des Entstehens dieser Kosten (16.08. bis 29.08.2013) sei der Entgeltfortzahlungszeitraum für den Kläger bereits abgelaufen gewesen. In den vertraglichen Dienstwagenkonditionen ergäben sich keine Abweichungen vom Entgeltfortzahlungsgesetz zu Gunsten des Arbeitnehmers. Im Gegenteil. Die Dienstwagenkonditionen zeigten, dass das Fahrzeug nur in bestimmten Fällen (Mutterschutz, Elternzeit), in denen der Mitarbeiter nicht arbeite, behalten werden dürfe. Für dieses Ergebnis spreche auch der eindeutige Wortlaut der Ziff. 16 der Dienstwagenkonditionen. Die Sonderregelung für einen Teil der Vergütung im Arbeitsvertrag können nicht auf andere Vergütungsbestandteile übertragen werden.
97

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 525, 213 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vor dem Arbeitsgericht am 28.06.2017 und dem Landesarbeitsgericht am 06.06.2018 verwiesen.
98

Die Beklagte teilte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 06.06.2018 auf Frage des Vorsitzenden mit, dass Anlass für die weiteren Nachforschungen und Vorwürfe gegen den Kläger betreffend sein Tankverhalten die auf dem Dienst-Laptop des Klägers gefundenen Tabellen und Auswertungen (vorgelegt als Anlagen B 9 und 10, Bl. 287 bis 291, 293 d. Akten-ArbG) gewesen seien. Auf weitere Frage des Vorsitzenden, ob es dabei bleibe, dass die Beklagte die von ihr im Eigenversuch ermittelte maximale Tankfüllmenge des Dienst-PKW des Klägers in Liter (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 auf Seite 42 und Anlage B 17 zu diesem Schriftsatz auf Seiten 3 und 4, Bl. 150 und 343, 344 der Akten-ArbG) nicht mitteilen wolle, teilten die Vertreter der Beklagten mit, dass es über das schriftsätzliche hinaus keine weiteren Äußerungen der Beklagten hierzu gäbe.
99

Der Kläger persönlich teilte auf Frage des Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung am 06.06.2018, warum er die Aufstellung von Fahrten mit dem Pkw zwischen L.-E. und U. (Anlage B 13, Bl. 306 d. Akten-ArbG) vorgenommen habe, mit, dass dies nur Modellrechnungen gewesen seien und er diese Fahrten nie unternommen und beim Finanzamt als Betriebsausgaben niemals geltend gemacht habe.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, soweit der Kläger das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses der Parteien geltend macht; im Übrigen ist sie unbegründet.
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Die zulässige Berufung des Klägers ist insgesamt unbegründet.
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A. Zulässigkeit der Berufung der Beklagten
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1. Die Berufung der Beklagten ist gem. den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b und c ArbGG statthaft. Sie ist auch gem. den §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 1 und 3 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und nach noch innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist bei Gericht eingegangenem anwaltlichen, formgerechten Fristverlängerungsantrag innerhalb der daraufhin gem. gerichtlicher Verfügung verlängerten Frist mit Schriftsatz eines Rechtsanwalts begründet worden. Die Berufung der Beklagten setzt sich insbesondere mit allen Argumenten auseinander, mit denen das Arbeitsgericht ihren Klagabweisungsanträgen nicht insgesamt nachgekommen ist. Zwar führt die Beklagte in ihrem Berufungsbegründungsschriftsatz zunächst in der Tat unter A. I. lediglich Sachverhalt aus und wiederholt ihr tatsächliches erstinstanzlichen Vorbringen und teilweise das Vorbringen des Klägers in erster Instanz. Sie stellt auch klar, was sie zum tatsächlichen Vorbringen des Klägers ihrerseits vorträgt, ob und wie sie dies bestreitet. Hingegen setzt sie sich – entgegen der Ansicht des Klägers – unter C. I bis IV und IX ihrer Berufungsschrift (Seite 24 bis 55 des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 02.11.2017, Bl. 193 bis 224 d. Akten) mit jedem einzelnen Argument, mit dem das Arbeitsgericht ihren Klagabweisungsanträgen nicht gefolgt ist, konkret auseinander und zwar sowohl den Feststellungsantrag, als auch die Zahlungsanträge des Klägers, soweit sie das Arbeitsgericht nicht abgewiesen hat, betreffen.
104

2. Anderweitige Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
105

B. Begründetheit der Berufung der Beklagten
106

I. Zulässigkeit der Anträge des Klägers
107

1. Der Streitgegenstand der Feststellungsklage (Kündigungsschutzklage) ist im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Der Kläger greift mit seiner Kündigungsschutzklage eine konkrete Kündigungserklärung der Beklagten an und formuliert seinen Klagantrag wie gem. § 4 Satz 1 KSchG für eine ordentliche Kündigung vorgesehen.
108

2. Auch die Streitgegenstände der vom Kläger geltend gemachten Ausgleichsbeträge für die Entziehung seines Dienstwagens und für die Verzugspauschalen sind im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO jeweils hinreichend bestimmt. Es ist jeweils hinreichend deutlich erkennbar, für welche konkreten Zeiträume der Kläger aufgrund welcher konkreten Lebenssachverhalte welche Forderungen in welcher Höhe geltend macht und aus welchen Forderungen er ab welchem Zeitpunkt in welcher Höhe Zinsen fordert.
109

3. Im Übrigen bestehen keine Bedenken an der Zulässigkeit der zur Entscheidung gestellten Klaganträge, soweit sie in der Berufung zur Entscheidung noch angefallen und dem Kläger vom Arbeitsgericht zugesprochen worden sind.
110

II. Begründetheit der Kündigungsschutzklage des Klägers
111

Die Kündigungsschutzklage des Klägers ist unbegründet; die Berufung der Beklagten ist im Hinblick darauf begründet.
112

1. Der Kläger hat innerhalb der von ihm gem. § 4 Satz 1 KSchG für eine ordentliche Kündigung zu beachtende Frist von drei Wochen Klage gegen die Kündigung der Beklagten erhoben, nachdem er das Kündigungsschreiben der Beklagten am 16.12.2016 erhalten hat, seine schriftliche Klage gegen diese Kündigung am 30.12.2016 beim Arbeitsgericht Stuttgart einging (vergl. gerichtlicher Eingangsstempel Bl. 1 der Akten-ArbG) und diese Klage der Beklagten auch demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt werden konnte. Das Kündigungsschutzgesetz ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar (§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG).
113

2. Grundsätze
114

a) Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe bedingt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die fristgemäße Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Im Vergleich mit einer fristgemäßen Kündigung kommt als milderes Mittel insbesondere eine Versetzung und Abmahnung in Betracht. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 284/10 in NZA-RR 2012, 12 Rn 34 und 35 mwN).
115

Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund liegt auch vor, wenn das Arbeitsverhältnis durch das beanstandete Verhalten konkret berührt wird (BAG 16. September 2004 – 2 AZR 406/03 – AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Der Arbeitnehmer hat gem. § 241 Abs. 2 BGB auf die Rechte, Rechtsgüter und auch auf die Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (BAG 28. Oktober 2010 – 2 AZR 293/09 – AP Nr. 62 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Insoweit ist er auch gehalten, außerhalb des Vertragsverhältnisses alles zu unterlassen, was geeignet ist, den Vertragszweck zu gefährden, insbesondere das gegenseitige, vertragsnotwendige Vertrauen zu erschüttern (BAG 28. Oktober 2010 aaO). Verletzt der Arbeitnehmer diese Nebenpflichten und beeinträchtigt dadurch Bestandsschutz- und Integritätsinteressen des Arbeitgebers, erweist er sich als unzuverlässig und enttäuscht damit berechtigtes Vertrauen des Arbeitgebers in die Loyalität des Arbeitnehmers. Die durch den Arbeitsvertrag begründete Nebenpflicht zur Loyalität beinhaltet zugleich das Verbot, den Arbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen (BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/03 – AP Nr. 179 zu § 626 BGB).
116

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. hierzu und im weiteren BAG 26. September 2013 – 8 AZR 1026/12 – NZA 2014, 301 Rn. 24 und 25) kann auch der Verdacht, der Arbeitnehmer könnte eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden. Entscheidend sind dabei der Verdacht eines Verstoßes gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensverlust. Es muss insoweit gerade der Verdacht sein, der das der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers und die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Letztendlich geht es darum, dass erhebliche Verdachtsmomente das für eine weitere Zusammenwirken erforderliche Vertrauen zerstören. Die Kündigung wegen des Verdachts stellt neben der Kündigung wegen der Tat einen eigenständigen Tatbestand dar. Dabei muss der Verdacht objektiv durch Tatsachen (sogenannten Belastungstatsachen) begründet sein, die ihrerseits so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d. h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die schwerwiegende Pflichtverletzung begangen hat. Hierfür ist eine wertende Beurteilung und kein bestimmter Grad der Wahrscheinlichkeit notwendig. Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen, deren der Arbeitnehmer verdächtig wird, müssen so schwerwiegend sein, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Als derartige schwere Verfehlungen gelten etwa Veruntreuungen, Verrat von Geschäftsgeheimnissen, Diebstahl, Betrug bei der Spesenabrechnung, Erschleichen der Lohnfortzahlung, eine illegale verfassungsfeindliche Tätigkeit oder die sexuelle Belästigung von Mitarbeitern (BAG 26. September 2013 – 8 AZR 1026/12 – NZA 2014, 301 Rn. 24, 25 mwN).
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Die Umstände, die den Tatverdacht begründen sollen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus (BAG 18.06.2015 2 AZR 256/14 – juris).
118

Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten (vgl. BAG, Urteil vom 27.11.2008 – 2 AZR 98/07 – abrufbar bei juris). Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein. Dies gilt zum anderen auch für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, – wäre es erwiesen – sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde. Nur unter dieser Voraussetzung ist die Kündigung schon durch den bloßen Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens iSv. § 1 Abs. 2 KSchG „bedingt“ (BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 – in NZA 2014, 243 – 250). Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtig, das selbst als erwiesenes nur eine ordentliche Kündigung zu stützen vermöchte, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz des entsprechenden Verdachts zuzumuten (BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 – aaO.
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c) Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben. Wegen der nach Art. 1 Abs. 3 GG gegebenen Bindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte und der Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung hat das Gericht zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist. Das Grundrecht schützt neben der Privat- und Intimsphäre in seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden. Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nicht öffentliche Stellen im Sinne des § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind (BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16 in NZA 2017, 1179 Rn 21, 22 mwN). Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses unter anderem dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt, zur Beendigung im Sinne der Kündigungsvorbereitung die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Der Wortlaut des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG enthält keine Einschränkung, es müsse der Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis verübten Straftat bestehen. Sofern nach § 32 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BDSG zulässig erhobene Daten den Verdacht einer Pflichtverletzung begründen, dürfen sie für die Zwecke und unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG auch verarbeitet oder genutzt werden (BAG vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16 aaO Rn 26 mwN). Eine Sperrwirkung des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegenüber der Erlaubnisnorm in Satz 1 der Bestimmung in Fällen, in denen der Arbeitgeber „nur“ einen – auf Tatsachen gestützten und ausreichend konkreten – Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers hat, nicht aber den einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat, lässt sich weder aus dem Wortlaut von § 32 Abs. 1 BDSG, noch seiner Systematik oder seinem Sinn und Zweck bzw. der Gesetzeshistorie ableiten. § 32 BDSG soll nach dem Willen des Gesetzgebers die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen. Nach den demgemäß in § 32 BDSG zusammengefassten Rechtsprechungsgrundsätzen sind aber – sofern weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Überwachung damit das einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist – Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers durch etwa verdeckte (Video-)Überwachung nicht nur dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung besteht, sondern ebenso bei einem entsprechenden Verdacht einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers. Der mit einer Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers muss auch im Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten (zum Vorigen: BAG vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16 aaO Rn 28, 29, 32).
120

Die Verwertung eines „Zufallsfundes“ aus einer gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gerechtfertigten verdeckten Videoüberwachung kann nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig sein (BAG 22. September 2016 – 2 AZR 848/15 – juris – [Leitsatz und Entscheidungsgründe Rn. 30]). Der Schutzzweck des BDSG gebietet es nicht, dem Arbeitgeber aus generalpräventiven Gründen eine prozessuale Verwertung datenschutzrechtswidrig erlangter Informationen zu verwehren. Ein Verbot kommt nur in Betracht, wenn mit der Verwertung ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der anderen Prozesspartei einhergeht. Ein solcher Eingriff scheidet aber aus, wenn die Unzulässigkeit der Videoüberwachung allein aus der (Dritt-)Betroffenheit anderer Beschäftigter resultiert (BAG 20.10.2016 – juris – [Orientierungssatz Nr. 5 und Entscheidungsgründe Rn. 33]).
121

3. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Rechtsstreit ergibt sich aus Sicht der erkennenden Kammer, dass die streitgegenständliche Kündigung gegenüber dem Kläger wegen des dringenden Verdachts gegen diesen, zu Lasten und auf Kosten der Beklagten ohne vertragliche Grundlage ungerechtfertigt Dieselkraftstoff in mindestens vier Fällen getankt zu haben, sozial gerechtfertigt ist.
122

a) Der Kläger will (ausschließlich) seinen Dienst-Pkw am
123

– 05.11.2012 (Montag) mit 99,70 Liter

– 25.11.2012 (Sonntag) mit 101,38 Liter

– 28.12.2012 (Freitag) mit 101,17 Liter

– 19.01.2013 (Samstag) mit 99,61 Liter
124

Dieselkraftstoff betankt haben. Aufgrund der vorliegend konkreten objektiven Umstände geht die erkennende Kammer hingegen davon aus, dass diese vom Kläger vorgenommenen Betankungen nicht ausschließlich für seinen Dienst-Pkw erfolgten, sondern teilweise auch für andere mit Dieselkraftstoff betriebene Kfz und/oder Geräte.
125

aa) Der Kraftstofftank seines zu diesen Zeitpunkten bewegten Dienst-Pkw hat nach Angaben der Beklagten, die den Pkw hergestellt hat, ein in ihren Herstellerangaben dokumentiertes Tankvolumen von ca. 93 Litern. Der Tank hat ein Gesamtbruttovolumen von knapp 106 Litern. Unstreitig ist der Tank so konzipiert, dass er über ein sog. Ausdehnungsvolumen verfügt und über ein Überlaufventil, durch das Kraftstoff aus dem Tank ins Freie geleitet wird, wenn eine Übertankung stattfindet. Unstreitig zwischen den Parteien ist weiter, dass es sich bei dem Tank um einen Satteltank handelt, der einen Schwelltopf hat und der sich im hinteren Drittel des Pkw befindet, der Motor mit Kraftstoff über die Kraftstoffpumpe, die sich im Tank des Pkw befindet, versorgt wird und darüber hinaus, dass der Tank mit der Kraftstoffpumpe zur Einspritzvorrichtung mit einer Kraftstoffleitung verbunden ist. Unstreitig zwischen den Parteien ist weiter, dass ein vom Kläger beauftragter, öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Kraftfahrzeugschäden und die Bewertung von Kraftfahrzeugen (Dipl. Ing. B.) ein Gutachten und ein Ergänzungsgutachten gefertigt hat, aus denen sich ergibt, dass am 29.08.2013 der (damalige) Dienst-Pkw des Klägers, der baugleich mit dem vom Kläger im November und Dezember 2012/Januar 2013 betankten Dienst-Pkw war, mit insgesamt 102,42 Litern Dieselkraftstoff von Herrn B. betankt wurde. Zuvor war der Tank und das Kraftstoffsystem des Dienst-Pkw des Klägers vollständig entleert worden (vgl. Ziff. 4 des Gutachtens vom 29.08.2013 auf Seite 2, Bl. 529 d. Akten-ArbG). Die Beklagte selbst geht zuletzt hingegen davon aus, dass bereits bei einer Befüllung des Tankes mit 95 bis 97 Litern, ausgehend von einem vollständig entleerten Kraftstoffsystem, ein kritischer Zustand eintrete, was aus ihrer Sicht bedeutet, dass der Kraftstofftank so voll ist, dass der Flüssigkeitspegel über der Notentlüftung des Tankes liegt und er deshalb nicht voller werden kann. Die Beklagte selbst hat einen eigenen Betankungstest zur Ermittlung der maximalen Tankmenge in ihrer Entwicklungsabteilung durchgeführt (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 auf den Seiten 41 und 42, Bl. 149, 150 d. Akten-ArbG) und dazu dem Betriebsrat in ihrer Anhörung zur beabsichtigten Kündigung gegenüber dem Kläger (datiert) vom 19.09.2016 mitgeteilt, dass Herr N. aus der Entwicklungsabteilung das maximale Tankvolumen überprüft habe und dabei zunächst maximal 93 Liter bis zum ersten Abschalten der Zapfsäule habe tanken können. Durch weiteres 15maliges Betätigen der Zapfpistole habe eine größere Menge in das System eingefüllt werden können (vgl. Ziff. 3 der Betriebsratsanhörung [datiert vom 19.09.2016] – Anlage B 17, Bl. 343, 344 d. Akten-ArbG). Die Beklagte hat das konkrete Ergebnis dieses Betankungstests zu keinem Zeitpunkt dem Betriebsrat, dem Kläger und dem Gericht mitgeteilt.
126

Im Hinblick auf diese genannten Umstände geht die erkennende Kammer zunächst davon aus, dass eine Befüllung des Tankes über den vom Hersteller angegebenen Nennbetrag von 93 Litern hinaus bis zu der vom Kläger ermittelten Menge von 102,42 Litern erfolgen kann und somit auch eine Betankung über die von der Beklagten als Maximalbefüllungsmenge angegebenen 97 Liter hinaus möglich ist.
127

bb) Es besteht jedoch aus Sicht der erkennenden Kammer der dringende Verdacht, dass der Kläger an den genannten Tagen die tatsächlich jeweils aus einer Zapfsäule in einem Vorgang getankte Dieselkraftstoffmenge nicht ausschließlich in seinen Dienst-Pkw gefüllt hat.
128

aaa) Dieser Verdacht ergibt sich zunächst daraus, dass die vom Kläger ermittelte maximale Betankungsmenge von 102,42 Litern Dieselkraftstoff nur bei vollständig entleertem Tank und vollständig entleerter Kraftstoffanlage möglich ist. Genau dies bringt auch das vom Kläger zu seinem Sachvortrag erhobene Gutachten des Herrn B. zum Ausdruck. Dieser hat unter Zuhilfenahme einer separaten Ansteuerung der Kraftstoffpumpe den Tank des Pkw und den zwischen dem Tank und dem Motor befindlichen Dieselkraftstoff vollständig abgepumpt und erst danach den Pkw (zunächst mit vier Litern aus einem Kanister) wieder befüllt. Sonach liegen die vom Kläger an den genannten Tagen im November, Dezember 2012 und Januar 2013 getankten Mengen am
129

– 05.11.2012 um 2,72 Liter

– 25.11.2012 um 1,04 Liter

– 28.12.2012 um 1,25 Liter und am

– 19.01.2013 um 2,81 Liter
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unter der vom Kläger ermittelten Maximalfüllmenge des Kraftstoffsystems des Pkw. Die vom Kläger ermittelten Durchschnittsverbräuche seines Dienst-Pkw zum Zeitpunkt der Betankungen – immer bezogen auf die letzte Betankung und die zwischen den Betankungen zurückgelegte Kilometerzahl – betrugen am 05.11.2012 12,8 Liter, am 25.11.2012 12,2 Liter, am 28.12.2012 15,9 Liter und am 19.01.2013 ebenfalls 15,9 Liter (vgl. Ausdrucke der auf dem Laptop des Klägers unter dem Ordner „DW“ aufgefundene Auflistungen – Anlage B 9, Bl. 290, 291 d. Akten-ArbG). Dies bedeutet, dass er rechnerisch am
131

– 05.11.2012 noch 21,25 Kilometer

– 25.11.2012 noch 8,5 Kilometer

– 28.12.2012 noch 7,86 Kilometer und am

– 19.01.2013 noch 17,67 Kilometer
132

hätte fahren können, bevor sein Pkw (theoretisch) nicht mehr mit Kraftstoff hätte versorgt werden können. Ungeachtet der Frage, ob ein völliges Leerfahren des Tanksystems des Pkw nur unter atypischen Versuchsbedingungen (so die Beklagte) oder auch im Echtbetrieb (so der Kläger) möglich ist, würde ein derartiges Tankverhalten in hohem Maße gegen die einem Pkw-Nutzer obliegende Sicherheits- und Sorgfaltspflicht gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern und gegenüber sich selbst sprechen. Es ist nämlich bei solchen knappen Restlaufmengen nicht in jedem Fall örtlich und zeitlich gewährleistet, dass sich eine Möglichkeit auftut, jederzeit eine Betankung vornehmen zu können, bevor der Kraftstoffvorrat (Reserve) endgültig verbraucht ist. Ein sicheres Berechnungsmittel, wie lange der Kraftstoff noch ausreicht, hat kein Pkw-Lenker. Selbst die im Fahrzeug befindliche Restkilometeranzeige zeigt im vom Kläger benutzten Pkw-Typ bereits bei etwa der Hälfte des Reservevolumens des Kraftstofftanks (insgesamt ca. 12 Liter), also bei etwa 6 Litern Kraftstoff – wobei insoweit Schwankungen durchaus bestehen können – keine Restkilometer Fahrtstrecke mehr an. Letzteres ist zwischen den Parteien unstreitig.
133

bbb) Des Weiteren erschöpft sich der Vortrag des Klägers zu den Betankungen darin, dass er auf die vom Gutachter verwendete Betankungsweise Bezug nimmt (gedrosselte Fließgeschwindigkeit des Kraftstoffs an der Tanksäule – nach Abschalten der Zapfpistole nochmaliges Einfüllen unter weiterem Herausziehen der Zapfpistole aus der Tanköffnung, wobei offen ist, ob dies bis zum nochmaligen Nachtanken nach Begleichung der erstmaligen Tankrechnung einmalig oder mehrmals erfolgt ist – nochmaliges Nachtanken nach erstem Bezahlvorgang) und sein konkretes tatsächliches Tank- und Fahrverhalten gerade nicht schildert. Soweit das Arbeitsgericht in seinem Urteil ausführt, es liege nicht außerhalb der Lebenserfahrung, dass mit dem Risiko des Liegenbleibens gespielt und auch noch im Reservebereich weitergefahren werde, gerade im Wissen, dass selbst wenn keine Restkilometer mehr angezeigt würden, noch eine gewisse Reserve vorhanden sei, liegt dem, bezogen auf die Person des Klägers, jedenfalls kein konkreter Sachverhalt – neben der behauptetermaßen in den Dienst-Pkw eingefüllten Tankmenge – zugrunde, der eine solche Handhabung durch den Kläger als nicht unrealistisch erscheinen lassen könnte. Aus Sicht der erkennenden Kammer ist von einer solchen Risikofreudigkeit des Klägers nicht auszugehen. Die Beklagte hat – sowohl erst- wie zweitinstanzlich – mehrmals ausgeführt, dass der Kläger selbst nicht vortrage, seinen Kraftstofftank punktgenau leergefahren zu haben und den Tank seines Pkw so befüllt zu haben, wie vom Gutachter durchgeführt (Schriftsatz der Beklagten vom 21.06.2017 auf den Seiten 28, 29, Bl. 701, 702 der Akten-ArbG, Schriftsatz der Beklagten vom 02.11.2017 auf Seite 46, Bl. 215 d. Akten und Schriftsatz vom 14. März 2018 auf Seite 14, Blatt 656 d. Akten). Wenn der Kläger hierauf erwidert, es gäbe sicher wenige Menschen, die bereit seien, das Fahrzeug bis zum letzten Tropfen leerzufahren und das Risiko zu übernehmen, mit dem Fahrzeug liegenzubleiben und selbstverständlich sei die Mehrzahl der Autofahrer bemüht, das Fahrzeug zeitnah zu betanken, wenn die Reserveanzeige leuchte und selbstverständlich die Mehrzahl der Fahrzeugnutzer umsichtig handle, möge die Beklagte die fehlende Vorsicht oder die erhöhte Risikobereitschaft des Klägers kritisieren, daraus ließe sich jedoch kein Kündigungsgrund herleiten (vgl. Seiten 4 und 5 des Schriftsatzes des Klägers vom 12.03.2018, Bl. 581, 582 d. Akten), bringt er damit sein Tankverhalten und Fahrverhalten nicht konkret zum Ausdruck. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt gerügt/bemängelt, wie er seinen Pkw betankt oder bewegt hat, sondern die Beklagte geht durchgehend davon aus, dass er nicht ausschließlich seinen Dienst-Pkw betankt hat. Der Kläger bleibt mit diesen Ausführungen lediglich bei dem, was er bereits in seiner Stellungnahme vom 19.09.2013 gegenüber dem Integrationsamt auf die Anhörung der Beklagten vom 13.08.2013 (Anlage B 14 Seiten 4 und 5, Bl. 311, 312 d. Akten-ArbG) zum Ausdruck gebracht hat, nämlich dass eine Betankung von weit über 93 Litern möglich sei (vgl. Anlage B 24 Seiten 15 bis 17, Bl. 726 bis 728 d. Akten-ArbG).
134

Insoweit unterscheidet sich die Situation von dem (hilfsweisen) Vortrag des Klägers zu der ihm zur Last gelegten übermäßigen Internetnutzung während der Arbeitszeit, bei dem er u. a. auf von der Beklagten mitverursachte gesundheitliche Probleme seiner Person rekurriert und jedenfalls teilweise konkrete Ausführungen hierzu macht. Bei dem Vorwurf der Beklagten betreffend die von ihm angeblich allein für seinen Privat-Pkw vorgenommene Tankmenge hingegen stützt er sich allein auf das aus seiner Sicht mögliche Tankvolumen seines Dienst-Pkw gem. dem von ihm vorgelegten Gutachten. Durch seinen Hinweis auf das Fahrverhalten und die Risikobereitschaft der meisten Menschen bzw. das riskante Fahrverhalten weniger Menschen überlässt er es hingegen dem Leser/Betrachter, wie dieser das Fahrverhalten des Klägers bewertet/einschätzt, ohne dass er – der Kläger – sich festlegen wollte, wie sein eigenes Fahrverhalten und seine Risikobereitschaft allgemein oder jedenfalls zum Zeitpunkt der genannten Betankungen tatsächlich ausgestaltet ist bzw. war und/oder wie er dies selbst bewertet.
135

Der Umstand, wie der Kläger sich im Laufe des Prozesses betreffend sein Fahr- und Tankverhalten eingelassen hat, kann für die Beurteilung der Frage, ob ein dringender Tatverdacht vorliegt oder nicht herangezogen werden. Der Verdacht gegen den Arbeitsnehmer kann im Laufe des Kündigungsschutzprozesses durch be- und entlastende Umstände ausgeräumt oder verstärkt werden; lediglich die (Indiz-) Tatsachen müssen zum Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen haben (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 in NZA -RR 2011,15 Rn. 28 mwN).
136

ccc) Des Weiteren ist aus Sicht des Gerichts auch völlig unrealistisch, dass es innerhalb von knapp zwei Monaten viermal notwendig geworden sein soll oder Besonderheiten/Notwendigkeiten vorgelegen haben, die eine Ausnahmesituation darstellen könnten, die im Pkw befindliche tatsächliche Kraftstoffmenge beinahe vollständig auszunutzen und das Risikos des Stehenbleibens einzugehen, nachvollziehbar und plausibel hätten machen können, zumal die Betankungen am 28.12.2012 und am 19.01.2013 jeweils auf einer Autobahn (A 61 und A 48) erfolgt sind. Es ist weder offensichtlich, noch vom Kläger ansatzweise vorgetragen, dass besondere Gegebenheiten vorlagen, die eine erhöhte Risikobereitschaft oder -notwendigkeit plausibel gemacht hätten.
137

ddd) Hinzu kommt, dass die o. g. Betankungen des Klägers überwiegend an Wochenenden (Samstag/Sonntag) und an einem Tag während seines Urlaubs erfolgt sind. Auch dies lässt darauf schließen, dass insbesondere an Tagen, an denen der Kläger seinen Dienst-Pkw ausschließlich privat benutzt hat, ein erhöhter Betankungsbedarf im Rahmen eines einheitlichen Tankvorgangs bestand, während ein solcher an Arbeitstagen, bei denen er den Pkw nicht ausschließlich privat nutzte, nicht im gleichen Maße anfiel.
138

eee) Darüber hinaus spricht für einen dringenden Verdacht, dass der Kläger in seinem Ordner „DW“ ausführliche Analysen über den Kraftstoffverbrauch seines Dienst-Pkw gefertigt hat. Mag es noch verständlich sein, dass er diese Aufstellungen geführt hat, um den Wert des Dienstwagens als Gehaltsbestandteil zu ermitteln, indem er die Menge an getanktem Kraftstoff und dessen Kosten eruiert hat, um, wie er behauptet, zu erfahren, wieviel der Betrieb des Dienstwagens koste, um damit sein theoretisches Monats- oder Jahresgehalt errechnen zu können. Soweit er die darüber hinaus festgehaltenen Analysen über Kilometerleistung (km pro Monat), Durchschnittsverbrauch (Liter pro Monat) und Tankvolumen (Liter pro Monat) erfasst hat, ist dies hingegen nicht mehr plausibel, nachdem diese Angaben zur Ermittlung der tatsächlich ersparten Kosten für das Betreiben eines eigenen Pkw bzw. der Höhe seines „theoretischen Monats-/Jahresgehalt“ nicht notwendig sind. Soweit er hierzu – soweit ersichtlich – allein in seiner Stellungnahme gegenüber dem Integrationsamt (datiert) vom 19.09.2013 auf Seite 14 (Anlage B 24, Bl. 725 d. Akten-ArbG) ausführt, dass die Analysen der Tankvolumina oder Kilometerleistung sowie der Durchschnittsverbrauch nur Abfallprodukte gewesen seien, weil er die Basisdaten zur Berechnung sowieso in der Aufstellung erfasst habe, handelt es sich aus Sicht der erkennenden Kammer um eine bloße Schutzbehauptung. Der Kläger führt gerade aus, er habe erfahren wollen, wie hoch sein theoretisches Monats- oder Jahresgehalt sei, da es ihm wichtig gewesen sei zu wissen, wieviel der Betrieb seines Dienstwagens kostet. Dafür sind die von ihm geführten Abfallprodukte aber gerade nicht notwendig. Eine Motivation, weitere Daten in eine Tabelle aufzunehmen, hat er nicht mitgeteilt. Das Abtun dieser Erfassungen als „Abfallprodukte“ ist aus Sicht der Kammer eindeutig fadenscheinig.
139

fff) Daraus ergibt sich insgesamt, dass die Kammer davon überzeugt ist, dass der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit bei den genannten Tankvorgängen nicht nur den Tank seines Dienst-Pkw, sondern entweder andere Kfz mit Dieselkraftstoff befüllt hat, was bereits dadurch, dass seine damalige Lebensgefährtin einen Diesel-Pkw besaß (vgl. vom Kläger nicht bestrittener Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 21.06.2017 unter Ziffer 5 auf Seite 31, Bl. 704 der Akten-ArbG), nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint oder aber andere Behältnisse mit Dieselkraftstoff befüllt hat, die er seinem Dienst-Pkw zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr zugeführt hat. Das Fehlen von Anhaltspunkten dafür, wie der Kläger dies (mit hoher Wahrscheinlichkeit) bewerkstelligt haben soll, lässt die Dringlichkeit des Tatverdachts nicht entfallen, nachdem jedenfalls zwei Möglichkeiten, nämlich die der Begleitung eines Zweit-Pkw durch einen anderen Fahrer/andere Fahrerin oder die Befüllung etwa von Kanistern zwanglos denkbar sind, also Möglichkeiten offensichtlich vorhanden sind, die auch ohne viel Phantasie und/oder komplizierte Pläne ohne Weiteres vorstellbar sind.
140

cc) Soweit der Kläger auf die Ausführungen des von ihm beauftragten Gutachters in dessen Ergänzungsgutachten vom 12.03.2015 verweist, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Richtig ist zwar, dass der vom Gutachter betankte Pkw nicht der war, für den der Kläger im November, Dezember 2012 und Januar 2013 die oben genannten Betankungen vorgenommen haben will. Aber auch der Gutachter – und im Übrigen auch der Kläger selbst – gehen davon aus, dass der untersuchte Pkw mit dem vom Kläger gut zwei Jahre zuvor benutzten Dienst-Pkw baugleich war. Insbesondere ergeben sich aus dem Ergänzungsgutachten vom 12.03.2015 die Fahrzeugidentifikationsnummern der beiden Fahrzeuge und dass die Kraftstoffbehälter dieser Fahrzeuge mit größerer Kapazität (mit dem Code 915), also die mit einem Nennvolumen von 93 l, die identische Teilenummer im Ersatzteilsystem der Beklagte inne haben. Die Beklagte selbst geht ebenfalls von der Baugleichheit der Fahrzeuge aus. Soweit der Gutachter auf mögliche Fertigungstoleranzen trotz identischer Teilenummern für den Kraftstoffbehälter verweist und mitteilt, dass es auch sein könne, dass das Kraftstoffsystem des Fahrzeugs des Klägers (Tank, Pumpe, Schläuche) eine größere Füllmenge zuließen als das Kraftstoffsystem im untersuchten Fahrzeug, sind dies Anmerkungen, die durch keinerlei objektivierbare oder konkret behauptete Anhaltspunkte untermauert wären. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass im Rahmen einer Produktfortentwicklung bzw. -weiterentwicklung, eines Facelifts oder einer Beschädigung/Verformung des Tankes oder der Verbauung einer nicht seriellen Komponente im Kraftstoffsystem des vom Kläger 2012/2013 gefahrenen Dienst-Pkw im Vergleich zum probebetankten Dienst-Pkw des Klägers im August 2013 Veränderungen der Tanks eingetreten sind bestehen nicht, nicht einmal ansatzweise. Insoweit handelt es sich aus Sicht der erkennenden Kammer um zu vernachlässigende theoretische Möglichkeiten. Dasselbe gilt für die im Schreiben von Herrn Dipl. Ing. M. G. vom 10.11.2016 (Anlage BK 9, Bl. 469 d. Akten) mitgeteilten Ausführungen, in denen weitere denkbare individuelle Ausprägungen der Tankgröße oder des Überlaufs, von Lecks bzw. Fehlern in der Motorsteuerung eines Fahrzeugs im Vergleich zu einem anderen Fahrzeug thematisiert werden. Dasselbe gilt auch für die Bemerkung, dass nicht nachvollzogen werden könne, ob die Abgabemenge der Zapfsäule zu den Tankzeitpunkten sich tatsächlich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben bewegt habe.
141

dd) An der Dringlichkeit des Verdachts ändert es auch nichts, wenn der Kläger mitteilt, dass ein anderer Nutzer eines mit dem Dienst-Pkw des Klägers baugleichen Pkw (Herr A. S. alias „BiXenon“ – vgl. Anlage K 15, Bl. 557 bis 563 d. Akten-ArbG) ähnlich große Mengen wie der Kläger, sogar noch höhere (bis zu 103,2 Litern) in das mit dem Dienst-Pkw des Klägers baugleiche Fahrzeug eingefüllt hätte. Diese Mitteilung, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die Angaben von Herrn S. insoweit tatsächlich der Wahrheit entsprechen, lassen den dringenden Verdacht nicht zu einem nur überwiegenden oder noch geringeren Verdachtsgrad schwinden. Dies schon deshalb, weil – entgegen den Grundlagen des vom Kläger vorgelegten Privatgutachtens – nicht ersichtlich ist, wer diese Verbrauchswerte unter welchen Bedingungen und unter welchen Umständen tatsächlich ermittelt hat.
142

ee) Auch der vom Kläger vorgelegte Prüfbericht des Bereichs W./P. (Fuhrpark) der Beklagten, den der Kläger am 06.06.2012 erhalten haben will, lässt den dringenden Verdacht nicht in Wegfall geraten. In diesem Bericht ist lediglich vermerkt, dass betreffend der Zubehörkosten (höhere als Euro 25) am 29.04.2012 eine Unplausibilität beim Kläger und dessen benutztem Dienst-Pkw aufgetreten sei. Dass damit feststeht, dass diese Abteilung der Beklagten auch alle Betankungsvorgänge des Klägers im Jahre 2012 mit seinem Dienst-Pkw auf Plausibilität überprüft hat, ist weder aus der „Meldung unplausibler Tankkartendaten“ selbst ersichtlich, noch bestehen hierfür irgendwelche konkreten Anhaltspunkte. So trägt die Beklagte im Übrigen auch anschließend, vom Kläger – soweit ersichtlich – nicht bestritten, vor, dass sich dieses Dokument ausschließlich auf plausible Zubehörkosten beziehe und eine Überprüfung sowohl von Betankungsvorgängen als auch von Zubehörkosten nur stichprobenartig durchgeführt würden.
143

b) Vom Vorliegen eines Tankbetrugs des Klägers zur Lasten der Beklagten ist hingegen nicht auszugehen.
144

Zur Überzeugung der erkennenden Kammer (§ 286 ZPO) steht nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Kläger bei den oben genannten Betankungen nicht nur seinen Dienst-Pkw mit Dieselkraftstoff befüllt hat. Im Hinblick darauf, dass der vom Gutachter B. mit Dieselkraftstoff befüllte Pkw nicht derselbe war, der vom Kläger zum Zeitpunkt Ende 2012/Anfang 2013 benutzt worden war, besteht keine letzte Überzeugung der Kammer, dass der Kläger die genannten Betankungen nicht ausschließlich für seinen Dienst-Pkw vorgenommen hat. Die theoretisch denkbaren Unterschiede der Tankvolumina bewegen sich in einem Bereich, der zu keiner vollständigen Überzeugung der Kammer führt. Allein die Tatsache, dass das geprüfte Fahrzeug nicht dasselbe war, das der Kläger betankt hat, führt im Hinblick auf mögliche Abweichungen bei der Fertigung des Tanks und der Kraftstoffanlage durch die Zulieferer der Beklagten dazu, dass Restzweifel der Kammer betreffend die exakte Einheitlichkeit des maximalen Tankvolumens bestehen. Nur durch eine konkrete Darstellung der Ermittlung des Bruttovolumens des Tankes iVm der von der Beklagten zu verantwortenden Konstruktion des Tankes in dem Sinne, wie der Kläger dies im Rahmen der Dissertation von Herrn Dr. Re. (Anlage BK 8, Bl. 389 bis 468 d. Akten) darstellt, hätte sich möglicherweise eine vollständige Überzeugung der Kammer ergeben können. Hinzu kommt, dass die Beklagte das Ergebnis ihres eigenen Versuchs der Ermittlung der Maximaltankmenge zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt hat, weshalb Restzweifel nicht völlig ausgeschlossen werden können. Diese Umstände führen aber nicht zum Wegfall des dringenden Verdachts der Begehung einer Pflichtwidrigkeit durch den Kläger, weil über die Frage der maximalen Tankmenge hinaus noch weitere Anhaltspunkte vorliegen (siehe oben), aus denen die Kammer den Schluss zieht, dass der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit bei den genannten Tankvorgängen nicht ausschließlich seinen damaligen Dienst-Pkw zur Lasten der Beklagten betankt hat.
145

c) Aus Sicht der erkennenden Kammer können die anlässlich der Untersuchung des Dienst-Laptops des Klägers durch die Beklagte aus anderen Gründen (Verdacht der Weitergabe interner Daten an externe Dritte) betreffend die oben genannten Betankungsvorgänge der Beklagten tatsächlich bekannt gewordenen Umstände einschließlich des Inhalts des vom Kläger auf seinem Dienst-Laptop angelegten Ordners „DW“ in den vorliegenden Rechtsstreit als Tatsachenvortrag eingeführt und verwertet werden.
146

aa) Zwar war Anlass der Untersuchung des Dienst-Laptops des Klägers eine – vermeintliche – Verstrickung des Klägers in die Weitergabe interner Unterlagen an externe Dritte und die Untersuchung eines von der Beklagten deshalb gegen den Kläger gehegten Verdachts der Verletzung von Geheimhaltungspflichten. Nur zu diesem Zwecke wurde der Kläger von der Beklagten auch aufgefordert/gebeten, seinen Dienst-Laptop an die Beklagte zur Untersuchung herauszugeben. Der von der Beklagten insoweit gehegte Verdacht war – wie vom Kläger eingewendet – auch nicht begründet. Denn allein die Tatsache, dass der Kläger von einem Mitarbeiter der internen Revision der Beklagten (Herr G.) einen Arbeitsbericht betreffend ein Audit aus dem Jahre 2009 mit der Bitte um Prüfung erhalten hat und der Kläger auf Befragung durch die Beklagte hierzu geäußert hat, dass es natürlich spannend sei, in besonderen Fällen etwas über konkrete Verfehlungen von Mitarbeitern oder Führungskräften zu lesen und darüber auch mit Herrn G. gesprochen zu haben, stellt keinen hinreichenden Anfangsverdacht zur Annahme dar, der Kläger habe sich einer schweren Pflichtverletzung gegenüber seiner Arbeitgeberin schuldig gemacht. Die E-Mail vom 02.05.2011 hat nicht der Kläger, sondern Herr G. versandt; der Kläger hat sie lediglich erhalten. Er war insoweit also zunächst nicht einmal aktiv handelnd. Auch das anschließende Gespräch mit Herrn G. hat keinen hinreichenden Bezug darauf, dass ein Verdacht der unberechtigten Weitergabe von Informationen bei der Beklagten an Dritte (auch) durch den Kläger stattgefunden hat. Initiatives Handeln des Klägers ist ebenso wenig ansatzweise ersichtlich wie die Motivation von Herrn G., die E-Mail an den Kläger „zur Prüfung“ durch diesen zu senden. Danach ist aus Sicht der erkennenden Kammer die Untersuchung des Dienst-Laptops des Klägers und dessen Diensthandy unter Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 und 2 BDSG erfolgt. Daran ändert der Umstand, dass dem Kläger im Arbeitsverhältnis von der Beklagten jedenfalls das Laptop zunächst nur zu dienstlichen Zwecken überlassen worden war und eine private Nutzung des Geräts gemäß der Internet- und E-Mail-Richtlinie grundsätzlich nur mit Zustimmung des Vorgesetzten zulässig ist (Ziffer 3 Satz 3 und 4 der Richtlinie, Bl. 798 der Akten-ArbG), nichts. Das Arbeitsgericht hat nämlich im Tatbestand des mit der Berufung angegriffenen Urteils festgestellt, dass eine private Nutzung des betrieblichen Internetzugangs sowie der E-Mail-Systeme während der Arbeitszeit mit expliziter Zustimmung des Vorgesetzten bei der Beklagten nicht üblich sei und eine private Nutzung auch ohne die Zustimmung des Vorgesetzten erfolgen könne. Den insoweit im Vorfeld des Urteils von der Beklagten gestellten Protokollberichtigungsantrag betreffend eine Äußerung der Vertreter der Beklagten im Kammertermin, aus der das Arbeitsgericht diesen Schluss offensichtlich zog, hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 27.07.2017 als unbegründet zurückgewiesen (Bl. 810 der Akten-ArbG). Im Hinblick darauf war für die Beklagte ohne Weiteres erkennbar und damit zu rechnen, dass sich auf dem Dienst-Laptop des Klägers nicht nur geschäftliche, sondern auch private Dateien befinden können. Im Hinblick darauf geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Erhebung und Verwertung der auf dem Dienst-Laptop des Klägers gespeicherten Daten, jedenfalls seine von ihm dort gespeicherten privaten Dateien, unter den Anwendungsbereich des § 32 BDSG fallen, ohne dass die Frage vom Gericht zu beantworten ist, ob dies auch der Fall wäre, wenn eine private Speicherung von Daten auf dem dem Kläger von der Beklagten zur Arbeit zur Verfügung gestellten Dienst-Laptop entgegen dem ausdrücklichen Verbot der Beklagten oder einer ausdrücklichen Nichtzustimmung des Vorgesetzten durch den Kläger erfolgt wäre, wenn also vom Arbeitgeber vorgesehen ist, dass ausschließlich die vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeit dort niedergelegt/gespeichert werden soll. Soweit der Kläger der Aufforderung der Beklagten nachgekommen ist und möglicherweise mit der Erhebung von Daten auf seinem Dienst-Laptop insoweit einverstanden war, da er gegenüber der Beklagten äußerte, kooperieren zu wollen, ändert dies an der datenschutzwidrigen Erhebung ebenfalls nichts. Eine Einwilligung des Klägers gem. § 4 a BDSG ist in der Herausgabe und dieser Äußerung des Klägers nicht zu sehen, nachdem die Einwilligung offensichtlich nicht schriftlich erfolgt ist, es keine Hinweise auf besondere Umstände im Sinne des § 4 a Abs. 1 Satz 3 BDSG gibt und auch nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte dem Kläger gem. § 4 a Abs. 1 Satz 2 BDSG zuvor umgehend informiert hatte. Auch die Tatsache, dass die Beklagte dem Kläger (offen) mitgeteilt hat, dass sie Daten auf seinem Dienst-Laptop erheben will, also dass es sich nicht um eine vom Kläger nicht bemerkte Datenerhebung gehandelt hat, ändert an der Anwendbarkeit des § 32 BDSG nichts. Eine Norm, die zwischen offener und verdeckter Datenerhebung unterscheidet ist im Bundesdatenschutzgesetz nicht ersichtlich, weshalb sich die Voraussetzungen für eine nicht versteckte Datenerhebung zunächst nach § 32 BDSG richten (Koch in ZfA 2018, 109 [123]).
147

bb) Die insoweit datenschutzwidrig durchgeführte Auswertung des Dienst-Laptops des Klägers hindert die Verwertbarkeit der für die streitgegenständliche Kündigung von der Beklagten angeführten Tatsachen und Umstände betreffend das Tankverhalten des Klägers aus Sicht der erkennenden Kammer nicht. Die von der Beklagten auf dem Dienst-Laptop des Klägers betreffend die Betankungen des Dienst-Pkw des Klägers erhobenen Daten die sie nunmehr zur Begründung der streitgegenständlichen Kündigung verwendet, fand sie bei ihrer Suche nach Daten, die zur Prüfung ihres Verdachts gegen den Kläger wegen unbefugter Sammlung und Weitergabe vertraulicher Daten der Beklagten an externe Dritte erheben wollte. Deshalb handelt es sich bei der Erhebung der Daten betreffend die streitgegenständlichen Betankungen des Klägers um Zufallsfunde. Entgegen der Auffassung des Klägers und möglicherweise der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. September 2016 (2 AZR 848/15 aaO -, Rn. 29, 31 und 38) ist für die Zulässigkeit der Verwertung von Zufallsfunden eine datenschutzkonforme und daher rechtmäßige Erhebung von Daten auf Grund einer anderen Motivation heraus nicht notwendig (so wohl auch BAG vom 20. Oktober 2016 – 2 AZR 395/15 – aaO Rn. 33). Das Bundesarbeitsgericht führt in letzterer Entscheidung aus, dass ein Verwertungsverbot nur in Betracht komme, wenn mit der Verwertung ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der anderen Partei einhergehe, nicht aber, wenn die Unzulässigkeit (der Videoüberwachung aller) aus der (Dritt-) Betroffenheit anderer Beschäftigter resultiere. In der Entscheidung vom 22. September 2016 hingegen geht das Bundesarbeitsgericht bei der Prüfung der Verwertbarkeit eines Zufallfundes wohl davon aus, dass der Zufallsfund im Rahmen einer zulässigen Videoüberwachung (also Datenerhebung) angefallen sei. Mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Oktober 2016 ist aber davon auszugehen, ob es bei der Frage der Verwertbarkeit von Zufallsfunden im Rahmen datenschutzwidrig erlangter Erkenntnisse allein darauf ankommt, dass im Rahmen einer Interessenabwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen und der Funktionsfähigkeit einer Rechtspflege das allgemeine Persönlichkeitsrecht den Vorrang verdient oder nicht. Vorliegend überwiegt aus Sicht der erkennenden Kammer das Interesse an der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers. Dies aus Sicht der Kammer schon deshalb, weil der Kläger seinen Dienst-Laptop auf Aufforderung/Bitte der Beklagten widerspruchslos und bedingungslos herausgegeben hat, seine Passwörter auf Nachfrage der Beklagten mehrmals genannt und zu Beginn der Untersuchung erklärt hat, kooperieren zu wollen. Insbesondere ergibt sich aus der fehlenden Heimlichkeit der Datenerhebung, dass sein Persönlichkeitsrecht nicht wie im Falle einer ihm nicht bekannten und dauerhaften Datenerhebung verletzt wurde. Soweit der Kläger davon ausgeht, dass die Auswertung seines Dienst-Laptops heimlich erfolgt sei – wohl weil die Erhebung nicht in seiner Gegenwart stattgefunden hat – kann die Kammer dem nicht folgen. Dem Kläger war durch die Ankündigung der Beklagten nämlich bewusst, dass eine Auswertung der von auf seinem Dienst-Laptop gespeicherten Daten erfolgen wird und ihm war dadurch auch bekannt, dass die von ihm zu nichtdienstlichen Zwecken gespeicherten Daten gefunden werden können. Dies ist bereits daran ersichtlich, dass der Kläger selbst es war, der nach Herausgabe des Dienst-Laptops noch am selben Tag auf die Beklagten zugekommen ist und dieser mitgeteilt hat, dass sich auf seinem Dienst-Laptop auch persönliche Daten befänden. In die Abwägung der Interessen mit einzubeziehen ist, dass die Internet- und E-Mail-Benutzungsrichtlinien der Beklagten es erlauben, Daten, die nicht im dienstlichen Interesse gespeichert werden, unter einem Ordner mit dem Vermerk „privat“ zu kennzeichnen und es nach Ziff. 5 Absatz 4 der Richtlinie der Beklagten nicht erlaubt ist, Einsicht in diese Ordner zu nehmen. Im Hinblick darauf kann der Benutzer selbst dafür Sorge tragen, dass die Beklagte nach der GBV vom 01.05.2003 nicht berechtigt ist, in solche Ordner Einsicht zu nehmen. Dadurch wird das Persönlichkeitsrecht in einem nicht nur unerheblichen Umfang geschützt.
148

cc) Mögliche Verletzungen von Bestimmungen in Betriebsvereinbarungen oder Gesamtbetriebsvereinbarungen oder Konzernbetriebsvereinbarungen hinsichtlich der Kontrolle und Aufklärung von Missbräuchen der Informationssysteme und der Durchführung von Untersuchungen im Rahmen eines sogenannten B. (B…)-Verfahrens durch die Beklagten hindern die Verwertung der von der Beklagten im Rahmen der Untersuchung des Dienst-Laptops des Klägers erhobenen Daten betreffen die Betankungsvorgänge nicht. Eventuelle in den Betriebsvereinbarungen zum Ausdruck kommende eigenständige Verwertungsverbote bei Verstößen gegen die in den Betriebsvereinbarungen zur Auswertung und Erhebung von Daten befindlichen Regelungen, begründen kein gerichtliches Verwertungsverbot oder eine Einschränkung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) durch das Gericht. Die Betriebsparteien können gegenüber der Rechtspflege, zu denen u.a. die Gerichte berufen sind, mangels Regelungskompetenz keine über die Gesetze hinausgehenden Verwertungsverbote schaffen (in diesem Sinne wohl auch BAG 22. September 2016 – 2 AZR 848/15 – aaO.Rn. 44 Sätze 3 bis 7). Auch eine Umdeutung eines in einer Betriebsvereinbarung geregelten Verwertungsverbots in einen Prozessvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in dem Sinne, dass der Arbeitgeber sich auf Sachvortrag, der auf einem Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung beruht, redlicherweise nicht berufen darf, ist nicht möglich (Fuhlrott/Oltmanns-Begründung prozessualer Verwertungsverbote durch Betriebsvereinbarungen in NZA 2018, 413).
149

d) Der Kläger ist vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung zum Verdacht, er habe auf Kosten der Beklagten nicht nur seinen Dienst-Pkw, sondern auch andere Kraftfahrzeuge und/oder Behältnisse betankt, ordnungsgemäß angehört worden.
150

Mit Schreiben vom 13.08.2013 (Bl. 308 bis 312 der Akten-ArbG) hat die Beklagte dem Kläger im Hinblick auf die durch die Auswertung seines Dienst-Laptops gewonnenen Erkenntnisse u.a. die Möglichkeit gegeben, zu ihrem Verdacht, nicht nur seinen Dienst-Pkw betankt zu haben, unter Mitteilung der tatsächlichen Verdachtsmomente Stellung zu nehmen. Nachdem der Kläger zum Zeitpunkt des Schreibens der Beklagten arbeitsunfähig erkrankt war (ab 10.06.2013 bis 07.12.2014), hat sie ihm eine Frist zur Beantwortung der an ihn insoweit gestellten Fragen bis 03.09.2013 gesetzt. Der Kläger hat dazu zunächst innerhalb der gesetzten Frist nicht Stellung genommen. Gleichwohl hat der Kläger – erstmals – im Zusammenhang mit seiner Anhörung im Rahmen des Verfahrens vor dem Integrationsamt über den Antrag der Beklagten auf Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 19.09.2013 gegenüber dem Integrationsamt u.a. auch betreffend die von der Beklagten mitgeteilten Inhalte betreffend ihren Verdacht eines vom Kläger begangenen Tankbetruges unter c) seines Schreibens über mehrere maschinenschriftliche Seiten hinweg Stellung genommen. Damit ist dem Erfordernis der Anhörung des Arbeitnehmers, der von einem Verdacht einer schweren Pflichtwidrigkeit betroffen ist, vor Ausspruch einer auf den Verdacht gestützten Kündigung Genüge getan.
151

Zwar erfolgte diese Anhörung und die darauf folgende Stellungnahme des Klägers bereits vor Ausspruch der (unwirksamen) Verdachtskündigungen der Beklagten vom 13.08.2013, 26.09.2013 und 28.10.2013. Einer erneuten Anhörung des Klägers vor Ausspruch der vorliegend streitgegenständlichen Kündigung bedurfte es hingegen nicht mehr. Dies zum einen, weil die Kündigungen der Beklagten vom 13.08., 26.09. und 28.10.2013 rechtlich wegen formaler Mängel für unwirksam erachtet worden sind (wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts bzw. wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung). Zum anderen hatte der Kläger während des Laufs der gerichtlichen Auseinandersetzung über die Wirksamkeit dieser Kündigungen, die jedenfalls auch den ihm von der Beklagten vorgeworfenen Tankbetrug bzw. den Verdacht hierzu zum Inhalt gehabt hat, dauernd die Möglichkeit, inhaltlich hierzu eine Stellungnahme abzugeben. Diese Möglichkeit hat er auch, das ist zwischen den Parteien unstreitig, im Vorprozess wahrgenommen. Die Beklagte stützt den Verdacht der Begehung eines Tankbetrugs auch im vorliegenden Rechtsstreit auf denselben Sachverhalt, der den früheren Kündigungen gegenüber dem Kläger zugrunde gelegen hat. Soweit die Beklagte die Dringlichkeit des Verdachts im vorliegenden Berufungsverfahren auf neue Auswertungen stützt (Schriftsatz der Beklagten vom 16.02.2018 unter Ziffer 1) handelt es sich hingegen um keine Lebenssachverhalte, die ein konkretes Handeln des Klägers betreffen, weshalb der Kläger hierzu vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht anzuhören war. Im Übrigen beruht die gerichtliche Überzeugung vorliegend wegen eines dringenden Tatverdachts gegen den Kläger nicht auf diesem Vorbringen der Beklagten (siehe oben).
152

e) Der durch die oben genannten Umstände gegen den Kläger bestehende dringende Verdacht der Betankungen von anderen Kraftfahrzeugen und/oder Behältnissen auf Kosten der Beklagten stellt einen Verdacht gegen eine Nebenpflichtverletzung des Klägers dar, die einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB begründen.
153

aa) Der Verdacht, auf Kosten der Beklagten nicht nur seinen Dienst-Pkw betankt zu haben, begründet den Verdacht gegen den Kläger, Vermögensinteressen der Beklagten zu seinen Gunsten beeinträchtigt zu haben. Die Beklagte ist im Rahmen ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung zur Gewährung des geldwerten Vorteils an den Kläger in Form der zur Verfügungstellung eines Dienst-Pkw und des Kraftstoffs, um diesen zu bewegen, lediglich verpflichtet, die Kraftstoffkosten an den Kläger zu leisten, die zum dienstlichen und privaten Betrieb des Dienst-Pkw benötigt werden. Dies ist zwischen den Parteien unabhängig von der Frage, welche konkreten Nutzungsbedingungen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags bestanden haben und welche zum Zeitpunkt der Betankungen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung gefunden haben sollen, unstreitig. Besteht danach der begründete Verdacht, dass der Kläger auch für andere Kraftfahrzeuge und/oder dieselkraftstoffbetriebene Aggregate auf Kosten der Beklagten unter Vorspiegelung der Betankung seines Dienst-Pkw Dieselkraftstoff tankt, besteht danach der Verdacht eines Betrugs im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB, jedenfalls aber einer Täuschung der Beklagten darüber, dass er pflichtgemäß auf ihre Kosten nur zum Zwecke der Bewegung seines Dienst-Pkw tankt und greift im Rahmen seiner Pflichtwidrigkeit in das Vermögen der Beklagten ein. Dies stellt einen erheblichen Verstoß gegen seine Nebenpflicht, die Vermögensinteressen der Beklagten zu wahren, dar. Dieser Verstoß bzw. Verdacht dieses Verstoßes wiegt umso schwerer, als dieser nicht nur in einem Fall, sondern für jedenfalls vier Fälle besteht. Darauf, wieviel Liter der Kläger seinem Dienst-Pkw bei den genannten Betankungen zugeführt hat und wie viele Liter zu Lasten der Beklagten für andere dieselkraftstoffbetriebene Motoren, kommt es hingegen nicht an. Allein die Tatsache, dass der Kläger ohne konkrete Kontrollmöglichkeit der Beklagten nicht nur Kraftstoff für seinen Dienst-Pkw, sondern auch für andere Motoren tankt, und dies der Beklagten „in Rechnung“ stellt, genügt, die Unredlichkeit des Klägers als schwerwiegenden Pflichtverstoß zu bewerten. Er greift nämlich durch die Benutzung der ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellten Tankkarte unmittelbar zu Unrecht in das Vermögen der Beklagten ein, da die Kosten der pflichtwidrigen Betankung durch die Benutzung der Tankkarte unmittelbar bei der Beklagten erhoben werden. Der Verdacht, dass der Kläger das ihm durch die Beklagte durch die Überlassung der Tankkarte entgegengebrachte Vertrauen ihres ordnungsgemäßen Gebrauchs und Einsatzes missbraucht hat und durch den nicht korrekten Einsatz direkt und unbefugt in das Vermögen der Beklagten eingegriffen wird führt dazu, dass gerade der (dringende) Verdacht das Vertrauen der Beklagten in die Redlichkeit des Klägers zu Recht zerstört hat. Im Hinblick darauf ist der Beklagten eine weitere (dauerhafte) Zusammenarbeit mit dem Kläger im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar.
154

bb) Einer der Kündigung vorausgehenden Abmahnung bedurfte es nicht. Die Verdachtskündigung ist aus dem Abmahnungserfordernis nicht auszunehmen (BAG 21. Februar 2002 in NZA 2002, 758 Rn. 11). Durch den Ausspruch einer Abmahnung hätte das zerstörte Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers für die Zukunft nicht ausgeräumt werden können. Der Kläger durfte nicht damit rechnen, dass die Beklagte den Verdacht betreffend seine Pflichtverletzung auch nur einmal hinnimmt und vor Ausspruch einer Kündigung zunächst von der Möglichkeit der Erteilung einer Abmahnung Gebrauch macht. Dies ergibt sich daraus, dass für den Kläger ohne Weiteres ersichtlich war, dass die Beklagte ihm großes Vertrauen entgegenbrachte, indem sie ihm eine Tankkarte zur Betankung seines Dienst-Pkw überließ, mit der er auf Kosten und zu Lasten der Beklagten tanken konnte. Der Kläger war dadurch nicht gehalten, zunächst auf seine Kosten zu tanken, um dann die von ihm verauslagten Kosten von der Beklagten einzufordern. Dadurch liegt es auf der Hand, dass er nicht davon ausgehen konnte, dass die Beklagte die Verletzung dieses Vertrauensvorschusses auch nur einmal zunächst einer Abmahnung zugänglich machte. Wie beim Griff in eine dem Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber anvertraute Kasse ist es gerade die Tatsache, dass die Tankkarte dem Kläger anvertraut war, um direkt auf das Vermögen der Beklagten in geschuldetem Maße und nicht darüber hinaus zugreifen zu können, die das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers auf Dauer zerstört.
155

cc) Die bei jeder Art von Kündigung durchzuführenden Abwägung der Parteien am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses (in der Regel Arbeitnehmerinteresse) bzw. an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (in der Regel Arbeitgeberinteresse) führt vorliegend zu keinem überwiegenden Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten. Zugunsten des Klägers ist zunächst zu berücksichtigen, dass er bis zum Ausspruch der ersten – formal unwirksamen – Kündigungen der Beklagten im zweiten Halbjahr 2013 gut 17 Jahre lang unbeanstandet für die Beklagte tätig war. Hingegen ist bei dieser Betriebszugehörigkeit noch nicht von einer überragend langen Zeit auszugehen, die einen ganz erheblichen Überhang an Interessen des Arbeitnehmers rechtfertigen könnte. Insbesondere ist zu seinen Lasten zu berücksichtigen, dass er nicht nur einer einmaligen pflichtwidrigen Betankung zu Lasten der Beklagten verdächtigt ist, sondern insgesamt vierer Betankungen, weshalb der Verdacht nicht nur eine einmalige Handlung, sondern mehrmalige Pflichtverletzungen des Klägers zum Gegenstand hat. Beim Alter des Klägers, seiner Ausbildung (Diplom-Informatiker Energieanlagenelektroniker, akademischen Abschluss als Master of Business Administration) und seiner bisherigen Tätigkeit ist auch nicht von einer von vornherein problembehafteten Vermittlung auf dem Arbeitsmarkt auszugehen. Dem Interesse der Beklagten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht fortbestehen zu lassen, steht – neben ihrem Interesse, zukünftigen weiteren unberechtigten Eingriffen in ihr Vermögen vorzubeugen – auch ihr generalpräventives Interesse entgegen, den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern gegenüber zum Ausdruck bringt, dass sie derartige Handlungen hinter ihrem Rücken weder duldet noch hinnimmt und ihre Arbeitnehmer mit erheblichen Konsequenzen bei derartigen Pflichtverstößen rechnen müssen. Diese beiden Interessen überwiegen aus Sicht der erkennenden Kammer das Interesse des Klägers am weiteren Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses. Daran ändert die Tatsache, dass der Kläger ein behinderter Mensch mit einem GdB von 50% ist nichts. Seine Behinderung hat mit seinem Tankverhalten an den genannten Tagen nichts zu tun. Er behauptet selbst nicht, dass seine Behinderung insoweit sein Tank- und/oder Fahrverhalten beeinflusst. Einen Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers und seinem Verhalten sieht auch das Integrationsamt nicht (vgl. Bescheid des Integrationsamts vom 17.11.2016, auf Seite 9u. 10 Anlage B 16 Bl. 335, 336 Akten-ArbG).
156

f) Die Kündigung der Beklagten wirkt auch zum ausgesprochenen Zeitpunkt (30.06.2017). Zwar ist die für die Kündigung der Beklagten als Arbeitgeberin gem. § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB genannte Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende nicht eingehalten, nachdem der Kläger bei der Beklagten am 01.04.1996 eingetreten ist, er die streitgegenständliche Kündigung am 16.12.2016 erhalten hat und diese zum 30.06.2017 und nicht zum 31.07.2017 wirken soll. Die Beklagte hat hingegen, vom Kläger nicht bestritten, vorgetragen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien u.a. der Manteltarifvertrag für die Metallindustrie Baden-Württemberg für Nordwürttemberg/Nordbaden im Hinblick auf Ziffer 16 Abs. 1 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 16.09.2003 Anwendung findet (Schriftsatz der Beklagten vom 07.04.2017 auf Seite 49, Bl. 157 der Akten-ArbG). In Ziffer 16 Abs. 1 des Arbeitsvertrags wird, soweit zuvor keine individuelle Vereinbarung über verlängerte Kündigungsfristen für Arbeitgeber getroffen ist, im Übrigen auf die allgemeinen tariflichen Bestimmungen verwiesen. Dem ist der Kläger im weiteren Verlauf des Rechtsstreits nicht entgegengetreten. Zwar beträgt die für den Arbeitgeber (einseitig) maßgebliche Kündigungsfrist gem. § 4.5.2 MTV sechs Monate zum Ende eines Quartales eines Kalenderjahres und nicht von sechs Monaten zum Monatsende, wie im Kündigungsschreiben der Beklagten an den Kläger vom 15.12.2016 erklärt. Dies ändert aber nichts daran, dass auch bei einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartal das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Ablauf des 30.06.2017 geendet hat, nachdem diese Kündigungsfrist beim Zugang der Kündigung an den Kläger am 16.12.2016 eingehalten ist.
157

g) Die Kündigung der Beklagten scheitert nicht an einer fehlenden oder nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats im Sinne des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.
158

aa) Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass die Beklagte den Betriebsrat (den vom Betriebsrat gebildeten Ausschuss für Personal und Organisation) zur beabsichtigten streitgegenständlichen Kündigung mit Schreiben vom 19.09.2016 (Anlage B 17 – Bl. 340 bis 374 der Akten-ArbG), das beim Betriebsrat noch am selben Tag einging, angehört hat und der Betriebsrat mit Schreiben vom 21.09.2016 (Anlage B 18 Bl. 376 bis 378 der Akten-ArbG) gegen diese Kündigung Bedenken geäußert hat. In der Betriebsratsanhörung vom 19.09.2016 werden zunächst die wesentlichen sozialen Daten des Klägers (Alter, Familienstand, Unterhaltspflichten) mitgeteilt, ebenso seine Schwerbehinderung einschließlich des Grades der Behinderung. Ebenfalls ist der Beginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien, seine letzte Tätigkeit bei der Beklagten und seine (tarifvertragliche) Eingruppierung mitgeteilt. Unter den Ziff. 2 und 3 iVm der Anlage 1 zur Anhörung (dort unter C. I und II) schildert die Beklagte dem Betriebsrat den Sachverhalt, der sie im Rahmen des Tankverhaltens des Klägers zum Ausspruch einer beabsichtigten Kündigung veranlasst. Sie teilt insoweit mit, welche Überzeugung sie aus dem von ihr zuvor geschilderten Sachverhalt gewinnt, nämlich dass der Kläger seine Pflicht verletzt haben soll, sie, die Beklagte, finanziell nicht zu schädigen. Sie stellt auch bereits auf Seite 1 der Anhörung oben und später im Fließtext (unter Ziff. 2) klar, dass sie von einem Tankbetrug des Klägers zu ihren Lasten überzeugt ist, sie ihre Kündigung aber auch auf den Verdacht der Begehung eines Tankbetrugs des Klägers zu ihren Lasten stützt. Sie teilt dem Betriebsrat unter Ziff. 2 des Anhörungsschreibens darüber hinaus mit, dass sie die geplante Kündigung auf die dem Betriebsrat bereits zu den vorangegangenen Kündigungen gegenüber dem Kläger, die sie in Ziff. 1 ihres Anhörungsschreibens konkret benennt, mitgeteilten Sachverhalte (u. a. auch betreffend einen Tankbetrug) stützt und legt dem Betriebsrat ihre frühere Anhörung gegenüber dem Betriebsrat (datiert) vom 08.08.2013 ihrem Anhörungsschreiben vom 19.09.2016 vollständig als Anlage 1 (Bl. 348 bis 374 der Akten-ArbG) bei. Sie bringt dadurch deutlich zum Ausdruck, dass sie diesen bereits im Rahmen eines Kündigungsanhörungsverfahrens gem. § 102 BetrVG zu einem früheren Zeitpunkt dem Betriebsrat mitgeteilten Sachverhalt zum Gegenstand ihrer erneut beabsichtigten Kündigung gegenüber dem Kläger macht. Darüber hinaus erklärt sie anschließend, welche Änderungen und/oder Ergänzungen sie im Vergleich zu dem bisher dem Betriebsrat zur früheren Kündigung mitgeteilten Sachverhalt nunmehr vornimmt (unter Ziff. 3 des Anhörungsschreibens vom 19.09.2016). Im Rahmen dieser Ergänzung teilt die Beklagte dem Betriebsrat zum einen mit, dass sie selbst durch ihre Entwicklungsabteilung das maximale Tankvolumen ermitteln hat lassen und dieser Versuch ergeben habe, dass durch „unübliches“ Tanken größere Mengen als 93 Liter getankt werden könnten. Die konkret ermittelte Menge teilt sie dabei dem Betriebsrat ebenso wenig mit wie dem Kläger und dem Gericht im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits. Im Rahmen der Anhörung fügte sie als Anlage 12 das vom Kläger im Laufe des vorangegangenen Rechtsstreits der Parteien über die zeitlich vorausgehenden Kündigungen vorgelegte Privatgutachten vom 29.08.2013 (vgl. Anlage 12, Blatt 779 bis 801 der Akten) einschließlich der Stellungnahme des Gutachters in dessen Schreiben vom 12.03.2015 (Bl. 802 bis 807 der Akten) bei und kommentiert dessen Ergebnisse aus ihrer Sicht. Ebenfalls hat die Beklagte die vollständige Stellungnahme des Klägers zu den Kündigungsvorwürfen gegenüber dem Integrationsamt in seinem Schreiben an dieses von September 2016 als Anlage 10 (Blatt 753 bis 778 der Akten) beigefügt. Darüber hinaus hat sie die Schriftsätze des Klägers und der Beklagten einschließlich der Sitzungsprotokolle und Entscheidungen des Arbeitsgerichts Stuttgart und des Landesarbeitsgerichts als Anlagenkonvolut 13 dem Betriebsrat überlassen. Des Weiteren hat sei dem Betriebsrat mitgeteilt, dass sie am 19.09.2013 in der mündlichen Verhandlung vor dem Integrationsamt über ihren Antrag auf Zustimmung zu einer früheren Kündigung erfahren habe, dass der Kläger an Leukämie erkrankt gewesen sei und gab dem Betriebsrat das vom Kläger der Beklagten überreichte „psychiatrische Gutachten“ als Anlage 11 zur Kenntnis. Sie teilte dem Betriebsrat insoweit mit, dass sich aus ihrer Sicht an den Vorwürfen dadurch nichts ändere. Aus diesen Mitteilungen und Inhalten des Anhörungsschreibens ist für den Betriebsrat – jedenfalls für den dem Kläger vorgeworfenen Tankbetrug – ohne Weiteres erkennbar, was Grundlage und Motivation der Beklagten für ihre gegenüber dem Kläger beabsichtigte Tat- hilfsweise Verdachtskündigung sein soll. In den Schilderungen der Beklagten werden jedenfalls nunmehr im Rahmen der ergänzten früheren Betriebsratsanhörung auch die Umstände mitgeteilt, die entlastend für den Kläger sein könnten. Entgegen der Auffassung des Klägers genügt es dabei, dass die Beklagte kenntlich macht, welche Argumente der Kläger gegen die von der Beklagten gegen ihn erhobenen Einwände erhebt und diese Einwände des Klägers kennzeichnet, sei es durch Verweis auf konkrete Anlagen, sei es auf den Verweis auf ein Anlagekonvolut, das sie im Fließtext im Einzelnen unter Mitteilung von Kurzbezeichnungen (z. B. Schriftsatz des Klägers vom …; Schriftsatz der Beklagten vom …; Berufungsbegründung des Klägers vom …; Berufungsbegründung der Beklagten vom…; Sitzungsprotokoll vom …) weiter auflöst. Die Beklagte ist nicht gehalten, dem Betriebsrat mitzuteilen, welche mitgeteilten Umstände aus ihrer Sicht den Kläger entlasten könnten. Darüber hat der Betriebsrat sich ein eigenes Bild zu machen bzw. eine eigene Wertung vorzunehmen. Es genügt vielmehr, wenn die Beklagte dem Betriebsrat solche Umstände mitteilt, die den Kläger objektiv entlasten können und hierzu Stellung nimmt. Die Beklagte hat in der Betriebsratsanhörung vom 19.09.2016 unter Ziffer 3 (Ergänzung der früheren Betriebsratsanhörung) zu den vom Kläger vorgebrachten Einwände, die ihn entlasten sollen, jeweils Stellung genommen. So kommentiert sie etwa das die vom Kläger vorgelegte Privatgutachten vom 29.08.2013 und hält das vom Kläger vorgelegte psychiatrische Gutachten/ärztliche Stellungnahme für irrelevant. Im Anlagenkonvolut 13 ist auf die jeweiligen Schriftsätze des Klägers und die schriftsätzliche Reaktion der Beklagten hierauf – und umgekehrt – verwiesen. Die Beklagte ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht gehalten, eine erneute Zusammenfassung der gesamten, ihre Kündigungsabsicht begründenden Umstände, vorzunehmen, um die von ihr gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe lesbarer zu machen und sich damit der Gefahr einer unvollständigen Mitteilung des Lebenssachverhalts gerade durch die Zusammenfassung auszusetzen. Es genügt vielmehr, wenn sie dem Betriebsrat den Sachverhalt mitteilt, der den Kläger aus ihrer Sicht belasten soll und der ihn möglicherweise entlasten kann. Der Betriebsrat ist dann gehalten diesen Sachverhalt, bestehend aus der in Bezug genommenen alten Anhörung und der insoweit kenntlich gemachten Ergänzungen in der neuen Betriebsratsanhörung, zu bearbeiten, um dann im Rahmen des § 102 Abs. 3 BetrVG zu agieren.
159

Soweit die Beklagte dem Betriebsrat die objektiv falsche Kündigungsfrist des Arbeitgebers gegenüber dem Kläger mitgeteilt hat (sechs Monate zum Monatsende statt sechs Monate zum Quartal) ist dies unschädlich und macht die Betriebsratsanhörung nicht unwirksam. Zum einen ist für den Betriebsrat erkennbar, dass die Beklagte den Kläger nach den Entgelttarifverträgen der Metallindustrie grundvergütet (vgl. Mitteilung der Eingruppierung des Klägers in ERA Entgeltgruppe 16). Zum anderen ändert sich an dem tatsächlichen Ende des Arbeitsverhältnisses durch diese objektiv falsche Mitteilung nichts. Dies gilt sowohl für den von der Beklagten zunächst mitgeteilten Zeitpunkt der geplanten Kündigung unter Berücksichtigung einer erwarteten Zustimmung des Integrationsamts im September 2016 (vgl. Ziffer 2 Abs. 1 des Anhörungsschreibens vom 19.09.2016 – Blatt 341 der Akten-ArbG) als auch in der diese Anhörung vor Ausspruch der Kündigung ergänzende Anhörung des Betriebsrats unter dem Datum 07.12.2016 (unter Ziffer 3 letzter Satz dieses Anhörungsschreibens – Anlage B 9 Bl. 381 der Akten-ArbG).
160

Vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung hat die Beklagte dem Betriebsrat darüber hinaus unter Einräumung der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit Anhörungsschreiben vom 07.12.2016 (Anlage B 19 – Bl. 380, 381 d. Akten-ArbG) über die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu den vorangegangenen Kündigungen und der Entscheidung des Integrationsamts betreffend die Zustimmung zur vorliegend streitgegenständlichen Kündigung mitgeteilt und ihre Stellungnahme dazu abgegeben. Auch insoweit hat die Beklagte dem Betriebsrat vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung ihre aktuellen Erkenntnisse einschließlich einer Bewertung durch die Beklagte mitgeteilt.
161

h) Weitere Gründe außerhalb des § 1 Abs. 2 KSchG und des § 102 Abs. 1 BetrVG, die zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung führen könnten, hat der Kläger im Laufe des Rechtsstreits in erster Instanz nicht vorgebracht. Das Arbeitsgericht hatte den Kläger auf die Erforderlichkeit der umfassenden Geltendmachung aller Unwirksamkeitsgründe bis zum Schluss der letzten erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vor der Kammer (§ 6 Abs. 1 KSchG) in Ziffer 4 der gerichtlichen Verfügung vom 04.01.2017 und Ziffer 9 der gerichtlichen Verfügung vom 15.02.2017 (Bl. 25 und 48 der Akten-ArbG) hingewiesen.
162

4) Nachdem die Kündigung der Beklagten aus den genannten Gründen das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet hat, bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob die von der Beklagten darüber hinaus geltend gemachten Kündigungsgründe das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet hätten oder nicht.
163

III. Begründetheit der Zahlungsanträge des Klägers wegen des Entzugs der Nutzungsmöglichkeit seines Dienst-Pkw durch die Beklagte für den Zeitraum 09.12.2014 bis 31.12.2016
164

Die vom Kläger insoweit geltend gemachten Ansprüche sind dem Grunde und der Höhe nach begründet. Die Berufung der Beklagten ist im Hinblick darauf unbegründet.
165

1. Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass die Beklagte dem Kläger gegenüber arbeitsvertraglich verpflichtet war, die Nutzung des ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellten Dienst-Pkw auch zu privaten Zwecken zu gewähren (Ziffer 8 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 16.09.2003 – Bl. 567 der Akten-ArbG). Unstreitig zwischen den Parteien ist weiter, dass die Beklagte dem Kläger die private Nutzungsmöglichkeit des Dienst-Pkw ab 06.09.2013 entzogen hat, nachdem sie vom Kläger die Herausgabe des diesem überlassenen Dienst-Pkw gefordert hat und der Kläger dieser Forderung am 06.09.2013 nachgekommen ist.
166

2. Unterstellt man zugunsten der Beklagten, dass zum oben genannten Zeitpunkt die von ihr vorgelegten Bedingungen für die Überlassung und Benutzung persönlicher Dienstwagen für Mitarbeiter der Ebene 4 in der D. AG (i. d. F. vom 15.12.2010) auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung fanden (vgl. Anlage B 12 Bl. 299 bis 304 der Akten-ArbG) ergibt sich aus der Ziffer 3 – 3. Unterpunkt dieser Konditionen, dass eine Rückgabe des Dienst-Pkw durch den Arbeitnehmer zu erfolgen hat, wenn der Arbeitnehmer in grober Weise gegen Pflichten aus dem Überlassungsverhältnis verstoßen hat. Ein derartiger Verstoß steht zur Überzeugung der erkennenden Kammer hingegen nicht fest. Die Kammer ist nicht in vollem Umfang davon überzeugt, dass der Kläger auf Kosten der Beklagten nicht nur seinen Dienst-Pkw, sondern auch andere Kraftfahrzeuge oder Behältnisse zum Zwecke des Einsatzes für andere dieselkraftstoffbetriebene Motoren auf Kosten der Beklagten betankt hat (siehe oben B. II. – 3. b) der Entscheidungsgründe des vorliegenden Urteils). Im Hinblick darauf steht ein grober Verstoß gegen die Pflichten des Klägers aus dem Überlassungsverhältnis (vgl. betreffend den Umfang der Benutzung des überlassenen Dienstwagens Ziffer 6 der Bedingungen in der Fassung vom 15.12.2010) nicht fest. Dass aus Sicht der Kammer der dringende Verdacht einer Fremdbetankung hingegen anzunehmen ist, ändert am Anspruch des Klägers nichts. Eine Rückforderung des ihm überlassenen Dienst-Pkw durch die Beklagte aufgrund eines bestehenden Verdachts eines Verstoßes gegen die Pflichten des Klägers aus dem Überlassungsverhältnis ist als Herausgabegrund nicht festgelegt und ein Verdacht, auch kein dringender, ist per se geeignet, eine grobe Pflichtverletzung darzustellen, die einen Herausgabeanspruch auslösen kann.
167

3. Im Übrigen wird hinsichtlich des Grundes und der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs einschließlich der geltend gemachten Zinsen gem. § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG auf die zutreffenden und vollständigen Ausführungen des Arbeitsgerichts unter III. der Entscheidungsgründe des mit der Berufung angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts vom 31.07.2017 (Seiten 26 und 27 des arbeitsgerichtlichen Urteils, Bl. 839, 840 der Akten-ArbG) Bezug genommen.
168

IV. Begründetheit der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Verzugsschadenpauschalen im Sinne des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB für den Zeitraum Juli bis einschließlich Dezember 2016
169

Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche sind begründet. Im Hinblick darauf ist die Berufung der Beklagten nicht begründet.
170

1. Die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg hat in ihrer Entscheidung vom 13.10.2016 (Az: 3 Sa 34/16) zur Frage der Anwendbarkeit des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB im Arbeitsrecht ausgeführt:
171

„b) Die Neuregelung zur Verzugsschadenpauschale in § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB, die zum Allgemeinen Teil des Schuldrechts zählt, ist auch im Arbeitsrecht anwendbar, da keine Bereichsausnahme vorliegt (zutreffend Lembke FA 2014, 357, 358; Richter ArbRAktuell 2016, 229, 230; aA ArbG Düsseldorf 12. Mai 2016 – 2 Ca 5416/15 – juris; Diller NZA 2015, 1095, 1096; Palandt/Grüneberg BGB 75. Aufl. § 288 Rn. 15).
172

aa) Der deutsche Gesetzgeber hat in Abweichung von der Zahlungsverzugsrichtlinie, die in ihrem Erwägungsgrund acht bestimmt, dass die Richtlinie nicht für Geschäfte mit Verbrauchern gelten „sollte“, den Anwendungsbereich des § 288 Abs. 5 BGB nicht auf Verträge zwischen Unternehmern beschränkt, sondern auch Verbraucher in der Rolle des Gläubigers miterfasst (Korch NJW 2015, 2212, 2213). Die überschießende Umsetzung der Richtlinie begründet der Gesetzgeber (BT-Drucks. 18/1309, Seite 19) damit, es solle vermieden werden, dass Verbraucher, die Gläubiger von Nichtverbrauchern sind, gegenüber Nichtverbrauchern schlechter gestellt werden. Das ist europarechtlich zulässig, weil die Richtlinie keine Vollharmonisierung bewirken soll (Korch NJW 2015, 2212, 2213; Richter ArbRAktuell 2016, 229, 230).
173

Schon dies spricht im Gegensatz zur Auffassung von Diller, der ausführt, dass sich der Gesetzgeber über die Anwendbarkeit des § 288 Abs. 5 BGB im Arbeitsrecht „keine besonderen Gedanken gemacht“ habe (NZA 2015, 1095), dafür, dass der Gesetzgeber die Anwendbarkeit von § 288 Abs. 5 BGB im Arbeitsrecht beabsichtigt hat. Für die Konstellation von Verbrauchern, die einen Entgeltanspruch gegen ein Unternehmen haben, dürften Ansprüche auf Arbeitsentgelt den Hauptanwendungsfall bilden. Es spricht viel dafür, dass der Gesetzgeber mit der Übererfüllung der Zahlungsverzugsrichtlinie gezielt den Schutz von Arbeitnehmern im Blick hatte (Richter ArbRAktuell 2016, 229, 230).
174

bb) Die von Diller (NZA 2015, 1095, 1096) vertretene Auffassung, wonach § 12a ArbGG eine spezialgesetzliche Ausnahmeregelung beinhalte, die in ihrem Anwendungsbereich § 288 Abs. 5 BGB verdränge, ist abzulehnen. Seiner Auffassung nach wäre es systemwidrig, wenn der Arbeitnehmer bei außergerichtlicher Geltendmachung die 40,– EUR-Pauschale erhielte, aber auf den höheren Kosten bei Einschaltung eines Rechtsanwalts im Hinblick auf § 12a ArbGG sitzenbliebe.
175

Zweck der Verzugskostenpauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB sowie des der Norm zugrundeliegenden Art. 6 Abs. 1 der Zahlungsverzugsrichtlinie ist die pauschale Entschädigung des Gläubigers für seine internen Beitreibungs- und Mahnkosten (Freitag ZIP 2015, 1805, 1806). Der pauschale Anspruch auf 40,– EUR entsteht unabhängig von einem tatsächlichen Verzugsschaden (BT-Drucks. 18/1309, Seiten 11 u. 19). Auch wenn der Arbeitnehmer im erstinstanzlichen arbeitsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich keine Erstattung seiner Rechtsverfolgungskosten verlangen kann, soll er gemäß § 288 Abs. 5 BGB im Verzugsfall wenigstens eine geringere (pauschale) Entschädigung erhalten (Richter ArbRAktuell 2016, 229, 231). Deshalb kann nach hiesiger Auffassung keinem Zweifel unterliegen, dass die Regelung des § 12a ArbGG nicht den Geltungsbereich von § 288 Abs. 5 BGB einschränkt sondern allenfalls umgekehrt (vgl. Richter ArbRAktuell 2016, 229, 231). Eine planwidrige, unbeabsichtigte Gesetzeslücke ist nicht ersichtlich (so aber ArbG Düsseldorf 12. Mai 2016 – 2 Ca 5416/15 – juris).
176

cc) Entgegen Diller (NZA 2015, 1095, 1096) muss das Berufungsgericht eine in erster Instanz zuerkannte 40,– EUR-Pauschale nicht gegebenenfalls wieder aberkennen. Allenfalls könnte eine Anrechnung der Verzugspauschale im Kostenfestsetzungsverfahren erwogen werden (Richter ArbRAktuell 2016, 229, 231).
177

dd) Ob die Erstreckung des § 288 Abs. 5 BGB auf Arbeitsverhältnisse rechtspolitisch verfehlt ist (so Diller NZA 2015, 1095), kann hier dahinstehen, da die Gerichte auch zur Anwendung einer Gesetzesnorm verpflichtet sind, deren rechtspolitische Sinnhaftigkeit zweifelhaft erscheinen mag.“
178

Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer in vollem Umfang an und verzichtet im Hinblick auf die ausführliche und überzeugende Argumentation der 3. Kammer auf die Wiedergabe dieser Argumente in bloß anderen Worten.
179

2. Auch der Umstand, dass der Kläger die Verzugspauschale für mehrere – jeweils monatliche – Entgeltzeiträume geltend macht, die ihren gemeinsamen Auslöser in dem Herausgabeverlangen der Beklagten betreffend den Dienst-Pkw des Klägers und der erfolgten tatsächlichen Herausgabe durch den Kläger haben, führt nicht dazu, dass die Pauschale nur einmal für den gesamten Zeitraum geltend gemacht werden kann. Dies entspricht weder dem Wortlaut, noch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Nachdem die Nichtzurverfügungstellung der vertraglich geschuldeten Leistung in jedem Entgeltzahlungszeitraum, der bei den Parteien arbeitsvertraglich ein monatlicher ist, andauert (Dauertatbestand), kam die Beklagte in jedem Zahlungszeitraum erneut mit ihrer Verpflichtung in Verzug. Darauf, dass dem Schuldner der Leistung tatsächlich (monatlich) immer weitere neue Kosten für Beitreibung und Mahnung der neuen monatlichen Schuld entstehen, kommt es indes nicht an. Durch die Pauschalisierung der Kosten muss diese Frage gerade nicht beantwortet werden. Die Norm ist auch nicht so formuliert, dass der Anspruch (nur) einmalig beim erstmals eintretenden Verzug aus einem tatsächlichen Ereignis heraus besteht. Schließlich wird der Anspruch gerade an den Verzug einer Entgeltforderung geknüpft, weshalb bei jedem Sachverhalt und jeder Forderung neu zu prüfen sind, ob Verzug vorliegt oder nicht. Das heißt, dass für jede vereinbarte oder gesetzlich festgelegte (Entgelt)Zahlungsperiode die Voraussetzungen für das Vorliegen des Anspruchs neu zu prüfen ist und im Hinblick darauf auch jeweils neue Beitreibungs- und Mahnkosten für den Schuldner entstehen können.
180

3. Soweit die Verzugspauschale aus Sicht der Beklagten nicht geschuldet sei, weil der Kläger es durch Hinauszögern des Kündigungsschutzverfahrens in der Hand gehabt habe, die Höhe des Anspruchs auf die Verzugspauschale zur Lasten der Beklagten zu beeinflussen dringt die Beklagte nicht durch. Es ist schon anhand von Tatsachen nicht ersichtlich, dass der Kläger das bzw. die Kündigungsschutzverfahren hinausgezögert hätte. Vielmehr ist lediglich objektiv erkennbar, dass der Kläger jeweils Kündigungsschutzklagen gegen die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen erhoben hat, die Gegenstand zweier Rechtsstreite der Parteien waren bzw. teilweise noch sind. Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger sich in irgendeiner Weise treuwidrig im Rahmen dieser Rechtstreite betreffend den zeitlichen Verlauf verhalten hätte. Ersichtlich ist lediglich, dass die Beklagte es im vorliegenden Rechtsstreit war, die eine ungewöhnlich lange Verlängerung ihrer Berufungsbegründungsfrist beantragt hatte.
181

4. Die Vorschrift des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar. Zwar hat das Arbeitsverhältnis der Parteien iSd Art. 229 § 34 Satz 1 EGBGB bereits vor dem 28.07.2014 begonnen. Hingegen ist § 288 Abs. 5 BGB gem. Satz 2 des Art. 229 § 34 EGBGB auf ein vor dem 28.07.2014 entstandenes Dauerschuldverhältnisses doch anwendbar, soweit die Gegenleistung nach dem 30.06.2016 erbracht wird. Richtig ist insoweit zwar, dass der Kläger die der Entgeltfortzahlungspflicht der Beklagten zugrunde liegende Gegenleistung (Arbeitsleistung gem. § 611 Abs. 1 1. Alt. BGB) nach dem 30.06.2016 nicht erbracht hat. Dies lag aber ausschließlich daran, dass die Beklagte sich im Verzug der Annahme der Dienste des Klägers befunden hat, nachdem die Kündigungen der Beklagten vom 13.08.2013, 26.09.2013 und 28.10.2013 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet haben und die vorliegend streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis noch nicht beendet hatte. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Beklagte die vom Kläger angebotene Arbeitsleistung nach Verkündung des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 22.09.2016 (2 AZR 700/15) bis zum 14.12.2016 nicht angenommen und sie in ihrem Kündigungsschreiben vom 15.12.2016 den Kläger unwiderruflich unter Fortzahlung der vertraglichen Bezüge von der Erbringung der Arbeitsleistung bei der Beklagten freigestellt hat. Danach lag es allein an der Beklagten, dass der Kläger nicht in der Lage war, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung für die Beklagte erbringen zu können. Der Kläger war in dem Zeitraum, in dem er die Verzugspauschalen fordert auch nicht (mehr) arbeitsunfähig erkrankt. Im Hinblick darauf steht fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nach dem 30.06.2016 als Dauerschuldverhältnis noch bestanden hat und der Kläger seine geschuldete Arbeitsleistung erbringen wollte und ausschließend durch das Verhalten der Beklagten daran gehindert war. Dies steht aus Sicht der erkennenden Kammer dem Fall der tatsächlichen Erbringung der Gegenleistung iSd Art. 229 § 34 Satz 2 EGBGB gleich, ansonsten ist es der Vertragspartner, demgegenüber die (Gegen)Leistung zu erbringen ist, in der Hand hätte, die Folgen des § 288 Abs. 5 BGB in nach dem 30.06.2016 fortbestehenden Dauerschuldverhältnissen für sich zu bestimmen.
182

C. Zulässigkeit der Berufung des Klägers
183

1. Die Berufung des Klägers ist gem. den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft. Sie ist auch gem. den §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 1 und 3 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und nach noch innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist bei Gericht eingegangenem anwaltlichem, formgerechten Fristverlängerungsantrag innerhalb der daraufhin gem. gerichtlicher Verfügung verlängerten Frist mit Schriftsatz eines Rechtsanwalts begründet worden. Die Berufung des Klägers setzt sich mit den Gründen auseinander, mit denen das Arbeitsgericht seinen Zahlungsanträgen nicht stattgegeben hat.
184

2. Anderweitige Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
185

D. Begründetheit der Berufung des Klägers
186

Die zulässigen Klaganträge des Klägers sind nicht begründet. Die Berufung des Klägers ist im Hinblick darauf unbegründet.
187

I. Zulässigkeit der Klaganträge
188

1. Die Streitgegenstände der im zweiten Rechtszug vom Kläger im Rahmen seiner Berufung noch zur Entscheidung gestellten Zahlungsanträge sind hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es ist sowohl bei den vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüchen für von ihm verauslagte Tankkosten als auch für seine Ansprüche auf variable Vergütung (Tantieme und Erfolgsbeteiligung) ersichtlich, auf welche konkreten Lebenssachverhalte er diese Ansprüche stützt, für welche Zeiträume bzw. Tage er sie geltend macht und wie er die Höhe der Ansprüche bestimmt (Tantiemen 2013 und 2014, Erfolgsbeteiligung 2014, Tankkosten an bestimmten Tagen). Der Kläger gibt darüber hinaus auch zu erkennen, von welchen Ansprüchen er sich Zahlungen der Beklagten in welchem konkreten Umfang in Anrechnung/Abzug bringen lässt.
189

2. Anderweitige Bedenken an der Zulässigkeit der im Rahmen der Berufung des Klägers zur Entscheidung gestellten Anträge bestehen nicht.
190

II. Begründetheit der geltend gemachten Tankkosten für den Zeitraum 16. bis 29.08.2013
191

Die vom Kläger gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche sind nicht begründet; die Berufung des Klägers ist danach unbegründet.
192

1. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die Beklagte dem Kläger nach Ablauf ihrer Verpflichtung gemäß § 3 Abs. 1 EFZG, dem Kläger Entgeltfortzahlung im Falle der Krankheit zu leisten, nicht mehr verpflichtet ist, dem Kläger den im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung gestellten Dienst-PKW zu Privatzwecken zu überlassen. Im Hinblick darauf ist sie auch nicht verpflichtet, dem Kläger Entgeltfortzahlung dafür zu leisten, dass die Beklagte ihm den Dienst-PKW im Zeitraum 06.09.2013 bis 08.12.2014 tatsächlich nicht mehr zur Verfügung gestellt hat. Dasselbe gilt für die vom Kläger im Zeitraum 16.08.2013 bis 29.08.2013 verauslagten Tankkosten für den ihm zur Verfügung gestellten Dienst-PKW, die er von der Beklagten erstattet verlangt. Zunächst wird vollinhaltlich auf die für diesen Anspruch für den genannten Zeitraum gemachten Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Ziffer VI. der Entscheidungsgründe des mit der Berufung angegriffenen Urteils (Seiten 29 und 30 des arbeitsgerichtlichen Urteils, Bl. 842, 843 d. Akten-ArbG) gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG Bezug genommen.
193

2. Die Angriffe der Berufung geben Anlass dem Folgendes hinzuzufügen:
194

a) Unterstellt man insoweit zu Gunsten des Klägers, dass die von der Beklagten vorgelegten Bedingungen für die Überlassung und Benutzung persönlicher Dienstwagen für Mitarbeiter der Ebene 4 in der D. AG in der Fassung vom 15.12.2010 und nicht ausschließlich die gesetzlichen Regelungen des § 3 EFZG Anwendung gefunden haben, ergibt sich aus diesen Bedingungen kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte, ihm außerhalb des gesetzlichen Entgeltfortzahlungszeitraums im Sinne des § 3 Abs. 1 EFZG den Dienst-PKW weiter zur Verfügung zu stellen oder, falls die Beklagte ihn nicht zur Herausgabe des Dienst-PKW aufgefordert hätte, Tankkosten bei weiterer Benutzung des Dienst-PKW durch den Arbeitnehmer zu zahlen. Richtig ist zwar, dass in Ziffer 2 und Ziffer 3 (am Ende) der Nutzungsbedingungen geregelt ist, dass in der Anlage zu den Bedingungen Sonderregelungen aufgeführt sind. Das ändert aber nichts daran, dass in Ziffer 3 der Nutzungsbedingungen lediglich geregelt ist, dass eine Herausgabe des Dienst-PKW spätestens (Unterstreichung durch das Gericht) bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erfolgen hat und in den Sonderfallregelungen nur bestimmte Personengruppen genannt sind (Mitarbeiter in gesetzlichem Mutterschutz, in Teilzeit, Elternzeit, Partnermonate u.a.). Für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, die nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums im Sinne des § 3 Abs. 1 EFZG bei einem Mitarbeiter bestehen, ist weder positiv noch negativ geregelt, wie das Überlassungsverhältnis insoweit ausgestaltet sein soll. Entgegen der Ansicht des Klägers ist gerade deshalb, weil in den Sonderfallregelungen der Fall der Arbeitsunfähigkeit generell nicht aufgeführt, ist gerade nicht davon auszugehen, dass die Beklagte die Überlassung des Dienst-PKW in diesem Zeitraum arbeitsvertraglich auch schulden soll. Vielmehr ist auf die gesetzliche Bestimmung (§ 3 EFZG) zurückzugreifen, die regelt, in welchem Umfang diese Leistung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer als Entgelt weitergeschuldet ist und in welchem nicht (mehr).
195

Soweit die Beklagte den Dienst-PKW des Klägers während der Zeiten der Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht aufgrund der Erkrankung des Klägers zurückgefordert hat, führt dies nicht dazu, dass insoweit eine stillschweigende Vereinbarung dahingehend zustande gekommen ist, dass die Beklagte alle unter Ziffer 6 der Überlassungsbedingungen ausgeführten weiteren Leistungen auch trotzdem übernehmen will.
196

b) Soweit der Kläger vorträgt, die Beklagte überlasse ihren Arbeitnehmern die zur Nutzung überlassenen Dienst-PKW zu Privatzwecken auch nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums und übernehme die Kosten hierfür, ist nicht ersichtlich, aus welchen konkreten tatsächlichen Umständen der Kläger diese Erkenntnis herleitet. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass dem Kläger eine Tankkarte im Zeitraum der Betankungen gerade nicht mehr überlassen war, sondern lediglich noch der ihm zur Verfügung gestellte Dienst-PKW. Dass die Beklagte auch in den Fällen in denen sie einem Arbeitnehmer die Tankkarte entzogen, den Dienst-PKW hingegen (noch) nicht entzogen hat, anderen, mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmern, Tankkosten erstattet hat, ist aus dem Vortrag des Klägers nicht erkennbar.
197

III. Begründetheit der geltend gemachten weiteren variablen Vergütung
198

Die vom Kläger in Höhe von insgesamt EUR 9.000,– brutto zuzüglich Zinsen geltend gemachte weitere variable Vergütung schuldet die Beklagte nicht. Die Berufung des Klägers ist deshalb insoweit unbegründet.
199

1. Restliche Erfolgsbeteiligung 2014 (in Höhe von EUR 3.960,– brutto zuzüglich Zinsen).
200

a) Gemäß den Ziffern 3.1 Satz 1 Abs. 3 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 16.09.2003 iVm. Ziffer 3.1.3 der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 21.09.1999 in Fassung vom 01.01.2007 (im weiteren GBV) schuldet die Beklagte dem Kläger dem Grunde nach eine Erfolgsbeteiligung. Im Kalenderjahr 2014 hat die Beklagte ihre festgelegten Unternehmensziele um mehr als 200 % erreicht und schuldet dem Kläger daher, wäre er nicht arbeitsunfähig krank gewesen, EUR 4.320,– brutto, wie dieser Betrag von der Beklagten für die Kalenderjahre 2013 und 2015 auch an den Kläger gezahlt werden musste und jedenfalls inzwischen gezahlt worden ist.
201

b) Die von der Beklagten vorgenommene Kürzung des Betrages von EUR 4.320,– brutto um 11/12 entspricht den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien in Ziffer 4 Abs. 3 ihres Arbeitsvertrags. Insoweit wird zunächst gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG auf die auch insoweit zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter V. 2. der Entscheidungsgründe des mit der Berufung angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts (Seite 29 des Urteils, Bl. 842 d. Akten-ArbG) Bezug genommen.
202

c) Die gegen die Begründung des Arbeitsgerichts vom Kläger geführten Angriffe führen zu keinem anderen Ergebnis.
203

aa) Die GBV vom 21.09.1999 in der Fassung vom 01.01.2007 steht einer arbeitsvertraglich vereinbarten Kürzungsmöglichkeit der Erfolgsbeteiligung nicht entgegen. Richtig ist zwar, dass diese GBV eine Kürzungsmöglichkeit nicht vorsieht. Sie regelt aber auch nicht, dass eine Kürzungsmöglichkeit im Falle des Vorliegens von Arbeitsunfähigkeitszeiten einzelvertraglich nicht vereinbart werden kann. Anhaltspunkte in der GBV dafür, dass die Betriebspartner eine Zahlung der Erfolgsbeteiligung nach Ablauf der entgeltfortzahlungspflichtigen Zeiten des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG aufrechterhalten wollten sind nicht ersichtlich. Auch ein beredtes Schweigen ist insoweit nicht erkennbar.
204

bb) Die Beteiligung des Arbeitnehmers am Erfolg des Arbeitgebers stellt eine Erfolgsvergütung dar, mit der die besondere Leistung des Arbeitnehmers für das Geschäftsergebnis, also den wirtschaftlichen Erfolg des Arbeitgebers, honoriert wird und tritt als zusätzliches Entgelt zu den sonstigen Bezügen des Arbeitnehmers hinzu. Fehlt es jedoch an jeglicher Arbeitsleistung in dem für die Berechnung der Tantieme maßgeblichen Zeitraum, besteht kein Grund, den Arbeitnehmer trotzdem am Gewinn – jedenfalls für die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit – zu beteiligten (BAG 8. September 1998 – 9 AZR 273/97 in NZA 1999, 824 Rn. 28). Diese Kürzung führt auch zu keinem Verstoß gegen § 12 EFZG, nachdem jedenfalls eine Vergütung nach Ablauf des entgeltfortzahlungspflichtigen Vergütungszeitraums (§ 3 Abs. 1 EFZG) vom Arbeitgeber nicht geschuldet wird. Nachdem in der GBV eine Zahlungspflicht im Falle von Arbeitsunfähigkeitszeiten außerhalb des Entgeltfortzahlungszeitraums des § 3 Abs. 1 EFZG nicht geregelt ist, liegt in der arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Kürzungsmöglichkeit auch kein Verstoß gegen § 77 Abs. 4 BetrVG.
205

2. Restliche Tantiemen für 2013 und 2014 in Höhe von jeweils EUR 2.520,– brutto zuzüglich Zinsen.
206

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf restlicher Tantiemezahlungen für die Kalenderjahre 2013 und 2014 in der geltend gemachten Höhe.
207

a) Richtig ist zwar, dass die Beklagte – jedenfalls im Vorfeld der Kalenderjahre 2013 und 2014 – keine Zielerreichung für den Kläger im Sinne von Ziffer 3.1.3 Abs. 3 GBV vom 21.09.1999 in der Fassung vom 01.01.2007 iVm. der Anlage 4 zu der GBV festgelegt hat. Darauf kommt es aber für den vom Kläger im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspruch nicht entscheidend an. Die Nichterfüllung der dem Arbeitgeber im Rahmen eines erfolgsabhängigen Vergütungsmodells obliegenden Pflichten kann nur zu einem Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen der entgangenen Vergütung gemäß den §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 Satz 1, 252 BGB führen (BAG 5. Juli 2011 – 1 AZR 94/10 – juris Rn. 24). Der Kläger macht vorliegend aber keinen Schadensersatzanspruch, sondern die Erfüllung des Tantiemenanspruchs in Höhe von 100 % geltend. Der Kläger geht nämlich davon aus, dass ihm die Darlegungslast für eine 100%ige Zielerreichung erst dann obliegt, wenn die Beklagte ihrer Verpflichtung nach der GBV nachgekommen ist. Insoweit macht er die Erfüllung der Tantieme geltend, wenn er argumentiert, dass ein Zielerreichungsgrad von 100 % der Anlage 4 einer Bewertung mit dem Ergebnis „erreicht“ entspreche und eine Bewertung mit lediglich 50 % nur dann gerechtfertigt sei, wenn die Zielerreichung als „erheblich unterschritten“ festgestellt werde. Er führt weiter anschließend aus, dass er in der gegenwärtigen Phase der Auseinandersetzung lediglich in der Lage sei, darzulegen, dass alle von der Beklagten an ihn gestellte Aufgaben ordnungsgemäß und vollständig von ihm erfüllt worden seien und er bis zu seiner Erkrankung und der dann folgenden (unwirksamen) fristlosen Kündigung der Beklagten mit keinen Aufgaben rückständig geblieben sei. Damit macht er einen Erfüllungsanspruch und keinen Schadensersatzanspruch geltend.
208

b) Zusätzlich zu den obigen Ausführungen nimmt die Berufungskammer auch hier gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG Bezug auf die vom Arbeitsgericht unter V. 1. des mit der Berufung angegriffenen Urteils vom 31.07.2017 ausgeführte Begründung (Seiten 28, 29 d. Urteils, Bl. 841, 842 d. Akten-ArbG) Bezug.
209

C. Nebenentscheidungen
210

1. Nachdem die Berufung der Beklagten nur teilweise Erfolg hat und die Berufung des Klägers keinen Erfolg hat, tragen die Parteien die Kosten des Rechtsstreits im Rahmen ihres jeweiligen Obsiegens/Unterliegens gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im Hinblick darauf, dass erst- und zweitinstanzlich nicht alle Anträge streitgegenständlich waren ergeben sich für die Instanzzüge unterschiedliche Quoten.
211

2. Die erkennende Kammer hat im Rahmen der Kündigungsschutzklage die Daten zur Grundlage ihrer Entscheidung gemacht, die die Beklagte auf dem Dienst-Laptop des Klägers vorgefunden und in den vorliegenden Prozess zur Begründung der sozialen Rechtfertigung ihrer Kündigung eingeführt hat. Im Hinblick auf die von der Kammer angenommene zulässige Verwertung eines Zufallsfundes trotz rechtswidriger (offener) Datenerhebung ist die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Auf diesem Zulassungsgrund basiert auch die Entscheidung der Berufungskammer über die vom Kläger geltend gemachten Verzugspauschalenansprüche im Sinne des § 288 Abs. 5 BGB.
212

Für die übrigen zweitinstanzlich noch streitgegenständlichen Anträge ist die Revision nicht zuzulassen, nachdem die Voraussetzung des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen, insbesondere die entscheidungserheblichen Rechtsfragen nicht von grundsätzlicher Bedeutung sind und das Urteil nicht von den Entscheidungsgründen der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG aufgeführten Gerichten abweicht.