OLG Frankfurt am Main, 18.08.2015 – 22 U 147/13

OLG Frankfurt am Main, 18.08.2015 – 22 U 147/13
Leitsatz:

1.

Eine Skontoregelung, die wesentlicher Bestandteil der Vertragsverhandlungen ist, muss im Lichte der gesamten Vertragsverhandlungen ausgelegt werden. Dies ist der Fall, wenn sie kein reines Entgegenkommen des Gläubigers ist, sondern ein Preisnachlass, den der Gläubiger einräumt, um überhaupt den Auftrag zu erhalten, verbunden mit der bloßen Bedingung, dass eine kurzfristige Zahlung erfolgen sollte. Während den Verhandlungen getätigte mündliche Erläuterungen zum Sinn und Zweck der Regelung müssen dann bei der Auslegung der Skontoklausel berücksichtigt werden.
2.

Macht der Gläubiger anschließend eine Forderung geltend, die sich lediglich daraus ergibt, dass er dem Schuldner im Rahmen der Vertragsverhandlungen andere Auskünfte über den Zeitrahmen der Skontoabzüge erteilt hat, so stellt dies widersprüchliches Verhalten im Sinne des Rechtsinstitutes “venire contra factum proprium” dar und begründet eine Einwendung gemäß § 242 BGB mit der Folge eines Leistungsverweigerungsrechts.
3.

Der Gläubiger verstößt weiter gegen seine vertragliche Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er dann den Schuldner nicht darauf hinweist, dass er die seines Erachtens verspäteten Skontoabzüge einzelner Abschlagszahlungen nicht akzeptiert.

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 04.06.2013 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Si cherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Der Gegenstandswert für die Berufungsinstanz wird auf 50.658,50 € festgesetzt.
Gründe

I.

Die Beklagte beauftragte im Juni 2009 die Klägerin mit dem Neubau einer Ausstellungshalle auf dem Grundstück der Beklagten in Stadt1 zum Pauschalpreis von 1.025.642,40 € brutto. Die Klägerin übersandte der Beklagten eine Auftragsbestätigung vom 29.06.2009, die von der Beklagten am 30.06.2009 unterzeichnet wurde. Diese Auftragsbestätigung enthielt unter Ziffer 2 die Zahlungsbedingung: “Nach Rechnungsdatum innerhalb 5 Tagen abzüglich 6,6 % Skonto.”. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen. Parallel dazu wurde eine Vereinbarung zur Auftragsbestätigung unterzeichnet, die die einzelnen Gewerke auflistete und zu einer Nettoauftragssumme von 861.884,37 € kam. Davon wurde mit der Bedingung, “bei Zahlung innerhalb 5 Tagen nach Rechnungsdatum gewähren wir” 6,6 % Skonto = 56.884,37 € abgezogen, so dass sich als Zahlungssumme netto ein Betrag von 805.000,00 € zuzüglich der jeweils geltenden gesetzlichen Umsatzsteuer ergab. Dies war der Betrag, zu dem die Beklagte lediglich den Vertrag abschließen wollte. Nach Erklärung des für die Klägerin handelnden Vertreters A konnte dieser Betrag aber lediglich durch eine entsprechende Skontoregelung dargestellt werden.

In der Auftragsbestätigung hieß es weiter: “Nebenabreden, insbesondere mündlicher Art, die unter a) bis e) keine Berücksichtigung gefunden haben, gelten als nicht vereinbart”. Im Zuge der Durchführung der Bauarbeiten stellte die Klägerin der Beklagten insgesamt 17 Abschlagsrechnungen, die von der Beklagten jeweils unter Abzug des Skontos von 6,6 % bezahlt wurden. In jeder Abschlagsrechnung fand sich der Hinweis: “Zahlbar nach Rechnungsdatum innerhalb 5 Tagen abzüglich 6,6 % Skonto. Ein Skontoabzug wird nur innerhalb der vereinbarten Konditionen gewährt. Da Skonto ein Bestandteil der Auftragsverhandlung war, wird jeder Zahlungsabschlag außerhalb unserer vereinbarten Konditionen nachgefordert.”

Die Zahlungen der Beklagten gingen regelmäßig mehrere Tage nach der 5-Tagesfrist ab Rechnungsdatum bei der Klägerin ein. Mahnungen oder Hinweise der Klägerin erfolgten nicht, obwohl ausweislich der Zahlungsbeträge erkennbar war, dass genau ein Betrag für Skonto von 6,6 % abgezogen wurde. In der Schlussrechnung vom 07.12.2010 teilte die Klägerin mit, dass sie angesichts der im Einzelnen aufgelisteten Überziehungstage den jeweiligen Skontoabzug nicht anerkenne, und verlangte einen Bruttobetrag von 55.875,70 €.

Die Beklagte hat sich trotz anwaltlicher Mahnung geweigert, die ausstehenden Skontobeträge zu zahlen, und hat behauptet, die Parteien seien vor Unterschrift unter die Auftragsbestätigung davon ausgegangen, dass die Skontoklausel nicht so eng gehandhabt werde, wie sie im Vertragstext formuliert sei. Der Zeuge A habe mitgeteilt, dass der Skontoabzug auch dann gewährt werde, wenn die Zahlung eine Woche bis 10 Tage nach Rechnungsdatum erfolge. Nur wegen dieser Zusage habe der Geschäftsführer der Beklagten den schriftlichen Vertragstext unterzeichnet.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass der Klägerin ein Restwerklohnanspruch in der geltend gemachten Höhe zustehe. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ohne Vorbehalt die Auftragsbestätigung unterzeichnet, weshalb die darin enthaltenen Bedingungen Vertragsinhalt geworden seien. Es spiele keine Rolle, was die Parteien im Einzelnen im Rahmen der vorausgegangenen mündlichen Vertragsverhandlungen besprochen hätten, da ausdrücklich mündliche Nebenabreden als nicht vereinbart gelten sollten. Die streitige Skontoklausel sei auch klar und eindeutig gefasst. Die behauptete Erklärung des Zeugen A sei nicht Vertragsinhalt geworden und sei ersichtlich auch nicht auf eine Änderung des Vertragsinhaltes gerichtet. Daraus könne lediglich eine Ankündigung entnommen werden, im Kulanzwege großzügig zu verfahren. Ein Rechtsanspruch sei daraus nicht zu entnehmen. Deshalb sei auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgeschlossen. Die Klägerin sei schließlich auch nicht verpflichtet gewesen, die Beklagte bereits vor Erstellung der Schlussrechnung darauf hinzuweisen, dass die Abschlagszahlungen erst nach Ablauf der Skontofrist eingegangen waren. Es sei allein Sache der Beklagten gewesen, auf die Einhaltung der ihr einen zusätzlichen Vorteil gewährenden Frist zu achten.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch begründet. Sie rügt, dass das Landgericht nicht ausreichend beachtet habe, dass die Handhabung der Skontoklausel für die Unterschrift unter den Vertrag wesentlich gewesen sei. Der schriftliche Vertragstext sei Ausfluss der vorangegangenen Vertragsverhandlungen gewesen, so dass auch die entsprechende Nebenabrede hinsichtlich der Schriftform konkludent abweichend behandelt werden sollte. Das Landgericht sei den entsprechenden Beweisantritten rechtsfehlerhaft nicht nachgegangen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 04.06.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus, dass die Beklagte schon nicht ausreichend dargelegt habe, dass es eine inhaltlich vom schriftlichen Vertragstext abweichende Skontovereinbarung gegeben habe. Der Bauvertrag enthalte die klare und eindeutige Skontoabrede, ebenso wie die entsprechenden Rechnungen. Es bestehe die Vermutung, dass die Vertragsurkunde auch den Willen der Parteien vollständig und richtig wiedergebe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A und B. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 02.06.2015 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung ausstehender Beträge aus der Schlussrechnung vom 07.12.2010. Zwischen den Parteien besteht insoweit Einigkeit, dass offen lediglich die Beträge sind, die die Beklagte in Ausübung ihres ihr vermeintlich zustehenden Skontoabzugsrechts von den Abschlagsrechnungen abgezogen hat.

Dieses Ergebnis folgt allerdings nicht daraus, dass die Beklagte die Werklohnansprüche der Klägerin in vollem Umfang erfüllt hat (§ 362 BGB). Der Senat ist ebenso wie das Landgericht der Auffassung, dass eine vertragliche Regelung dahin, dass der Skontoabzug auch mehr als 5 Tage nach Rechnungsstellung möglich war, zwischen den Parteien nicht getroffen worden ist. Die Parteien haben eine eindeutige vertragliche Regelung getroffen. Diese wurde auch regelmäßig auf den Abschlagsrechnungen vermerkt. Eine weitergehende mündliche vorherige Einigung ist weder von der Beklagtenseite ausreichend vorgetragen worden noch hat sie sich in der Beweisaufnahme bestätigt. Die vernommenen Zeugen haben lediglich angegeben, dass der Zeuge A mitgeteilt habe, dass die Skontoregelung nicht zu eng gesehen würde und entsprechender Zahlungsverzug die Skontoberechtigung nicht entfallen lasse. Angesichts der Unbestimmtheit dieser Äußerung und fehlenden Klarheit einer entsprechenden Regelung vermag der Senat wie das Landgericht nicht zu erkennen, dass darin eine klare mündliche vertragliche Nebenabrede getroffen worden ist. Ob eine solche der Schriftform unterfallen wäre, muss deshalb nicht entschieden werden.

Der Senat hält die Klägerin allerdings aus verschiedenen Gründen für daran gehindert, die Skontodifferenzen gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Die Beklagte kann verschiedene Einreden aus den §§ 241 Abs. 2, 242, 280 BGB geltend machen.

Dafür ist zunächst festzuhalten, dass entgegen der Auffassung der Klägerin und auch des Landgerichts vorliegend keine übliche Skontoklausel vereinbart worden ist.

Die im Rechtsverkehr üblichen Skontoklauseln geben dem Schuldner die Möglichkeit, einen bestimmten Prozentsatz von der geschuldeten Rechnungssumme abzuziehen, wenn er innerhalb eines bestimmten Zeitraums die Zahlung leistet. Der Gläubiger nimmt deshalb einen Abzug von seiner berechtigten Forderung hin, um möglichst schnell liquide Mittel zu erhalten und mithin gegebenenfalls Kreditzinsen zu vermeiden. Der vorliegende Fall liegt allerdings genau umgekehrt. Im vorliegenden Fall wurde der Skontoabzug von der Klägerseite der Beklagtenseite nicht etwa nur deshalb gestattet, dass diese möglichst schnell die einzelnen Zahlungen leisten sollte. Vielmehr war der Skontoabzug Gegenstand der Vertragsverhandlungen über die Hauptleistungspflichten, insbesondere die Zahlungspflicht der Beklagten. Diese war allenfalls bereit, einen Betrag von 805.000,00 € als Pauschalbetrag zu zahlen, wie sich aus dem unstreitigen Parteivortrag, den Vertragsunterlagen und auch den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen in der Beweisaufnahme ergibt. Diesen Preis konnte die Klägerin allerdings nicht akzeptieren. Ohne die Skontoregelung wäre es deshalb nicht zu einem Vertragsschluss gekommen. Aus diesem Grund ist die Skontoabrede im Lichte der gesamten Vertragsverhandlungen auszulegen und ist im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin nicht lediglich auf der Risikoseite des Schuldners angesiedelt, in dessen Hand es üblicherweise steht, ob er von der Skontomöglichkeit Gebrauch machen will oder nicht. Vorliegend war der Skontoabzug insbesondere konkret numerisch ausgerechnet und betrug 56.884,37 €. Er war also genau daraufhin berechnet, dass sich eine Zahlungssumme von 805.000,00 € ergab. Aus Sicht der Beklagten stellte deshalb der Skontoabzug einen Preisnachlass der Klägerin dar, der allerdings in einer etwas ungewöhnlichen Form eingerechnet wurde. Wie die Zeugen B glaubhaft bekundet haben, fanden sie die Skontoregelung ungewöhnlich, waren aber mit der Erklärung zufrieden, dass es der Klägerin nach Angaben des Zeugen A lediglich darum ginge, Zahlungsverzögerungen von mehreren Wochen zu verhindern. Zwar ändert dies nichts daran, dass die Beklagte angesichts der vertraglichen Regelung es in der Hand hatte, die pünktliche Skontozahlung zu leisten oder nicht. Allerdings müssen Sinn und Zweck und die entsprechenden Erläuterungen des Zeugen A hinsichtlich der Skontoregelung bei der Auslegung der Skontoklausel berücksichtigt werden.

Bereits das Zahlungsverhalten der Beklagten lässt erkennen, dass sie sich entsprechend der von ihr so verstandenen Erklärungen des Zeugen A verhalten hat. Die Beklagte hat regelmäßig genau den Skontoabzug einbehalten und hat innerhalb kurzer Zeit nach Rechnungsstellung gezahlt, wenn auch nicht innerhalb von 5 Tagen nach Rechnungsdatum, wobei dahinstehen kann, ob es sich dabei um Werktage oder Kalendertage handeln sollte. Die Zahlungsweise kam nach dem glaubhaften Vortrag des Geschäftsführers der Beklagten dadurch zustande, dass die Zahlungsanweisungen durch seine Ehefrau lediglich zweimal pro Woche durchgeführt wurden, weshalb es zu einer gewissen Verzögerung kommen konnte.

Es ist auch unstreitig und Ergebnis der Beweisaufnahme, dass alle Parteien und Zeugen davon ausgegangen sind, dass eine gewisse Kulanzregelung auf Seiten der Klägerin eingreifen würde. Solches hat der Zeuge A bestätigt, dies allerdings auf nur wenige Tage beschränkt; auch die Klägerin hat bei ihrer Berechnung Zahlungen gelten lassen, die lediglich einen Tag über der Frist lagen. Aus der Beweisaufnahme ergibt sich für den Senat darüber hinaus allerdings, dass der Zeuge A nicht lediglich eine kulante Regelung der Klägerin für eine minimale Fristüberschreitung angekündigt hat, sondern dass er einen weitergehenden Zeitraum von mindestens einer Woche als maßgeblich angekündigt hat. Der Zeuge A hat zunächst eingeräumt, dass er gesagt habe, dass ein bis zwei Tage Überschreitung der Skontofrist keine Probleme darstellen würden. Mehr habe er allerdings nicht zusagt. Dies steht zwar im Gegensatz zu der Darstellung der Beklagten, lässt aber bereits erkennen, dass die vertragliche Regelung durch die Klägerin gerade nicht als so verbindlich angesehen wurde, wie dies sich aus den jeweiligen Abschlagsrechnungen ergab. Darin war vermerkt: “Da Skonto ein Bestandteil der Auftragsverhandlung war, wird jeder Zahlungsabschlag außerhalb unserer vereinbarten Konditionen nachgefordert.” Deshalb durfte die Beklagte durchaus davon ausgehen, dass die entsprechende Regelung in der Praxis anders gelebt werden würde. Aus den Aussagen der Zeugen B und den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten ergibt sich darüber hinaus sehr deutlich, dass der Zeuge A weitergehende Kulanzregelungen angekündigt hat. Beide Zeugen haben sehr glaubhaft und überzeugend dargelegt, dass sie an der Entscheidung über den Vertragsschluss durch ihren Vater beteiligt worden waren und ihnen der entsprechende Skontoabzug merkwürdig vorkam, so dass die von ihnen nur zahlbare Summe von 805.000,00 € nicht als reine Vertragssumme aufgeführt war. Sie haben übereinstimmend glaubhaft dargelegt, dass der Zeuge A darauf bestanden habe, dass dies nicht anders gemacht werden könne und die Regelung nicht zu eng gesehen würde, wenn Zahlungen innerhalb von einer Woche oder 10 Tagen erfolgen würden. Auch die Erklärung des Zeugen B, der Zeuge A habe dies damit begründet, dass die Klägerin Schwierigkeiten mit anderen Kunden gehabt hätte, die drei bis vier Wochen lang nicht gezahlt hätten, erscheint glaubhaft und plausibel.

Bei der Gesamtbetrachtung der Umstände des Vertragsschlusses kommt der Senat angesichts dieser Aussagen trotz der entgegenstehenden Aussage des Zeugen A zu der Überzeugung, dass eine weitergehende Kulanzregelung durch den Zeugen A eingeräumt worden war. Dass der Zeuge A den vereinbarten Preis von 805.000,00 € lediglich in Form eines Skontoabzugs darstellen konnte, zeigt ja gerade, dass es der Klägerin auf eine alsbaldige Zahlung ankam, so dass die Erläuterung des Zeugen Bdurchaus einleuchtend ist. Andernfalls hätte die Klägerin ja auch den entsprechenden Preisnachlass geben können. Tatsächlich war sie ja bereit, bei entsprechender Zahlung durch die Beklagte auf diesen Teil zu verzichten. Der Skontoabzug war mithin nicht ein reines Entgegenkommen der Klägerin, sondern war ein Preisnachlass, den die Klägerin einräumte, um überhaupt den Werkvertrag zu erhalten, verbunden mit der bloßen Bedingung, dass eine kurzfristige Zahlung erfolgen sollte.

Dass angesichts dieser Umstände und dem Ausgangspunkt der Beklagten, dass lediglich die Gesamtsumme von 805.000,00 € zu zahlen sein sollte, es nicht auf die kalendermäßig exakte Einhaltung der Skontofrist ankommen konnte, liegt für den Senat auf der Hand und ist in der Beweisaufnahme auch entsprechend deutlich geworden.

Da die Klägerin nun eine Forderung geltend macht, die sich lediglich daraus ergibt, dass der von ihr bevollmächtigte Vertreter, der Zeuge A, im Rahmen der Vertragsverhandlungen der Gegenseite andere Auskünfte erteilt hat, stellt dies widersprüchliches Verhalten im Sinne des Rechtsinstituts “venire contra factum proprium” dar, das eine Einwendung gemäß § 242 BGB mit der Folge des Leistungsverweigerungsrechts für die Beklagten ergibt.

Der Beklagten steht darüber hinaus eine weitere Einrede nach dem Rechtsinstitut des § 242 BGB “dolo facit qui petit, quod statim redditurus est” zu. Dies bedeutet, dass man eine Forderung dann nicht verlangen kann, wenn man aus anderen Gründen verpflichtet ist, diese sofort wieder zurück zu gewähren.

Vorliegend muss sich die Klägerin einen Verstoß gegen vertragliche Nebenpflichten in Form der Fürsorgeund Aufklärungspflichten vorwerfen lassen. Aus einem Schuldverhältnis erwachsen einer Vertragspartei nicht nur Leistungs-, sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Diese nunmehr in § 241 Abs. 2 BGB ausdrücklich normierten Pflichten waren bereits vor Inkrafttreten dieser Norm aus § 242 BGB abgeleitet worden. Diese Pflichten können sich unter anderem auch auf Aufklärung richten. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht beinhaltet dabei eine Pflicht zur Aufklärung dahingehend, dass die eine Vertragspartei die andere unaufgefordert über die Umstände informieren muss, die dieser unbekannt, aber für ihre Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Zustandekommen oder der Durchführung eines Vertrages erheblich sind (Palandt/Heinrichs, § 242 BGB, Rz. 37; BAG NZA 05, 1298; BGH NJW 89, 763). Der Schuldner ist dann zur Aufklärung verpflichtet, wenn Gefahren für das Leistungs- oder Integritätsinteresse des Gläubigers bestehen, von denen dieser keine Kenntnis hat. Das Verschweigen von Tatsachen begründet eine Haftung, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte.

Dies ist vorliegend der Fall. Die Klägerin konnte ohne weiteres erkennen, dass die Beklagte den Skontoabzug von 6,6 % in Anspruch nehmen wollte. Dies ergab sich bereits daraus, dass es sich um einen genauen Betrag und nicht etwa um eine Abschlagszahlung handelte. Wenn die Klägerin nicht bereit war, den nach ihrer Auffassung verspäteten Skontoabzug zu akzeptieren, hätte sie die Beklagte darauf aufmerksam machen müssen, da der Skontoabzug ein ganz wesentlicher Bestandteil der Ermittlung des Vertragspreises war, der nicht nur für die Beklagte günstig war, sondern auch überhaupt zum Zustandekommen des Vertrags mit der für die Klägerin entsprechenden Gewinnerzielungsmöglichkeit geführt hatte. Die Klägerin hat jedoch während der gesamten Zeit der Abschlagszahlungen über einen Zeitraum von etwa einem Jahr zu keinem Zeitpunkt eine Mahnung ausgesprochen oder die Beklagte auch nur darauf hingewiesen, dass sie nicht bereit war, einen solchen nicht fristgerechten Skontoabzug zu akzeptieren. Die Beklagte war unstreitig in der Lage, die Summen zu bezahlen, und zwar nach den glaubhaften Ausführungen des Geschäftsführers auch im Sinne der eng auszulegenden Skontoabrede, wenn er nur entsprechend darauf hingewiesen worden wäre. Die Klägerin hat mithin sehenden Auges dazu beigetragen, dass die Beklagte ihrem aus Sicht der Klägerin bestehenden Irrtum dauerhaft unterlag und mithin nicht in den Genuss der gemeinsam vereinbarten Abzugsmöglichkeit kommen konnte. Dieses Verhalten erscheint unredlich und ist im Lichte der dargestellten Aufklärungsund Fürsorgepflichten des Vertrags nicht akzeptabel. Deshalb steht der Beklagten ein Schadensersatzanspruch auf den Vertrauensschaden gemäß § 280 BGB zu.

Es ist nach den Grundsätzen des aufklärungsrichtigen Verhaltens (BGH NJW 2012, 2427 [BGH 08.05.2012 – XI ZR 262/10]) davon auszugehen, dass eine Vermutung dahin besteht, dass sich der Geschädigte aufklärungsrichtig verhalten hätte. Der Geschäftsführer der Beklagten hat zudem ausdrücklich bekundet, dass er in der Lage gewesen wäre, Zahlungen zu beschleunigen, um die Skontofrist einzuhalten.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine ausdrückliche Aufrechnungserklärung für die Geltendmachung dieses Schadensersatzanspruches nicht erforderlich. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob in den Erklärungen der Beklagtenseite auch eine konkludente Aufrechnungserklärung zu sehen sein könnte. Jedenfalls rechtfertigt dies die Einwendung gemäß § 242 BGB, da die Klägerin bei Durchsetzung ihrer Forderung einem entsprechenden Schadensersatzanspruch der Beklagten in genau derselben Höhe ausgesetzt wäre.

Es sind auch überhaupt keine Anhaltspunkte erkennbar, dass die Klägerin nicht in der Lage gewesen wäre, entweder die Fehlinterpretation der Beklagten zu erkennen, oder dass Gründe dafür vorlagen, sie nicht darauf hinzuweisen. Der Geschäftsführer der Klägerin war in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht in der Lage, das Verhalten der Klägerin in dieser Hinsicht ausreichend zu erklären. Für den Senat verbleibt es deshalb bei der rechtlichen Einschätzung.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Anhaltspunkte für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere weicht der Senat nicht von obergerichtlicher Rechtsprechung ab. Die entschiedenen Fragen sind auch nicht grundsätzlicher Art (§ 543 ZPO).