OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12.04.2018 – 6 A 1421/16

OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12.04.2018 – 6 A 1421/16

Ein Dienstplan stellt, auch wenn die Behördenleitung davon Kenntnis hat und den entsprechenden Dienst erwartet, keine Anordnung von Mehrarbeit im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW dar.

Ein finanzieller Ausgleichsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit aus § 242 BGB i.V.m. § 61 LBG NRW setzt voraus, dass eine vorherige schriftliche Rüge durch den Beamten erfolgt ist.

Es kann offen bleiben, ob dem Beamten ein finanzieller Ausgleich nach Treu und Glauben ausnahmsweise auch ohne Rüge zustehen kann. Dafür reicht es jedenfalls nicht aus, dass der Dienstherr Kenntnis von erheblichen Überstunden vieler Beamter (hier: in den Justizvollzugsanstalten) hatte.
Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Der am 30. August 1960 geborene Kläger stand von 1986 bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand im Jahr 2014 im Dienst des beklagten Landes, zuletzt als Justizvollzugsamtsinspektor (Besoldungsgruppe A 9). Er begehrt finanziellen Ausgleich für 109,08 Überstunden, die er in den Justizvollzugsanstalten (JVA) E. -I. und E1. in der Zeit von Januar 2012 bis Februar 2013 leistete.

Der Kläger war bis zum 23. Februar 2012 in der JVA E. -I. tätig und leistete seinen Dienst aufgrund der Vorgaben in Dienstplänen im Schicht-, Nacht- und Wochenenddienst. Zum Stichtag 23. Februar 2012 hatte der Kläger ausweislich des Auszugs über die persönlichen Dienstzeiten 227,75 Überstunden geleistet. Zum 24. Februar 2012 wurde der Kläger aus dienstlichen Gründen (Schließung der JVA E2. -I1. ) in die JVA E3. versetzt. Der von ihm dort versehene Werkaufsichtsdienst erfolgte grundsätzlich im Tagesdienst von Montag bis Freitag. Darüber hinaus wurde der Kläger regelmäßig alle 14 Tage im Wochenenddienst eingeteilt. Die Tagesdienste des Werkdienstes wurden von der Werkdienstleitung vor Ort für jeweils 14 Tage im Voraus in Dienstplänen festgelegt. Sonderdienste wie Wochenend- oder Nachtdienste legte die Zentrale Dienstplanung für das Kalenderjahr im Voraus fest. Änderungen des Dienstplanes wurden – nach Absprache mit den Betroffenen – auch tagesaktuell vorgenommen, beispielsweise bei krankheitsbedingten Ausfällen. Der Freizeitausgleich für geleistete Überstunden sollte aufgrund der Vorgaben des beklagten Landes durch die Gewährung dienstfreier Tage stattfinden.

Bis zu seiner dauerhaften Erkrankung ab dem 14. Februar 2013 leistete der Kläger in der JVA E4. – bei einer monatsweisen Betrachtung der Arbeitszeit – rund 96 neue Überstunden. Da er aber zugleich Überstunden abbaute, wies sein Arbeitszeitkonto im Februar 2013 noch 109:05 Überstunden auf. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausdrucke über die persönlichen Dienstzeiten des Klägers verwiesen (Bl. 24-39 der Gerichtsakte).

Der Kläger wurde mit Verfügung vom 4. September 2014 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Er hat bestritten, diese Verfügung erhalten zu haben. In den Verwaltungsvorgängen fehlt ein Zustellnachweis. Darin befindet sich lediglich eine Postzustellungsurkunde für die dem Kläger am 22. Oktober 2014 zugestellte Zurruhesetzungsurkunde vom 17. Oktober 2014, nach der er mit Ablauf des Monats September 2014 in den Ruhestand versetzt worden ist.

Mit Schreiben vom 24. November 2014 bat der Kläger die Leiterin der JVA E5. um eine Aufstellung seiner persönlichen Dienstzeiten für die Zeit vom 23. Februar 2012 bis zum 30. September 2014. Mit Schreiben vom 15., 22. und 29. Dezember 2014 beantragte er neben finanzieller Urlaubsabgeltung die Vergütung der zum Beginn seines Ruhestands noch verbliebenen Überstunden. Dies lehnte das beklagte Land durch Bescheid vom 6. Januar 2015 ab. Zur Begründung führte es aus: Eine Vergütung sei nicht möglich, da die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 61 Abs. 2 LBG NRW und § 3 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) für das Land Nordrhein-Westfalen i.V.m. Nr. 5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MArbEVwV) nicht gegeben seien. Nicht dienstliche, sondern in der Person des Klägers liegende Gründe hätten eine rechtzeitige Dienstbefreiung unmöglich gemacht.

Der Kläger hat am 5. Februar 2015 beim Verwaltungsgericht E7. Klage erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt: Die Überstunden hätten aufgrund der Personalsituation in den Justizvollzugsanstalten notwendigerweise geleistet werden müssen. Deren Abbau durch Freizeitausgleich sei aufgrund der unzureichenden personellen Besetzung der Justizvollzugsanstalten und nicht aufgrund seiner Dienstunfähigkeit unmöglich gewesen. Die Überstunden hätten bereits in der JVA E6. -I2. abgebaut werden müssen. Dort seien sie jedoch gerade dienstlich zwingend zu leisten gewesen, da im Vorgriff auf die bevorstehende Schließung dieser Zweigstelle weniger Personal eingesetzt worden sei und zudem Krankheitsausfälle zu kompensieren gewesen seien. Der Ausgleich sei in der JVA E7. nur teilweise erfolgt. Die Mehrarbeit sei durch die Zuweisung von Diensten in den Dienstplänen auch angeordnet worden, da die Erstellung der Dienstpläne der Verteilung der zu leistenden Arbeit auf das vorhandene Personal diene. Dem Leiter der JVA sei bekannt gewesen, dass die vorgenommene Verteilung der Dienste zu Lasten des Klägers zu Mehrarbeit geführt habe.

Der Kläger hat beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung seines Bescheides vom 6. Januar 2015 zu verpflichten, ihm für insgesamt 109,08 geleistete Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu zahlen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat es vorgetragen: Die Voraussetzungen für die Auszahlung einer Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW lägen nicht vor. Die in den Justizvollzugsanstalten angefallenen Überstunden beruhten weder auf einer schriftlichen dienstlichen Anordnung im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW noch seien sie genehmigt worden. Für die Anordnung von Mehrarbeit genüge die Aufstellung eines Dienstplans, die hier durch einen Beamten des mittleren Dienstes erfolge, in der Regel nicht. Selbst wenn die Anstaltsleiter die im Dienstplan vorgesehenen Überstunden des Klägers in Kauf genommen hätten, begründe dies keine Anordnung bzw. Genehmigung. Eine Anordnung erfolge erst im Falle der Weigerung des Beamten, den Dienst entsprechend dem Dienstplan zu erfüllen. Der Anfall von Überstunden beruhe vielmehr auf dem “flexiblen” Schicht-, Wochenend- und Nachtdienstsystem in den Justizvollzugsanstalten und sei deshalb als “faktische Mehrarbeit” zu charakterisieren. Die anfallenden Überstunden würden in der Regel zeitnah durch die Gewährung von Dienstbefreiung abgebaut. Gegen die Anordnung von Mehrarbeit spreche im Übrigen, dass der Beschäftigte im Einzelfall im Rahmen der Dienstplanung Einfluss darauf nehmen könne, wie oft er Wochenend- oder Nachtdienste verrichte. Darüber hinaus habe vorliegend keine Mehrarbeit angeordnet werden dürfen, weil diese sich auf konkrete, zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen müsse und nur in Ausnahmefällen erfolgen dürfe, um eine generelle Kommerzialisierung von Mehrarbeit zu vermeiden. Der Kläger habe aber über mehrere Jahre ohne konkrete zeitliche Begrenzung über die geregelte Arbeitszeit hinaus nicht durch Freizeit ausgeglichene Überstunden angesammelt. Ein vollständiger Abbau der vom Kläger geleisteten Mehrarbeitsstunden sei zudem nicht aufgrund zwingender dienstlicher Gründe unterblieben, sondern ausschließlich aufgrund seiner Erkrankung. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Anstaltsleiter ihm eine beantragte Dienstbefreiung unter Hinweis auf zwingende dienstliche Gründe verweigert hätten.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 11. Mai 2016 das beklagte Land unter Aufhebung seines Bescheids vom 6. Januar 2015 verpflichtet, dem Kläger für insgesamt 109,08 geleistete Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Anspruch auf finanziellen Ausgleich ergebe sich nicht aus § 61 Abs. 2 LBG NRW, weil hier, der damals gängigen Praxis der Justizvollzugsanstalten entsprechend, eine permanente Mehrbeanspruchung vorgelegen habe und es damit am erforderlichen Ausnahmecharakter der Mehrarbeit fehle. Der Anspruch auf finanzielle Entschädigung ergebe sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit. Die dafür nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich erforderliche schriftliche Rüge des Beamten sei unter Berücksichtigung von deren Sinn und Zweck nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalls entbehrlich. Dem beklagten Land sei aufgrund der Festsetzung in den Dienstplänen, der automatischen Stundenerfassung und -saldierung, des vom Justizministerium initiierten “Überstundenabbaukonzepts” sowie der geführten Statistiken über die Entwicklung der Überstundenzahl im Justizvollzug bekannt gewesen, dass von den Justizvollzugsbeamten und auch vom Kläger über die wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet worden sei. Es habe Konsens bestanden, dass die angefallene Zuvielarbeit durch Dienstbefreiung auszugleichen gewesen sei. Wenn der zeitnahe Ausgleich nicht habe stattfinden können, sei es die nicht zuletzt aus seiner Treuepflicht gegenüber dem Beamten resultierende Aufgabe des Dienstherrn, die aus dem Arbeitszeitkonto ersichtliche Zuvielarbeit auszugleichen. Der Kläger habe auch in keiner Weise zu verstehen gegeben, einen Ausgleich nicht in Anspruch zu nehmen. Der Umfang der Zuvielarbeitsstunden in der Zeit von Januar 2012 bis Februar 2013 ergebe sich aus den Ausdrucken über die persönliche Dienstzeit des Klägers. Hier könne abweichend vom Grundsatz nicht monatsweise saldiert werden, da von dem Abbau zunächst der ältesten Überstunden auszugehen sei. Im Zeitpunkt der Zurruhesetzung seien noch 109,08 Überstunden nicht durch Freizeit ausgeglichen gewesen.

Auf Antrag des beklagten Landes hat der Senat die Berufung zugelassen. Zu ihrer Begründung führt das Land aus: Der vom Verwaltungsgericht angenommene Ausgleichsanspruch nach § 242 BGB bestehe schon deshalb nicht, weil der Aufbau von Mehrstunden durch den Kläger nicht rechtswidrig gewesen sei. Durch das notwendige Schichtarbeitssystem im Justizvollzug werde die Arbeitszeit unregelmäßig verteilt; es sei lediglich eine regelmäßige Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt von 41 Stunden in der Woche zu gewährleisten. Die vom Kläger geleisteten Mehrstunden wären im jeweiligen höchstzulässigen Folgezeitraum des § 60 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW durch die Gewährung dienstfreier Tage ausgeglichen worden, wäre dieser nicht vorzeitig in den Ruhestand getreten. Ferner sei die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderliche Rüge nicht deshalb entbehrlich, weil Konsens darüber geherrscht habe, dass ein Ausgleich in Form der Dienstbefreiung gewährt werden sollte. Die Rüge solle eine Prüfung des Dienstherrn veranlassen mit dem Ziel, die Dienstpläne anzupassen – mit Auswirkungen nicht nur für den Kläger, sondern für zahlreiche weitere Bedienstete. Ferner müsse der Beamte auf die finanziellen, im Haushalt nicht berücksichtigten Belastungen des Dienstherrn Rücksicht nehmen. Es liege auch im Interesse der Beamten, eine gewisse Anzahl von Mehrstunden zu sammeln, um diese dann möglichst nach ihren individuellen Bedürfnissen in Freizeit auszugleichen. Im Rahmen der gebotenen Billigkeitsprüfung sei eine Abwägung zwischen den Interessen aller an dem Rechtsverhältnis Beteiligten notwendig. Dabei sei die Wertung des § 61 Abs. 2 LBG NRW zu berücksichtigen, wonach der Beamte das Risiko des Anspruchsverlustes trage; nur wenn aus zwingenden, in der Sphäre des Dienstherrn liegenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht möglich sei, komme eine Vergütung in Betracht. Hier sei dem Kläger der Freizeitausgleich nicht verwehrt worden, vielmehr sei nach der Versetzung zur JVA E8. im Februar 2012 bis zu seinem krankheitsbedingten Ausfall im März 2013 ein erheblicher Teil der angesammelten Überstunden abgebaut worden.

Das beklagte Land beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung bezieht er sich auf das angefochtene Urteil und führt weiter aus: Der Dienstherr, der für die Organisation des Dienstes verantwortlich sei, habe die Mehrarbeit im Wege der Dienstpläne für den Schichtdienst verpflichtend gemacht. Aufgrund der dauerhaften Personalknappheit sei ein Freizeitausgleich über Jahre nicht möglich gewesen, das Arbeitszeitkonto sei stets als Pluskonto geführt worden. Die Verletzung der Fürsorgepflicht könne nicht dadurch unberücksichtigt bleiben, dass nunmehr eine Rüge erforderlich sein solle. Ihm dürfe nicht die Schuld dafür zugewiesen werde, dass er im Rahmen des Schichtdienstes zu Mehrarbeit in diesem Umfang herangezogen und diese nicht rechtzeitig ausgeglichen worden sei. Er habe die Mehrbelastung hingenommen, um den ordnungsgemäßen Dienst zu gewährleisten, was aber nicht einen Verzicht auf einen finanziellen Ausgleich bedeute. Außerdem habe er im Verlust von Ruhezeiten und Freizeit einen Schaden erlitten, der vom Dienstherrn auszugleichen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung hat Erfolg. Die Klage ist zulässig (A.), aber unbegründet (B.).

A. Die auf die Verpflichtung des beklagten Landes gerichtete Klage, dem Kläger einen finanziellen Ausgleich für 109,08 geleistete Überstunden zu zahlen, ist zulässig.

I. Statthafte Klageart ist gemäß § 42 Abs. 1 VwGO die Verpflichtungsklage. Anders als bei der (Grund-)Besoldung, welche sich in der Höhe unmittelbar aus dem Gesetz ablesen lässt – und deshalb mit der allgemeinen Leistungsklage erstritten werden kann -, bedarf es einer vorherigen Regelung durch die Verwaltung, der Außenwirkung zukommt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 – 1 A 2655/07 -, juris, Rn. 28, m. w. N.

II. Die Klage ist auch nicht mangels ordnungsgemäßer Durchführung eines Vorverfahrens gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO unzulässig.

Ob die Durchführung des Vorverfahrens gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 104 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW (vom 21. April 2009, GV. NRW. 2009, 224, in der seit dem 1. Januar 2015 und bis zum 30. Juni 2016 geltenden Fassung; im Folgenden: LBG NRW 2009) entbehrlich oder nach Satz 2 der letztgenannten Vorschrift erforderlich war, weil es sich um eine Maßnahme in besoldungsrechtlichen Angelegenheiten handelte, bedarf keiner Entscheidung. Letzteres könnte deshalb der Fall sein, weil der Antrag des Klägers im Dezember 2014 nicht auf finanziellen Ausgleich für rechtswidrige Zuvielarbeit, sondern auf Vergütung von Mehrarbeit gerichtet war, die nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 BBesG Bestandteil der Besoldung ist (vgl. so nun auch seit dem 1. Juli 2016 § 1 Abs. 4 Nr. 5 LBesG NRW). Auch das beklagte Land hat sich im ablehnenden Bescheid allein mit § 61 LBG NRW als der insoweit maßgeblichen Vorschrift befasst.

Denn selbst wenn das Widerspruchsverfahren unter diesem Gesichtspunkt erforderlich gewesen sein sollte, führte sein Unterbleiben nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Das beklagte Land hat sich im gerichtlichen Verfahren von Beginn an zur Sache eingelassen. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Vorverfahren aus Gründen der Prozessökonomie und im Einklang mit dem Regelungszweck des § 68 VwGO über die gesetzlich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus regelmäßig entbehrlich, wenn sich der Beklagte auf die Klage sachlich eingelassen und deren Abweisung beantragt hat. Entscheidend ist dabei, ob dem Zweck des Vorverfahrens bereits Rechnung getragen ist oder sich sein Zweck ohnehin nicht mehr erreichen lässt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. August 2014 – 6 C 15.13 -, juris, Rn. 18, und vom 20. April 1994 – 11 C 2.93 -, juris, Rn. 18; OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 2016 – 13 A 883/15 -, juris, Rn. 66.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dem Zweck des Vorverfahrens ist dadurch genügt worden, dass sich das beklagte Land auf die Klage sachlich eingelassen, und, ohne das Fehlen eines Vorverfahrens zu rügen, deren Abweisung beantragt hat. Dies geschah durch die Zentralstelle für Rechts- und Schadensangelegenheiten im Justizvollzug als die Behörde, die gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 und 4 LBG NRW 2009, § 9 Abs. 1 und 3 Beamten- und Disziplinarzuständigkeitsverordnung vom 4. Dezember 2007 (GV. NRW. S. 652) auch einen Widerspruchsbescheid hätte erlassen müssen (vgl. auch die AV des JM vom 28. November 2007 in der Fassung vom 12. Juni 2013, JMBl. NRW 2013, S. 147).

B. Die Klage ist aber unbegründet. Die Ablehnung der Zahlung einer Vergütung für die bis zum Beginn des Ruhestands noch verbliebenen Überstunden durch Bescheid vom 6. Januar 2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat gegen das beklagte Land weder aus § 61 Abs. 1 LBG NRW (dazu unten 1.), noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (2.), noch aus anderen nationalen oder unionsrechtlichen Anspruchsgrundlagen (3.) einen Anspruch auf die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs.

1. Ein Vergütungsanspruch des Klägers für die von ihm geleisteten und bis zum Eintritt in den Ruhestand nicht ausgeglichenen Überstunden ergibt sich nicht aus § 61 Abs. 1 LBG NRW.

Nach dieser Bestimmung ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern (Satz 1). Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (Satz 2). Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können gemäß § 61 Abs. 2 LBG NRW an ihrer Stelle Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von längstens 480 Stunden im Jahr eine Mehrarbeitsvergütung verlangen.

a. Es kann offen bleiben, ob der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum von Januar 2012 bis Februar 2013 über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat. Dies hängt unter anderem vom Bezugszeitraum, also davon ab, ob man die geleistete Arbeit wochen-, monats- oder jahresweise betrachtet und ob man eine aktuelle Saldierung vornimmt oder – wie das Verwaltungsgericht – nach dem Wechsel des Klägers zur JVA E9. vom Abbau zunächst der ältesten Überstunden (aus Vorjahren) ausgeht.

b. Jedenfalls fehlt es an einer Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW.

Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Sie ist von der bloßen Anordnung von Arbeit, die durch innerdienstliche Weisung erfolgt, zu unterscheiden. Bei der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit hat der Dienstherr eine (einzelfallbezogene) Ermessensentscheidung zu treffen, und zwar auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten Mehrarbeit überhaupt erforderlich ist und welchem Beamten sie auferlegt werden soll.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 = juris, Rn. 14, und – 2 C 35.02 -, ZBR 2003, 385 = juris, Rn. 11; OVG NRW, Urteile vom 3. November 2016 – 6 A 2151/14 -, juris, Rn. 49, vom 20. Oktober 2011 – 6 A 2173/09 -, juris, Rn. 47, vom 16. April 2008 – 6 A 502/05 -, ZBR 2009, 128 = juris, Rn. 28, und vom 11. Januar 2006 – 6 A 4767/03 -, juris, Rn. 32 ff.

Die Entscheidung muss – anders ausgedrückt – auf die Anordnung bzw. Genehmigung gerade von Mehrarbeit abzielen bzw. eine solche zum Gegenstand haben.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 3. November 2016 – 6 A 2151/14 -, a. a. O., Rn. 51, vom 4. März 2013 – 3 A 2225/09 -, juris, Rn. 62 ff., insb. 66, und vom 20. Oktober 2011 – 6 A 2173/09 -, a. a. O., Rn. 49.

Wegen des grundsätzlichen Vorrangs des Ausgleichs von Mehrarbeit durch Dienstbefreiung vor einem Ausgleich durch Zahlung von Mehrarbeitsvergütung (vgl. § 61 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 LBG NRW) ist es außerdem sachgerecht und geboten, bereits bei der Anordnung oder Genehmigung der Mehrarbeit zu prüfen, ob diese voraussichtlich durch Dienstbefreiung innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist ausgeglichen werden kann. Dabei müssen sich Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit auf konkrete, zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen. Allgemeine (pauschale) Anweisungen hinsichtlich künftiger oder bereits geleisteter Mehrarbeit allein genügen nicht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Januar 2006 – 6 A 4767/03 -, a. a. O., Rn. 37 ff. mit weiteren Nachweisen.

Eine derartige (schriftliche) Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt des beklagten Landes gegenüber dem Kläger liegt nicht vor.

Die aufgelaufenen Überstunden ergaben sich aus den Dienstplänen, die im streitgegenständlichen Zeitraum – jedenfalls bei wochen- oder monatsweiser Betrachtung – zu einer Inanspruchnahme des Klägers über die zu leistenden 41 Wochenstunden hinaus geführt haben. Der regelmäßig von einem Mitarbeiter des mittleren Dienstes aufgestellte Dienstplan selbst zielt nicht auf die Anordnung von Mehrarbeit, sondern organisiert den Einsatz des vorhandenen Personals mit dem Ziel eines ordnungsgemäßen Anstaltsbetriebs. Das beklagte Land hat ferner nachvollziehbar darauf verwiesen, dass der Einzelne teilweise Einfluss auf die Dienstplangestaltung nehmen konnte. Auch wenn die Anstaltsleitung, die im Übrigen nach § 10 Abs. 2 Satz 3 AZVO die Entscheidung über die Anordnung von Mehrarbeit trifft, von diesen Dienstplänen und den daraus für den Kläger resultierenden Überstunden Kenntnis gehabt haben sollte, fehlt es an einem gerade auf die Erbringung von Mehrarbeit gerichteten Verwaltungsakt, dem eine einzelfallbezogene Ermessensentscheidung vorausgegangen sein muss. Das Erwarten oder Dulden von Überstunden ist keine zielgerichtete Anordnung gerade von Mehrarbeit. Selbst wenn man annähme, die Leitung der JVA habe den Dienst laut Dienstplan angeordnet, handelte es sich dabei allenfalls um die innerdienstliche Weisung, Dienst zu verrichten, nicht aber die Anordnung, Mehrarbeit zu leisten.

Für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit reicht es deshalb auch nicht aus, dass offenbar im Justizministerium die Personalsituation und die Überstundenproblematik bekannt waren. Dass der übermäßige Einsatz der Beamten einer gängigen und daher rechtswidrigen “Verwaltungspraxis” des beklagten Landes entsprochen hat mit dem Ziel, Neueinstellungen zu umgehen, und der Hoffnung, die Überstunden in Zukunft durch Freizeitausgleich abbauen zu können, lässt nicht auf eine Anordnung von Mehrarbeit schließen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Januar 2006 – 6 A 4767/03 -, a. a. O., Rn. 50.

2. Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen, ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf finanziellen Ausgleich der Überstunden auch nicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB i. V. m. § 61 LBG NRW). Zwar lässt sich dieser unter bestimmten Voraussetzungen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben herleiten (a). Ihm steht im Streitfall jedoch entgegen, dass der Kläger die rechtswidrige Inanspruchnahme nicht gerügt hat (b).

a. Der Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gilt auch im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht, und vermag in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Beamter verbunden sind, die nach der jeweiligen Interessenlage gebotenen Nebenpflichten zu begründen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 -, a. a. O., Rn. 19; OVG NRW, Urteile vom 27. April 2017 – 1 A 2064/17 -, IÖD 2017, 146 = juris, Rn. 53, und vom 11. Januar 2006 – 6 A 4767/03 -, a. a. O., Rn. 54, 56.

Auch “die strikte Gesetzesbindung der Besoldung” schließt einen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgenden finanziellen Anspruch nicht aus. Es handelt sich nicht um eine Besoldungsleistung, die eine gesetzliche Regelung voraussetzen würde (vgl. § 2 LBesG NRW vom 14. Juni 2016), sondern um einen in der Rechtsprechung anerkannten und gesetzlich nicht im Einzelnen ausdrücklich geregelten Anspruch eigener Art.

Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 1 A 2795/15 -, juris, Rn. 63.

Aus Treu und Glauben kann sich ein Ausgleichsanspruch für Zuvielarbeit ergeben. Zieht der Dienstherr Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Die Beamten haben einen Anspruch darauf, dass sie unterbleibt. Das Gesetz enthält keine Regelung der Konsequenzen, die eintreten, wenn der Dienstherr diese Unterlassungsverpflichtung verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung des Beamten über einen langen Zeitraum würde den Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck kommen. Ein Wertungswiderspruch bestünde insbesondere zu den Regelungen über die Mehrarbeit, die – wie § 61 Abs. 1 LBG NRW – bei einer über die Wochenarbeitszeit hinausgehenden Beanspruchung in der Form kurzzeitiger Mehrarbeit von mehr als fünf Stunden pro Monat einen Freizeitausgleich vorsehen. Auch wenn § 61 LBG NRW auf Fälle einer rechtswidrigen Heranziehung zu Zuvielarbeit nicht entsprechend anwendbar ist, lässt die Vorschrift doch erkennen, dass Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit den Beamten nicht prinzipiell ohne jeglichen Ausgleich durch Dienstbefreiung zugemutet werden sollen. Eine kompensationslose Benachteiligung der mehrbeanspruchten Beamten wäre zudem mit dem sozialen Zweck der Arbeitszeitregelung einschließlich des Ausgleichs der Überbeanspruchung durch Dienstbefreiung schwerlich vereinbar. § 61 LBG NRW ist deshalb nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird. Dies bedeutet, dass Beamte, die Dienst mit einer rechtswidrig festgesetzten Wochenstundenzahl leisten mussten, Anspruch auf eine angemessene Dienstbefreiung haben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 -, a. a. O., Rn. 20 f., zu der dem § 61 LBG NRW weitgehend entsprechenden Regelung des § 72 Abs. 2 und 3 BBG in der bis zum 21. Juni 2002 geltenden Fassung; OVG NRW, Beschluss vom 4. März 2013 – 3 A 2225/09 -, a. a. O., Rn. 87 ff. zu § 78a LBG NRW in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung.

Der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich kann auch gebieten, dass ein ursprünglich auf Freizeitausgleich gerichteter Anspruch nicht untergeht, wenn ein solcher Ausgleich nicht mehr bzw. nicht mehr in angemessener Zeit gewährt werden kann, sondern sich in einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich umwandelt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381 = juris, Rn. 34 ff.; Hess. VGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 1 A 2795/15 -, a. a. O., Rn. 61; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 – 1 A 2064/17 -, a. a. O., Rn. 53, und Beschluss vom 4. März 2013 – 3 A 2225/09 -, juris, Rn. 85.

b. Es kann offen bleiben, ob im streitgegenständlichen Zeitraum eine rechtswidrige Zuvielarbeit vorlag, was – wie oben ausgeführt – insbesondere vom Bezugszeitraum abhängt. Der Anspruch scheitert jedenfalls daran, dass der Kläger es versäumt hat, die Zuvielarbeit schriftlich zu beanstanden.

Ein finanzieller Ausgleichsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass er vom Beamten zuvor in Form einer schriftlichen Rüge geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist (nur) die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist.

St. Rspr.: BVerwG, Urteile vom 20. Juli 2017 – 2 C 31.16 – u. a., DVBl. 2018, 248 = juris, Rn. 43, vom 17. November 2016 – 2 C 28.15 -, juris, Rn. 12, vom 17. September 2015 – 2 C 26.14 -, Buchholz 232.0 § 87 BBG 2009 Nr. 1 = juris, Rn. 25 ff., vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 -, a. a. O., Rn. 26 f., und vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 -, BVerwGE 140, 351 = juris, Rn. 19; ebenso OVG NRW, Urteile vom 27. April 2017 – 1 A 2064/14 -, a. a. O., Rn. 53, vom 19. Februar 2013 – 6 A 1122/09 -, juris, Rn. 31, vom 24. August 2015 – 1 A 421/14 -, juris, Rn. 66, und vom 4. März 2013 – 3 A 2225/09 -, a. a. O., Rn. 89.

Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu Folgendes ausgeführt: Ansprüche, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, bedürfen einer vorherigen Geltendmachung. Denn hier ist eine vorgängige behördliche Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich. Für Ansprüche wegen Zuvielarbeit gilt dies in besonderer Weise. Diese sind nicht primär auf die Zahlung eines finanziellen Ausgleichs gerichtet, sondern auf die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands. Durch den Hinweis des Beamten ist daher zunächst eine Prüfung seines Dienstherrn veranlasst, ob eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung erforderlich ist und ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit – etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne – vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Auch hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein für Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers und ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen. Der Beamte wird durch das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs gegenüber seinem Dienstherrn auch nicht unzumutbar belastet. Denn an die Rüge des Berechtigten sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn sich aus der Äußerung ergibt, dass der Beamte oder Soldat die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält.

Vgl. nur BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 – 2 C 26.14 -, a. a. O., juris, Rn. 27 ff., und vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 -, a. a. O., Rn. 28.

Der sich sodann ergebende Ausgleichsanspruch ist zunächst auf Dienstbefreiung und erst dann, wenn dem nicht entsprochen werden kann, auf finanziellen Ausgleich gerichtet. Dem Beamten steht kein Wahlrecht zwischen Freizeitausgleich und einem Ausgleich in Geld zu; ihm ist nicht die Möglichkeit eröffnet, die Verpflichtung zur Zuvielarbeit über ausgedehnte Zeiträume hinzunehmen und nach Unmöglichwerden des Freizeitausgleichs hierfür die Zahlung einer Vergütung zu verlangen. Hierin läge eine Ausprägung eines “dulde und liquidiere”, das zu der Regelung über die Mehrarbeit in einem nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch stünde. Der Beamte ist daher gehalten, sich mit seinem Ausgleichsanliegen so rechtzeitig an seinen Dienstherrn zu wenden, dass jenem der Ausgleich der Zuvielarbeitsstunden durch die Gewährung von Freizeit möglich bleibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 26.14 -, a. a. O., Rn. 39; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 14. Januar 2013 – 2 A 10626/12 -, RiA 169 (172).

Verweigert der Dienstherr darauf die Gewährung von Freizeitausgleich, kann er sich nicht mehr darauf berufen, dass ein finanzieller Ausgleich nicht vorgesehen sei.

Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 1 A 2795/15 -, a. a. O., Rn. 62.

Hiervon ausgehend sind die Voraussetzungen für einen finanziellen Ausgleichsanspruch nicht erfüllt. Der Kläger hat unstreitig die Zuvielarbeit nicht schriftlich beanstandet.

Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Rüge sei ausnahmsweise mit Blick auf ihren Sinn und Zweck sowie die Treuepflicht des Dienstherrn entbehrlich, ist nicht zu folgen. Es kann offen bleiben, ob dem Beamten ein finanzieller Ausgleich nach Treu und Glauben ausnahmsweise auch ohne Rüge zustehen kann. Dagegen spricht, dass dieser Anspruch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – und entgegen der Auffassung des beklagten Landes – nur eine rechtswidrige Zuvielarbeit und eine Rüge, nicht aber eine weitere Abwägung erfordert. Es kommt daher auch nicht darauf an, wer für bestehende rechtswidrige Zustände (mit-)verantwortlich ist. Nach dieser dogmatischen Konstruktion liegt der ausgleichspflichtige Verstoß des Dienstherrn gegen Treu und Glauben nicht schon in dem Herbeiführen oder Dulden von rechtswidriger Zuvielarbeit, sondern erst darin, dass er nach einem Hinweis des Beamten auf den rechtswidrigen Zustand diesen nicht abgestellt hat. All dies bedarf aber keiner näheren Betrachtung.

Die vom Verwaltungsgericht angeführten Gründe für eine Ausnahme vom Rügeerfordernis im vorliegenden Einzelfall vermögen jedenfalls nicht zu überzeugen. Die bloße Kenntnis der Anstaltsleitung von den Überstunden des Klägers und des Ministeriums von der Überstundenproblematik in den Justizvollzugsanstalten insgesamt macht die Rüge gerade nicht entbehrlich. Primäres Ziel der Rüge ist es nicht, dem Dienstherrn Kenntnis über die Überstunden zu verschaffen, die er regelmäßig ohnehin haben dürfte. Durch den Hinweis des Beamten soll der Dienstherr vielmehr zur Prüfung veranlasst werden, ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit – etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne – vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr, selbst wenn ihm eine Überstundenproblematik bekannt sein sollte, nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht davon ausgehen, dass jeder Beamte die Überschreitung der Regelarbeitszeit beanstanden wird. Das beklagte Land hat ferner nachvollziehbar vorgetragen, dass viele Bedienstete durchaus Interesse an einem “Überstundenpolster” haben. Es musste deshalb nicht damit rechnen, dass jeder auf einen zeitnahen Freizeitausgleich bestehen und ggf. finanziellen Ausgleich verlangen würde. Hätte der Kläger seine Inanspruchnahme frühzeitiger gerügt, hätte es das beklagte Land in der Hand gehabt, die finanzielle Inanspruchnahme etwa dadurch abzuwenden, dass es in seinem Fall einen weiteren Überstundenabbau ermöglicht und ggf. auch auf diesen gedrängt hätte. Der Kläger hat im gerichtlichen Verfahren überdies selbst angeführt, sich nicht gegen die Zuvielarbeit gewandt zu haben. Wird dann aber – wie hier – erst nach der Zurruhesetzung finanzieller Ausgleich verlangt, läuft dies auf das mit der Rüge gerade zu verhindernde “dulde und liquidiere” hinaus.

3. Auch sonst ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich, aus der sich der geltend gemachte Ausgleichsanspruch ergeben könnte.

Er lässt sich nicht auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 45 BeamtStG) stützen, weil die dafür erforderliche Verletzung in ihrem Wesenskern durch eine andauernde unzumutbare Belastung nicht erkennbar ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 -, a. a. O., Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 – 1 A 2064/14 -, a. a. O., Rn. 56, Beschluss vom 4. März 2013 – 3 A 2225/09 -, a. a. O., Rn. 92, Urteile vom 7. Mai 2009 – 1 A 2655/07 -, juris, Rn. 163, und vom 16. April 2008 – 6 A 502/05 -, ZBR 2009, 128 = juris, Rn. 34.

Im Wege eines Schadensersatzanspruchs kann der Kläger sein Begehren nicht durchsetzen, weil es an einem zu ersetzenden Schaden im Sinne der §§ 249 ff. BGB fehlt.

Über einen Folgenbeseitigungsanspruch kann allein die Wiederherstellung des durch einen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff veränderten rechtmäßigen Zustands verlangt werden und nicht die vorliegend in Rede stehende Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für eine rechtswidrige, irreversible Beeinträchtigung.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 -, a. a. O., Rn. 18, und – 2 C 35.02 -, a. a. O., Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 – 1 A 2064/14 -, a. a. O., Rn. 59, und Beschluss vom 4. März 2013 – 3 A 2225/09 -, a. a. O., Rn. 95, Urteile vom 20. Oktober 2011 – 6 A 2173/09 -, juris, Rn. 52, und vom 16. April 2008 – 6 A 502/05 -, ZBR 2009, 128 = juris, Rn. 33.

Auf einen dem Bereicherungsrecht entspringenden öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch kann sich der Kläger nicht stützen, weil die Besoldung nicht in einem Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung steht, so dass die zusätzliche Arbeitsleistung des Klägers keine rechtsgrundlos erfolgte Bereicherung des Dienstherrn darstellt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 – 1 A 2064/14 -, a. a. O., Rn. 61 ff., und Beschluss vom 4. März 2013 – 3 A 2225/09 -, a. a. O., Rn. 100.

Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch wegen Zuvielarbeit scheitert ebenso jedenfalls an der fehlenden Rüge, die zulässigerweise auch diesen begrenzt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juli 2017 – 2 C 36.16 -, a. a. O., Rn. 43 ff., und vom 17. September 2015 – 2 C 26.14 -, a. a. O., Rn. 25 ff.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.

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