OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15.09.2014 – 1 M 76/14

OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15.09.2014 – 1 M 76/14

1. Zu den Vorausssetzungen, wann ein auf Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches gerichtetes Rechtsschutzbegehren nach § 123 VwGO gegen Treu und Glauben verstößt, insbesonder verwirkt oder rechtsmissbräuchlich ist.

2. Zur Verwirkung des Rechtes auf behördliche und gerichtliche Überprüfung einer dienstlichen Beurteilung.

3. Zu den formellen und materiellen Anforderungen an das Anforderungsprofil einer Richterstelle, insbesondere an die Stelle des Präsidenten eines oberen Landesgerichtes, und den Folgen im Falle der (partiellen) Sachwidrigkeit.

4. Wird die Erprobungs-AV wie eine laufbahnrechtliche Bestimmung als normatives (Vor-) Auswahlkriterium der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt, unterliegt sie wie eine Rechtsnorm der Auslegung durch die Gerichte, während die bloße – gegebenenfalls divergierende – Verwaltungspraxis grundsätzlich rechtlich keine Relevanz aufweist.

5. Ziffer 2.2 der Erprobungs-AV schließt einen anderen Eignungsnachweis als den einer erfolgreichen Tätigkeit bei dem Landesarbeitsgericht nicht aus.

6. Zur Bedeutung, Zweck und Grenzen der Beteiligung des Präsidialrates und der Einigungsstelle.

7. Hat der Ministerpräsident seine Ernennungsbefugnis nach Art. 70 Satz 1 Verf LSA nicht gemäß Art. 70 Satz 2 Verf LSA an das Fachministerium, welches oberste Landesbehörde im Sinne des LRiG LSA ist, delegiert, ist § 73 Abs. 5 LRiG LSA nicht einschlägig und kommt dementsprechend § 74 Satz 1 Nr. 4 LRiG LSA nicht zum Tragen. Vielmehr verbleibt es bei der im Sinne des Art. 70 Satz 1 Verf LSA originären Letztentscheidungsbefugnis des Ministerpräsidenten, welcher sich gemäß § 74 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 LRiG LSA über den – letztlich nur empfehlenden – Beschluss der Einigungsstelle hinwegsetzen kann.

Tenor
Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle – 5. Kammer – vom 8. Juli 2014 werden zurückgewiesen.

Der Antragsgegner und die Beigeladene haben je die Hälfte der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten tragen der Antragsgegner und die Beigeladene selbst.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.340,99 € festgesetzt.

Gründe
1. Die zulässigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle – 5. Kammer – vom 8. Juli 2014, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, haben in der Sache keinen Erfolg. Die Einwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Ergebnis nicht.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 – 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]).

Die Annahme des Verwaltungsgerichtes, der Antragsgegner habe den aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin in dem hier streitigen Auswahlverfahren verletzt, wird von den Beschwerden im Ergebnis nicht schlüssig in Frage gestellt.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 -, NVwZ 2011, 1270 [m. w. N.]). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2002 – 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, und Kammerbeschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 [m. z. N.]).

Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt sind, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 26. August 2009 – 1 M 52/09 -, juris [m. w. N.]). Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200).

Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt des Weiteren die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (so ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604, unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07-, NVwZ 2007, 1178).

Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es im Übrigen allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt (siehe zum Vorstehenden: BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 -, IÖD 2011, 2; Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 -, a. a. O.; zudem: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 – 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.]). Bei der Gestaltung des Verfahrens ist indes hier dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Empfehlung der Berufungskommission, wenngleich diese nicht die Entscheidung über den zu berufenden Bewerber trifft, im Hinblick auf ihre grundsätzlich anzunehmende personell-fachliche Qualifikation entscheidende Bedeutung zukommt (vgl.: BVerfG, Urteil vom 29. Mai 1973 – 1 BvR 424/71 und 1 BvR 325/72 -, BVerfGE 35, 79 (145); OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. Februar 2009, a. a. O.).

Von den vorstehenden Grundsätzen geht auch das Verwaltungsgericht zutreffend aus. Diese Grundsätze im Beschwerdeverfahren zugrunde legend rechtfertigt das Beschwerdevorbringen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Ergebnis nicht.

a) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist vorliegend – entgegen dem Beschwerdevorbringen – nicht als Verstoß gegen den im Beamten- wie Richterrecht gleichermaßen geltenden Grundsatz von Treu und Glauben, insbesondere nicht als treuwidrig, verwirkt bzw. rechtsmissbräuchlich zu bewerten.

Dass die Antragstellerin nach telefonischer Vorankündigung am 26. Februar 2014 erst am 27. Februar 2014 bei dem Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht hat, rechtfertigt die Annahme einer Verwirkung des Rechtsbehelfsrechtes nicht. Die Mitteilung mit Schreiben vom 3. Januar 2014, dass die streitgegenständliche Stelle mit der Beigeladenen besetzt werden soll (sog. Negativmitteilung), ist der Antragstellerin förmlich am 7. Januar 2014 zugestellt worden, d. h., die Antragstellerin hat ihr Rechtsschutzbegehren knapp sieben Wochen nach Kenntnis der beabsichtigten Personalmaßnahme angekündigt bzw. angebracht. Es erscheint bereits fraglich, ob ein derart kurzer Zeitraum schon für sich geeignet ist, die vorgenannte Verwirkung zu begründen.

Die Negativmitteilung stellt nämlich keinen Verwaltungsakt dar (siehe: BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 – 2 B 106.11 -, juris) mit der Folge, dass insofern eine Rechtsbehelfsfrist nicht zu laufen beginnt. Im Übrigen beträgt die Widerspruchsfrist des § 70 Satz 1 VwGO einen Monat, mithin einen Zeitraum, den die Antragstellerin hier nur unwesentlich, nämlich um nicht einmal drei Wochen überschritten hätte. Der Zweck der Mitteilung an unterlegene Bewerber liegt im Übrigen darin, dass diese von der Absicht des Dienstherrn in Kenntnis gesetzt werden sollen, den ausgewählten Bewerber zu ernennen. Die Mitteilung kündigt die Ernennung, d. h. den Erlass eines Verwaltungsaktes mit Drittwirkung für den Fall an, dass eine Wartefrist verstreicht oder die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes erfolglos bleibt. Sie soll unterlegenen Bewerbern Gelegenheit geben, vorbeugend gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um die Ernennung zu verhindern. Ein Bewerber, der davon Gebrauch macht, verfolgt einen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf vorbeugende Unterlassung der Ernennung (so: BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember, a. a. O. [m. w. N.]). In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich dabei eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet (siehe: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102).

Diese Frist hat das die Auswahlentscheidung des Antragsgegners vorbereitende zuständige Fachministerium im gegebenen Fall auch in der Negativmitteilung vom 3. Januar 2014 der Antragstellerin gewährt. Der Natur der Sache nach ist diese Wartefrist keine Ausschlussfrist. Dies ergibt sich zugleich aus dem Inhalt der vorbezeichneten Negativmitteilung, denn darin heißt es: „Die Ernennung wird nicht vor Ablauf einer Frist von 14 Tagen ab Zustellung dieses Erlasses vollzogen.“ Nach Fristablauf muss der unterlegene Bewerber hiernach lediglich damit rechnen, dass die Ernennung vollzogen wird; eine Fristsetzung zur Einlegung von Rechtsbehelfen ist demgegenüber nicht geregelt. Macht der unterlegene Bewerber allerdings erst nach Fristablauf vorläufigen Rechtsschutz geltend, muss er damit rechnen, dass die Ernennung bereits vollzogen und sein Rechtsschutzbegehren damit obsolet geworden ist und dies weitere negative Rechtsfolgen für ihn nach sich zieht.

Ist die beabsichtigte Ernennung hingegen – wie hier – noch nicht vollzogen, schließt dies die Geltendmachung vorläufigen Rechtsschutzes indes nicht aus. Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass der Dienstherr aus der bisherigen bloßen Nicht-Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes eines unterlegenen Bewerbers jedenfalls nicht ohne Weiteres davon ausgehen kann, ein solcher werde auch künftig nicht geltend gemacht. Das gegenseitige Dienst- und Treueverhältnis zwischen Richter und Dienstherrn verlangt von einem Richter – nicht anders als bei einem Beamten – allerdings, dass er das Besetzungsinteresse des Dienstherrn berücksichtigt und er daher seine Rechte entsprechend zeitnah geltend macht. Insoweit bedarf es hinsichtlich des sog. Zeitmomentes vorliegend allerdings keiner abschließenden Bestimmung eines konkreten Zeitrahmens oder -raumes; jedenfalls reicht der hier maßgebliche Zeitraum von sieben bis acht Wochen nicht aus, um von einer zeitlich erheblichen Überschreitung der Geltendmachung des eigenen Bewerbungsverfahrensanspruches auszugehen. Anderes vermöchte nur aufgrund besonderer Umstände (sog. Umstandsmoment) anzunehmen sein; ebensolche sind indes weder durch die Beschwerden dargetan noch anderweitig für den Senat ersichtlich. Insbesondere hat die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben, dass sie die Auswahlentscheidung des Antragsgegners (letztlich) akzeptiere. Der von der Beigeladenen im Übrigen in Bezug genommene Beschluss des Verwaltungsgerichtes Ansbach vom 23. Juli 2014 (AN 3 S 14.00945, juris) gibt zu einer anderen rechtlichen Bewertung keinen Anlass, da dieser Entscheidung nicht nur ein erheblich divergierender Sachverhalt zugrunde lag, sondern die Entscheidung unter gänzlich anderen materiell-rechtlichen Kautelen beurteilt wurde, auf welche der Grundsatz von Treu und Glauben dort rekurriert (siehe ebenda, Rn. 81 – 86).

Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt ebenso wenig die Annahme, die Antragstellerin mache ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vorliegend rechtsmissbräuchlich geltend. Davon wäre nur dann auszugehen, wenn es ihr in Wahrheit nicht um die Wahrnehmung eigener Rechte, sondern vielmehr um die bloße Verhinderung der Stellenbesetzung (mit der ausgewählten Bewerberin) ginge. Weder das Beschwerdevorbringen noch die sonstigen Umstände zeigen eine dahingehende Zielrichtung des hier maßgeblichen Rechtsschutzbegehrens auf. Die Antragstellerin geht mit sachbezogenen Erwägungen – im Ergebnis mit Recht (siehe nachfolgende Beschlussgründe) – von einer rechtsfehlerhaften Auswahlentscheidung sowie der Möglichkeit aus, bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommen zu können. Mit anderen Worten: Die Antragstellerin macht ein von ihr sachlich begründetes und nicht als fernliegend anzunehmendes eigenes Ernennungsinteresse geltend.

Darüber hinaus besteht kein Grund zu der Annahme, der Antragstellerin gehe es vorliegend lediglich um der Verzögerung oder gar Verhinderung der Stellenbesetzung. Weder der zeitliche Ablauf noch die geschilderten „Abreden“ bzw. „Absprachen“ mit dem weiteren und zunächst für die Ernennung vorgesehenen Bewerber lassen eine dahingehende Schlussfolgerung zu. Vielmehr erscheint es im gegebenen Fall als noch vertretbar, wenn die Antragstellerin von der Geltendmachung eigenen Rechtsschutzes in – wie oben ausgeführt – vertretbarem zeitlichen Rahmen jedenfalls zunächst absieht, solange sie davon ausgehen kann, dass der andere Bewerber schon wegen der von ihr selbst angenommenen Rechtsmängel in der Auswahlentscheidung erfolgreich vorläufigen Rechtsschutz geltend machen und dies zu einer erneuten Auswahlentscheidung führe werde, bei welcher auch sie erneut zu berücksichtigen sein würde. Für ein kollusives Vorgehen der Antragstellerin und des weiteren Bewerbers dahingehend, lediglich das Stellenbesetzungsverfahren möglichst zeitlich hinauszuzögern, ist jedenfalls weder etwas schlüssig dargelegt noch ausweislich der Akten, insbesondere im Hinblick auf die vom Antragsgegner vorgelegten Erklärungen des weiteren Bewerbers ersichtlich.

b) Das Verwaltungsgericht hat im Übrigen – entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen – im Ergebnis mit Recht die streitgegenständliche einstweilige Anordnung erlassen.

aa) Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist bereits deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie – entgegen dessen Beschwerdevorbringen – auf der Grundlage eines sachwidrigen Anforderungsprofils ergangen ist. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage darf im Übrigen auch nicht offen bleiben, weil der Dienstherr durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festlegt; die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten bemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben – in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene – Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Unter dieser Voraussetzung bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst. Danach entfaltet ein Anforderungsprofil Bindungswirkung für die Gewichtung der Leistungsmerkmale bei der Bewerberauswahl (so ausdrücklich BVerwG, Beschluss vom 11. August 2005 – 2 B 6.05 -, juris [m. w. N.]; siehe zudem: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 – 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.]).

Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung – wie hier – zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch vorab schriftlich fixiert als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft mit der Folge, dass das Auswahlverfahren abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden muss, weil dieser Mangel nachträglich nicht geheilt werden kann (siehe: BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20; OVG LSA, Beschluss vom 16. Juni 2014 – 1 M 51/14 -, juris). Da der unterlegene Bewerber im Fall der Verletzung seines subjektiven Rechtes aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint, ist es rechtlich von Relevanz, ob lediglich die – auf einem rechtmäßigen Anforderungsprofil beruhende – Auswahlentscheidung oder vielmehr die Stellenausschreibung und damit das gesamte Stellenbesetzungsverfahren zu wiederholen ist.

Der Senat hat im Hinblick auf die Besetzung von Richterämtern im Übrigen geklärt, dass sich das Anforderungsprofil nicht zwingend bereits aus der Stellenausschreibung selbst ergeben muss, denn die Anforderungen an das zu besetzende Amt im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) und das ihm zugeordnete Statusamt ergeben sich – anders als regelmäßig bei Statusämtern der Beamten – in der Regel ohne Weiteres und mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetz, namentlich vor allem aus dem GVG, der ZPO und dem einschlägigen Fachprozessrecht. Dies gilt insbesondere auch für die Übertragung des hier streitgegenständlichen Singularamtes des Präsidenten des Landesarbeitsgerichtes, welches ein Amt sowohl im statusrechtlichen als auch im (abstrakt wie konkret) funktionellen Sinn darstellt. Da aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn folgt, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, betrifft dies u. a. auch die Darlegung des der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Anforderungsprofils jedenfalls dann, wenn ein solches nicht bereits Gegenstand der Stellenausschreibung gewesen ist (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 – 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.]).

Bestimmt der Dienstherr hingegen – wie im gegebenen Fall – ein spezifisches Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung, legt er durch dieses Anforderungsprofil die Kriterien für die Auswahl der Bewerber abschließend fest, so dass bei der Auswahlentscheidung andere bzw. weitere Anforderungsprofilmerkmale nicht herangezogen werden dürfen, sofern sie sich nicht aus dem Gesetz, insbesondere den laufbahnrechtlichen Bestimmungen und dem Prozessrecht ergeben. So wie Letztere als quasi gesetzliche Anforderungsprofilmerkmale ihren Niederschlag in den schriftlich zu fixierenden wesentlichen Auswahlerwägungen zu finden haben, gilt dies gleichermaßen und erst recht für diejenigen Erwägungen, die den Dienstherrn zur Aufstellung eines Anforderungsprofils bereits bei der Stellenausschreibung veranlasst haben. Der Dienstherr kann sich im Rahmen seiner schriftlichen Auswahlgründe gegebenenfalls auch auf bereits in den Akten dokumentierte Erwägungen beziehen, die die Aufstellung des Anforderungsprofils begründen. Denn auch hierdurch wird im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet, dass vor Beginn der Auswahlentscheidung die Gründe für diese Entscheidung transparent sind und dass die Entscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden kann (vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 -, BVerwGE 139, 135; Beschluss vom 20. Juni 2013, a. a. O.; OVG LSA, Beschluss vom 16. Juni 2014, a. a. O.).

Hiervon ausgehend genügt die Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 19. Dezember 2013 schon den formellen Anforderungen an die rechtzeitige schriftliche Fixierung der wesentlichen sachlichen Erwägungen für die in der Stellenausschreibung aufgestellten und als konstitutiv angesehenen Anforderungsprofilmerkmale nicht. Weder die Auswahlentscheidung vom 19. Dezember 2013 selbst noch das vom Antragsgegner sich zu eigen gemachte Votum des Fachministeriums vom 27. November 2013 enthalten hierzu entsprechende Erwägungen, so dass unklar bleibt, aus welchen sachlichen Gründen das Anforderungsprofil, wie in der Stellenausschreibung ersichtlich, letztlich aufgestellt wurde. Bis zu der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung am 19. Dezember 2013 ergeben sich auch sonst aus den vorliegenden Verwaltungsvorgängen keine dahingehenden, aussagekräftigen Erwägungen.

Ungeachtet dessen ist das Anforderungsprofil auch materiell nicht uneingeschränkt als sachgerecht anzusehen. Soweit „breit gefächerte Rechtskenntnisse, erworben durch mehrjährige Rechtsprechungstätigkeit in der Arbeitsgerichtsbarkeit“ verlangt werden, mag sich dieses konstitutive Anforderungsmerkmal bereits zwingend aus dem Gesetz, insbesondere aus den §§ 1, 33, 35, 36 ArbGG ergeben. Anders hingegen stellt sich dies für das weitere konstitutive Anforderungsmerkmal „sowohl mehrjährige Erfahrungen in der Gerichtsverwaltung als auch in der allgemeinen Justizverwaltung, zum Beispiel in einer obersten Bundes- oder Landesbehörde“ dar. Zwar dürfte sich auch hier aus den gesetzlichen Vorschriften, vor allem § 34 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 5 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG LSA ergeben, dass ein Bewerber über Kenntnisse und Erfahrungen in den Bereichen der Gerichts- und Justizverwaltung verfügen muss. Denn der Präsident des Landesarbeitsgerichtes hat hiernach nicht nur Aufgaben der Gerichtsverwaltung wahrzunehmen, sondern er muss als Leiter eines obersten Landesgerichtes und damit Leiter einer oberen Landesbehörde zudem mit dem zuständigen Fachministerium in Angelegenheiten der (allgemeinen) Justizverwaltung zusammenarbeiten, was entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen in diesem Bereich voraussetzt. Insoweit vermag die Wahrnehmung der Aufgaben des streitgegenständlichen Amtes (und Dienstpostens) zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzen, die ein Bewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 und Beschluss vom 20. Juni 2013, jeweils a. a. O.; OVG LSA, Beschluss vom 16. Juni 2014, a. a. O.).

Jedoch ergibt sich hieraus ebenso wenig wie aus den Akten, dass ein Bewerber für das Amt des Präsidenten des Landesarbeitsgerichtes ungeeignet ist, wenn er nicht über mehrjährige Erfahrungen in der Gerichts- wie allgemeinen Justizverwaltung verfügt. Denn bei Nicht-Erfüllung dieses Anforderungsmerkmales würde ein Bewerber zwingend bereits auf der ersten Auswahlstufe gleichsam mangels Eignung vom weiteren Auswahlverfahren auszuschließen sein (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014 – 2 B 7.14 -, juris). Dabei ist schon fraglich, was unter dem Begriff „mehrjährig“ zu verstehen ist. Insofern ist es durchaus nicht fernliegend „mehrjährig“ als „mehrere“ oder „einige“ Jahre auszulegen und damit von einem Zeitumfang von wenigstens drei Jahren auszugehen (vgl. etwa: www.universal_lexikon.deacademic. com/28468/mehrjährig; www.cosmiq.de/qa/show/1463266/begriffsbestimmung-von-langjaehriger-mehrjaehriger-Berufserfahrung/; www.enzyklo.de/lokal/42303; siehe zudem: OVG Sachsen, Beschluss vom 28. Dezember 2010 – 2 B 53/10 -, juris; OVG Bremen, Beschluss vom 30. Januar 2014 – 2 B 258/13 -, juris). Selbst wenn indes „mehrjährig“ hier „mindestens zwei Jahre“ bedeuten sollte, setzte das vorbezeichnete Anforderungsprofilmerkmal eine Erfahrungszeit von insgesamt mindestens vier Jahren voraus. Der Antragsgegner hat aber nicht rechtzeitig, d. h. vor oder jedenfalls mit Beginn der Auswahlentscheidung (s. o.) dargetan, dass der Aufgabenbereich des hier streitgegenständlichen Amtes die geforderten Erfahrungszeiten zwingend erfordert. Mangels einer sich darauf spezifisch beziehenden Funktionsbeschreibung in der Stellenausschreibung oder in der Auswahlentscheidung (siehe dort Seite 16 f. [Bl. 228 f. BA B]) ist die Überprüfung einer ordnungsgemäßen Ausübung des Organisationsermessens auch nicht weiter möglich. Die mit diesem Merkmal einhergehende weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes ist auch nicht schon aus sich heraus plausibel, da nicht erkennbar ist, warum die in der Stellenausschreibung geforderten Erfahrungszeiten eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Die in dem Votum vom 27. November 2013 (dort Seite 13 f. [Bl. 225 f. BA B]) insoweit angestellten Erwägungen verhalten sich jedenfalls nicht – hinreichend – zur Erforderlichkeit des als zwingend angesehenen Erfahrungsumfanges. Entsprechendes gilt für das Auswahlschreiben vom 19. Dezember 2013.

Es ist im Übrigen auch nicht festzustellen, dass die Antragstellerin über keine Erfahrungen in der Gerichts- und Justizverwaltung verfügte, was sie von vornherein von einer (künftigen) Berücksichtigung im Auswahlverfahren ausschlösse. Dabei verfügt die Antragstellerin im Hinblick auf das von ihr ausgeübte Amt unstreitig über (auch mehrjährige) Erfahrung in der Gerichtsverwaltung. Erfahrungen in der Justizverwaltung werden der Antragstellerin in dem der Auswahlentscheidung vom 19. Dezember 2013 zugrunde gelegten Votum vom 27. November 2013 (dort Seite 13 ff.) ebenfalls zuerkannt und von den Beschwerden nicht – weiter – in Frage gestellt.

Auch wenn die Beigeladene – was zwischen den Beteiligten umstritten ist – über entsprechende Erfahrungen in der Gerichtsverwaltung verfügen sollte, hätte der Antragsgegner bei seiner spezifischen anforderungsprofilbezogenen Auswahlentscheidung überdies nicht unberücksichtigt lassen dürfen, dass der Beigeladenen ein Amt der Besoldungsgruppe R 2 LBesO übertragen ist, während der Antragstellerin gerade in Ansehung ihrer Gerichtsverwaltungsaufgaben als Leiterin (Direktorin) eines Arbeitsgerichtes ein höherwertigeres Amt der Besoldungsgruppe R 2 LBesO mit Amtszulage übertragen wurde und sie daher jedenfalls bei Ausübung ihrer Gerichtsverwaltungstätigkeit höherwertigere Tätigkeiten als die Beigeladene ausgeübt haben dürfte. Der lediglich allgemein gehaltene Leistungsvergleich in der Auswahlentscheidung vom 19. Dezember 2013 (dort Seite 1) genügt diesen Anforderungen nicht.

bb) Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen erweist sich überdies als rechtsfehlerhaft, da sie den weiteren Bewerber Vizepräsident des Landesarbeitsgerichts (…) nicht in den vorzunehmenden Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG einbezogen hat. Dieser hat nämlich nicht seine Bewerbung auf die streitgegenständliche Stelle, sondern vielmehr nur seinen Widerspruch im Hinblick auf die an ihn ebenfalls gerichtete Negativmitteilung sowie seinen bei dem Verwaltungsgericht zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruches gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückgenommen (Bl. 299 ff. der Beiakte L). Sein Bewerbungsverfahrensanspruch hat sich damit nicht erledigt. Soweit der Antragsgegner in seiner Auswahlentscheidung vom 19. Dezember 2013 zum Ausdruck bringt, an einer Ernennung des Mitbewerbers (…) wegen der richterrechtlichen Vorschriften zur Beteiligung der Richtervertretungen und des Ergebnisses dieses Beteiligungsverfahrens gehindert zu sein, trifft dies nicht zu.

Gemäß § 75 Abs. 1 DRiG ist der für jeden Gerichtszweig zu bildende Präsidialrat (§ 74 Abs. 1 Satz 1 DRiG) an der Ernennung eines Richters für ein Amt mit höherem Endgrundgehalt als dem eines Eingangsamts zu beteiligen. Er gibt eine schriftlich begründete Stellungnahme ab über die persönliche und fachliche Eignung des Richters. Diese Anforderungen setzt das LRiG in § 60 Satz 1 Nr. 3 LRiG LSA entsprechend um. § 69 Abs. 2 LRiG LSA regelt für den hier einschlägigen Fall des § 60 Satz 1 Nr. 3 LRiG LSA ferner, dass die oberste Dienstbehörde dem Präsidialrat die Namen aller Bewerber sowie, wenn ein Besetzungsvorschlag gemacht ist, die Namen der darin vorgeschlagenen Bewerber in der Reihenfolge des Vorschlags mitteilt, den Bewerber, dessen Ernennung beabsichtigt ist, bezeichnet und die Bewerbungsunterlagen sowie die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungen aller Bewerber vorzulegen hat. Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 LRiG LSA gibt der Präsidialrat binnen eines Monates eine schriftlich begründete Stellungnahme ab, wobei er bei der vorliegenden Fallgestaltung nach § 72 Abs. 2 LRiG LSA zugleich zur persönlichen und fachlichen Eignung des zur Ernennung vorgesehenen Bewerbers Stellung zu nehmen hat, aber auch zu der persönlichen und fachlichen Eignung der anderen Bewerber Stellung nehmen und einen von ihnen vorschlagen kann.

Demgemäß ist vorliegend ausweislich der Akten auch ordnungsgemäß verfahren worden. Das die Auswahlentscheidung vorbereitende Fachministerium als oberste Dienstbehörde hat die mit dem Votum vom 27. August 2012 dokumentierte zunächst beabsichtigte Maßnahme der Ernennung des Bewerbers (…) nebst den vorbezeichneten Angaben und Unterlagen dem zuständigen Präsidialrat vollständig zugeleitet. Der Präsidialrat hat sich innerhalb der – verlängerten (§ 72 Abs. 1 Satz 2 LRiG LSA) – Frist geäußert und dabei die Eignung des ausgewählten Bewerbers (…) zwar bejaht, indes einen weiteren Bewerber als am besten und die Beigeladene als am zweitbesten geeignet angesehen (Bl. 125 ff der Beiakte A). Die für einen solchen Fall in § 73 Abs. 1 Nr. 1 LRiG LSA vorgesehene mündliche Erörterung der Angelegenheit zwischen der Ministerin der Justiz und dem Präsidialrat ist am 16. Januar 2013 erfolglos durchgeführt worden, so dass das vorbereitende Fachministerium als oberste Dienstbehörde nach § 73 Abs. 2 LRiG LSA die Einigungsstelle (§§ 41, 42 LRiG LSA) – wie erfolgt – anrufen konnte. Da die Einigungsstelle keine Einigung zwischen der obersten Dienstbehörde und dem Präsidialrat erzielen konnte, hatte sie durch Beschluss darüber zu entscheiden, ob sie den zur Ernennung vorgesehenen Bewerber für geeignet hält (§ 73 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LRiG LSA), ob sie den vom Präsidialrat in seiner Stellungnahme als besser geeignet bezeichneten und zur Ernennung vorgeschlagenen anderen Bewerber für geeignet hält (§ 73 Abs. 4 Satz 1 LRiG LSA) und ob sie diesen Bewerber für besser geeignet hält (§ 73 Abs. 4 Satz 2 LRiG LSA). Einen dahingehenden Beschluss hat die Einigungsstelle am 3. April 2013 auch gefasst und den Bewerber (…) für geeignet, den vom Präsidialrat vorgeschlagenen weiteren Bewerber für besser geeignet gehalten (Bl. 56 ff. der Beiakte A).

Soweit der Antragsgegner meint, aufgrund der Beschlussfassung der Einigungsstelle oder des Präsidialrates an der Auswahl des Bewerbers (…) gehindert zu sein, trifft dies nicht zu. Die Frage, welcher Bewerber im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG am besten für das zu besetzende Amt geeignet ist, betrifft eine Rechtsfrage, die der Dienstherr zu beantworten hat und der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Würde bereits das bloße Beteiligungsverfahren einen Bewerber – rechtswidrig – von dem Auswahlverfahren ausschließen können, läge darin nicht nur ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, sondern zudem gegen das Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 2, 28 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 2 Abs. 2 Verf LSA und Art. 70 Verf LSA. Gemäß Art. 70 Satz 1 Verf LSA ernennt der Ministerpräsident die Richter des Landes. Damit trägt er als demokratisch legitimiertes Staatsorgan ausschließlich die Verantwortung für eine rechtmäßige Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG.

Uneingeschränkte personelle Legitimation besitzt ein Amtsträger nämlich nur dann, wenn er verfassungsgemäß sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder dadurch erhalten hat, dass er durch einen seinerseits personell legitimierten, unter Verantwortung gegenüber dem Parlament handelnden Amtsträger oder mit dessen Zustimmung bestellt worden ist (siehe: BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 – 2 BvF 1/92 -, BVerfGE 93, 37 [m. w. N.]). Anders als der Ministerpräsident des Landes Sachsen-Anhalt verfügen weder die Mitglieder eines Präsidialrates noch diejenigen der Einigungsstelle (in ihrer Mehrheit) über eine entsprechende demokratische Legitimation im verfassungsrechtlichen Sinne. Soweit neben den Richterräten als eigentliche Interessenvertretungen der Richterschaft die Präsidialräte als besonderes Vertretungsorgan eines Gerichtes oder eines Gerichtszweiges eingeführt sind, sind diesen allein mit dem Recht zur Stellungnahme in wichtigen Personalangelegenheiten Befugnisse und auch nur zum Zweck zur Kontrolle der im gewaltengeteilten Rechtsstaat unvermeidbaren personellen Einflussnahme der Exekutive auf die rechtsprechende Gewalt eingeräumt (vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1975 – 2 BvL 7/74 -, BVerfGE 41, 1). Mit der Wahl des Präsidialrates soll allein die Autorität der Richter, die dort für die Belange der Richterschaft und der Justiz eine Mitverantwortung übernehmen, auf einen Vertrauenserweis der Richterschaft ihres Gerichtszweiges – also einer besonderen Gruppe – gegründet und mittelbar die Unabhängigkeit der Rechtspflege gestärkt werden; eine parlamentarisch-demokratische Legitimation geht damit ebenso wenig einher (siehe: BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1975, a. a. O.) wie durch die Einrichtung und Zusammensetzung der letztlich darauf aufbauenden Einigungsstelle nach § 41 LRiG LSA.

Als Ausübung von Staatsgewalt, die demokratischer Legitimation bedarf, stellt sich jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter dar, ohne dass es darauf ankommt, ob es unmittelbar nach außen wirkt oder nur behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben schafft (siehe: BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995, a. a. O. [m. w. N.]). Amtliches Handeln mit Entscheidungscharakter stellt auch die hier streitgegenständliche Maßnahme der (beabsichtigten) Ernennung eines Bewerbers durch Verwaltungsakt nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Der Beteiligung der Beschäftigten an solchen Maßnahmen, mit denen Staatsgewalt ausgeübt wird, wird durch das Erfordernis hinreichender demokratischer Legitimation Grenzen gesetzt, und zwar dahingehend, dass diese in keinem Fall ohne die mindestens mitentscheidende Beteiligung verantwortlicher Amtsträger erlassen werden dürfen. Das Demokratieprinzip verlangt für die Ausübung von Staatsgewalt bei Entscheidungen von Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrages jedenfalls, dass die Letztentscheidung eines dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers gesichert ist (siehe zum Vorstehenden: BVerfG, a. a. O. [m. w. N.]). Die Entscheidung einer Einigungsstelle darf daher nur den Charakter einer Empfehlung an die zuständige Dienstbehörde haben, wenn sie Maßnahmen der Personalpolitik, also alle Maßnahmen, die den – wie hier – Rechtsstatus von Richtern, Beamten und sonstigen Beschäftigen des öffentlichen Dienstes betreffen (siehe: BVerfG, a. a. O., insbesondere zu dem Art. 70 Verf LSA entsprechenden Art. 31 Verf SH).

In diesem Licht sind auch die weiteren Regelungen der §§ 73 Abs. 5, 74 Abs. 1 Satz 1 und 2 LRiG LSA zu sehen und auszulegen. Nach § 74 Satz 1 LRiG LSA darf bei einer Beteiligungspflicht des Präsidialrates und einer fehlenden Zustimmung oder Einigung mit dem Präsidialrat (Nr. 1 und 2) die beabsichtigte Maßnahme erst getroffen werden, wenn die Maßnahme dem Beschluss der Einigungsstelle entspricht (Nr. 3) oder in den Fällen des § 73 Abs. 5 LRiG LSA der Ministerpräsident der Maßnahme zugestimmt hat (Nr. 4). § 74 Satz 1 Nr. 4 LRiG LSA betrifft – entgegen der Annahme des Antragsgegners – indes nicht die Fälle, in denen der Ministerpräsident gemäß Art.70 Satz 1 Verf LSA selbst die Ernennungsentscheidung trifft, sondern diese gemäß Art. 70 Satz 2 Verf LSA auf das zuständige Fachministerium als oberste Dienstbehörde im Sinne von § 73 LRiG LSA übertragen hat. Der Zweck der Regelung liegt gerade darin, dass sich nicht das Fachministerium, sondern ausschließlich der Ministerpräsident über den Einigungsstellenbeschluss soll hinwegsetzen dürfen. Deutlich wird der Regelungszweck zudem dadurch, dass in den Fällen fehlender Delegation der personalrechtlichen Befugnisse dem Ministerpräsidenten nach § 74 Satz 2 LRiG LSA in jedem Fall die – von Verfassungs wegen auch zwingend gebotene – Letztentscheidungsbefugnis im Rahmen seines Ernennungsrechtes gemäß Art. 70 Satz 1 Verf LSA verbleibt.

Mit anderen Worten: Hat der Ministerpräsident – wie im gegebenen Fall – seine Ernennungsbefugnis nach Art. 70 Satz 1 Verf LSA nicht gemäß Art. 70 Satz 2 an das Fachministerium, welches oberste Landesbehörde im Sinne des LRiG LSA ist, delegiert, ist § 73 Abs. 5 LRiG LSA nicht einschlägig und kommt dementsprechend § 74 Satz 1 Nr. 4 LRiG LSA nicht zum Tragen. Vielmehr verbleibt es bei der im Sinne des Art. 70 Satz 1 Verf LSA originären Letztentscheidungsbefugnis des Ministerpräsidenten, welcher sich gemäß § 74 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 LRiG LSA über den – letztlich nur empfehlenden – Beschluss der Einigungsstelle hinwegsetzen kann. Der Ministerpräsident ist hiernach lediglich dazu verpflichtet, das Votum des Präsidialrates wie der Einigungsstelle zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen; nur zu diesem Zweck sind ihm gemäß § 74 Satz 3 LRiG LSA deren Entscheidungen (Empfehlungen) zuzuleiten.

Da es der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung des Antragsgegners mithin an leistungsbezogenen Auswahlerwägungen in Bezug auf den Bewerber (…) mangelt, stellt sich diese als wesentlich unvollständig und damit rechtsfehlerhaft dar. Überdies geben die vom Antragsgegner in seiner Auswahlentscheidung vom 19. Dezember 2013 niedergelegten insoweitigen Erwägungen ähnlich wie die des Präsidialrates und der Einigungsstelle zu erkennen, dass sie sich nicht auf diejenigen Aspekte beschränken, die – wie oben dargelegt – Zweck und Gegenstand der Beteiligung des Präsidialrates sind.

Den Beschwerden ist hingegen im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen darin zuzustimmen, dass – entgegen der Auffassung der Antragstellerin und des Verwaltungsgerichtes – das Beteiligungsverfahren auch nach Ergehen des Beschlusses der Einigungsstelle ordnungsgemäß abgeschlossen wurde. Dem Präsidialrat wurden gemäß § 69 Abs. 2 LRiG LSA – wie oben ausgeführt – die Namen aller Bewerber und die Namen der vorgeschlagenen Bewerber in der Reihenfolge des Vorschlages mitgeteilt, der Bewerber bezeichnet, dessen Ernennung beabsichtigt ist, sowie die Bewerbungsunterlagen und die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungen aller Bewerber vorgelegt. Schließt sich hieran ein Einigungsverfahren an, ist der Antragsgegner als letztentscheidungsbefugte Stelle zu einer – gegebenenfalls auch vom (empfehlenden) Einigungsstellenbeschluss divergierenden – Auswahlentscheidung berufen. Dabei ist er in Ansehung des Ergebnisses der Beteiligung des Präsidialrates und der Einigungsstelle nicht nur berechtigt (§ 74 Satz 2 und 3 LRiG LSA), sondern gegebenenfalls gemäß Art. 33 Abs. 2 GG auch verpflichtet, aus dem dem gesamten Besetzungsverfahren zugrunde liegenden Bewerberkreis einen anderen als zunächst vorgesehenen Bewerber zur Ernennung vorzusehen. Einer nochmaligen bzw. erneuten Beteiligung des Präsidialrates bedarf es nicht, weil diese für das konkrete Stellenbesetzungsverfahren bereits erfolgt ist und sich der Präsidialrat wie auch die Einigungsstelle gemäß §§ 72, 73 LRiG LSA zur (besseren) Eignung eines jeden Bewerbers haben äußern können. Damit hat die Beteiligungsbefugnis des Präsidialrates wie der Einigungsstelle – wie bereits dargelegt – ihr Bewenden.

cc) Entgegen dem Beschwerdevorbringen des Antragsgegners ist die Antragstellerin vom Auswahlverfahren auch nicht mangels Erprobung beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt ausgeschlossen. Die u. a. darauf gestützte Auswahlentscheidung des Antragsgegners erweist sich auch aus diesem Grund als rechtsfehlerhaft.

Es kann hier dahinstehen, ob die in einer Stellenausschreibung – wie hier – nicht ausdrücklich abverlangte erfolgreiche Erprobung nach der Erprobungs-AV (AV des MJ LSA vom 4. Mai 2005, JMBl. LSA S. 193, zuletzt geändert durch VV vom 11. April 2013, JMBl. LSA S. 81) als quasi laufbahnrechtliche oder jedenfalls wie eine solche gehandhabte Bestimmung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, um auch ohne ausdrückliche Aufführung in der Stellenausschreibung der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden zu dürfen. Ebenso kann offen bleiben, ob anderenfalls Gewohnheitsrecht eine dahingehende Einschränkung der Zugangsvoraussetzungen rechtfertigen könnte. Jedenfalls kann der Antragstellerin ein fehlender Eignungsnachweis im Rahmen der getroffenen und hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung nicht entgegen gehalten werden.

Wird die Erprobungs-AV wie eine laufbahnrechtliche Bestimmung als normatives (Vor-) Auswahlkriterium der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt, unterliegt sie wie eine Rechtsnorm der Auslegung durch die Gerichte, während die bloße – gegebenenfalls divergierende – Verwaltungspraxis grundsätzlich rechtlich keine Relevanz aufweist. Allenfalls mag ergänzend eine die Bewerber begünstigende allgemeine Verwaltungspraxis zu berücksichtigen sein. Hiervon ausgehend regelt Ziffer 2.2 der Erprobungs-AV: „Die Eignung für Beförderungsämter der Besoldungsgruppe R 3 und höher bei dem Landesarbeitsgericht kann nach Bewährung im Eingangsamt durch eine erfolgreiche Tätigkeit bei dem Landesarbeitsgericht nachgewiesen werden“.

Danach ist schon dem Wortlaut nach die Erbringung eines Eignungsnachweises auf anderem Weg nicht ausgeschlossen. Ebenso wenig ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang, d. h. den übrigen Bestimmungen der Erprobungs-AV eine Einschränkung dahingehend, dass nur eine Erprobung bei „dem Landesarbeitsgericht“, mithin bei dem Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt für Beförderungsämter der Besoldungsgruppe R 3 und höher bei dem Landesarbeitsgericht möglich sein soll. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus Ziffer 2.8 der Erprobungs-AV. Danach werden bei der Verleihung von Beförderungsämtern mit Leitungsfunktionen, die mit Verwaltungsaufgaben verbunden sind, neben dem Nachweis der fachlichen Qualifikation durch Erprobung nach dieser AV auch Art und Umfang der erworbenen Verwaltungserfahrungen, insbesondere durch eine erfolgreiche Tätigkeit in einer obersten Landes- oder Bundesbehörde, als Auswahlkriterium herangezogen. Eine solche gravierende Einengung wäre sachlich auch unter keinem Gesichtspunkt gerechtfertigt. Denn damit wären nicht nur Bewerber ausgeschlossen, die eine erfolgreiche Tätigkeit bei einem anderen Landesarbeitsgericht nachweisen können, sondern auch Versetzungsbewerber von anderen Landesarbeitsgerichten oder dem Bundesarbeitsgericht, denen bereits ein Amt der Besoldungsgruppe R 3 LBesO oder höher übertragen wurde. Nach alledem schließt Ziffer 2.2 der Erprobungs-AV einen anderen Eignungsnachweis als den einer erfolgreichen Tätigkeit bei dem Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt nicht aus.

Im gegebenen Fall war die Antragstellerin in der Zeit vom 1. Oktober 1990 bis 31. August 1991, mithin über einen Zeitraum von elf Monaten Richterin für Arbeitssachen bei dem Bezirksgericht Halle. Dass diese Tätigkeit in zeitlicher wie qualitativer Hinsicht einer Tätigkeit (Erprobung) bei dem Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt nicht entspricht, wird in der Auswahlentscheidung lediglich behauptet, nicht hingegen plausibel begründet (siehe Seite 16 des Votums vom 27. November 2013, Bl. 228 der Beiakte B). Das Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, das Fehlen wesentlicher Auswahlerwägungen nachzuholen. Im Übrigen ist eine mangelnde Adäquanz der Tätigkeit der Antragstellerin auch nicht offenkundig. Denn das Votum vom 27. November 2013 führt insoweit aus, dass die Antragstellerin vielfältige Aufgaben „neben der reinen Rechtsprechung“ wahrgenommen hat. Damit hat sie aber jedenfalls auch Rechtsprechungstätigkeit auf der Ebene eines oberen Landesgerichtes ausgeübt. Den schriftlich fixierten Auswahlerwägungen ist auch nicht zu entnehmen, dass die zum Zweck der Erprobung bei dem Landesarbeitsgericht tätigen Richter, anders als die Antragstellerin bei dem Bezirksgericht Halle, keine Gerichtsverwaltungsaufgaben wahrnehmen bzw. wahrnehmen dürften. Ebenso wenig ist nach den Auswahlerwägungen festzustellen, dass der zeitliche Umfang der Tätigkeit der Antragstellerin von elf Monaten ersichtlich hinter demjenigen zurückfällt, den die Erprobungs-AV im Fall der Erprobung nach Ziffer 2.2 Erprobungs-AV vorgibt. Nach Ziffer 2.6 Satz 1 der Erprobungs-AV soll die Dauer der Erprobung in der Arbeitsgerichtsbarkeit neun Monate nicht unterschreiten und – mit Ausnahme hier nicht einschlägiger Fälle – zwölf Monate nicht überschreiten. Die Erprobungsdauer kann in der Arbeitsgerichtsbarkeit gemäß Ziffer 2.6 Satz 2 der Erprobungs-AV in den Fällen der Ziffer 2.2 u. U. bis auf sechs Monate verkürzt werden.

Ohne dass es aus Rechtsgründen hierauf noch ankommt, ist der Beschwerde des Antragsgegners aber auch in der Sache nicht zuzustimmen, soweit diese auf geringere Eingangszahlen bei dem Bezirksgericht Halle im Vergleich zu denen des Landesarbeitsgerichtes Sachsen-Anhalt abstellt. Die Eingangszahlen schwanken naturgemäß und ausweislich der jährlich vom Ministerium für Justiz und Gleichstellung des Landes Sachsen-Anhalt im Justizministerialblatt des Landes Sachsen-Anhalt veröffentlichten statistischen Erhebungen (siehe zuletzt: JMBl. LSA 2013, S. 99) bei jedem Gericht einer jeden Gerichtsbarkeit. Daher mag der Umfang der Belastung Eingang in die jeweils zu erstellende dienstliche (Anlass-)Beurteilung finden, an der Qualität als Erprobung vermag die unterschiedliche Verfahrensmenge und damit einhergehende Belastung nichts zu ändern, und zwar weder im Verhältnis zwischen den beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt erprobten Richtern noch im Verhältnis zwischen dort Erprobten und bei dem früheren Bezirksgericht tätigen Richtern.

Ob und inwieweit die Tätigkeit der Antragstellerin als Richterin für Arbeitssachen bei dem Bezirksgericht Halle in der Zeit vom 1. Oktober 1990 bis 31. August 1991 und die diesen Zeitraum erfassende dienstliche Beurteilung über die Antragstellerin daher einen anderen Eignungsnachweis als nach Ziffer 2.2 der Erprobungs-AV darstellen, hat der Antragsgegner nach alledem in einer neuen Auswahlentscheidung zu prüfen und schriftlich zu fixieren.

Auch insoweit sind die Aussichten der Antragstellerin, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen. Hinzu kommt, dass im Hinblick auf die mangels sachgerechten Anforderungsprofils erforderliche erneute Stellenausschreibung aller Voraussicht nach die derzeit von der Antragstellerin bei dem Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt absolvierte Erprobung mit Ablauf des 31. Dezember 2014 beendet sein und der Antragsgegner bis dahin voraussichtlich noch keine Auswahlentscheidung getroffen haben wird, so dass von ihm eine erfolgreiche Erprobung der Antragstellerin nach Ziffer 2.2 der Erprobungs-AV zu berücksichtigen wäre.

dd) Der Senat weist im Übrigen darauf hin, dass der Antragsgegner – entgegen seinem erstinstanzlichen Vorbringen – bei einer erneuten Auswahlentscheidung zudem den Einwendungen der Antragstellerin gegen ihre dienstliche Beurteilung vom 27. März 2012 nachzugehen haben wird, wenn diese der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden soll und die Einwendungen bis dahin nicht bereits bestands- oder rechtskräftig beschieden sein sollten. Der erst mit Schreiben vom 20. Februar 2014 eingelegte Widerspruch der Antragstellerin gegen die vorbezeichnete dienstliche Beurteilung, die der angegriffenen Auswahlentscheidung zugrunde gelegt wurde, ist nicht verwirkt.

Dienstliche Beurteilungen der Beamten und Richter stellen keine Verwaltungsakte dar und können daher nicht in Bestandskraft erwachsen. Der Beamte oder Richter ist ebenso wenig prinzipiell gezwungen, unmittelbar Einwendungen gegen seine Beurteilung vorzubringen, um zu verhindern, dass diese künftig bei Auswahlentscheidungen zu seinem Nachteil verwendet wird. Denn er kann seine Einwendungen grundsätzlich auch noch in einem entsprechenden Auswahlverfahren und einem sich etwaig anschließenden verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren anbringen, d. h. die Beurteilung auf diese Weise einer inzidenten Rechtmäßigkeitsüberprüfung unterziehen (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 23. Januar 2014 – 1 L 138/13 -, juris [m. w. N.]).

Indes ist eine Grenze durch den Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Beamten- und Richterrecht anwendbar ist, insbesondere in Form der Verwirkung gezogen. Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechtes auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch der prozessualen Rechte tritt dann ein, wenn der beurteilte Beamte oder Richter während eines längeren Zeitraumes unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Damit wird auch das sogenannte Umstandsmoment verwirklicht. Das Dienst- und Treueverhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten bzw. Richter verlangt von Letzterem bei einer Fallgestaltung, wie hier, zur Rechtswahrung ein positives Tun. Dies gilt umso mehr, als dienstliche Beurteilungen potentiell von entscheidender Bedeutung für Leistungsauswahlentscheidungen oder solcher laufbahnrechtlicher Natur sind (siehe zum Vorstehenden: OVG LSA, Beschluss vom 23. Januar 2014, a. a. O. [m. w. N.]).

Die Bemessung des Zeitraumes, bis wann der Beamte bzw. Richter tätig geworden sein muss, hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Wesen und Zweck einer dienstlichen Beurteilung schließen – entgegen der erstinstanzlich geäußerten Rechtsansicht des Antragsgegners – die entsprechende Anwendung der Jahresfrist von §§ 58 Abs. 2, 70 VwGO jedenfalls im Allgemeinen aus, zumal dienstliche Beurteilungen sich nicht alsbald rechtlich verfestigen, sondern auch noch nach längerer Zeit überprüft und berichtigt werden können. Das Untätigbleiben während eines Jahres genügt daher in der Regel nicht, um von einer Verwirkung auszugehen. Demgegenüber stellt das Zeitintervall, in dem für den jeweils betroffenen Beamten oder Richter eine Regelbeurteilung zu erstellen ist, den Maßstab dar, ab wann der Dienstherr üblicherweise nicht mehr mit Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung zu rechnen braucht. Denn bei einem regelmäßigen Beurteilungsrhythmus darf die zur Entscheidung über Beförderungen berufene Behörde grundsätzlich davon ausgehen, dass der betroffene Beamte bzw. Richter eine frühere Beurteilung hingenommen hat, wenn er hiergegen innerhalb des allgemeinen Regelbeurteilungszeitraumes keine rechtlichen Schritte unternommen hat (siehe zum Vorstehenden: OVG LSA, Beschluss vom 23. Januar 2014, a. a. O. [m. w. N.]).

Demnach wäre bei der vorliegenden Fallgestaltung im Allgemeinen von einem Zeitrahmen von fünf Jahren auszugehen (siehe Ziffer 4.1 der Beurteilungsrichtlinien MJ LSA vom 23. Januar 2007, JMBl. LSA, S. 31, zuletzt geändert durch VV vom 11. April 2013, JMBl. LSA S. 81), auch wenn die Antragstellerin einer Regelbeurteilungspflicht nicht mehr unterfällt (siehe Ziffer 3.1 Satz 6 lit. a) und b) der Beurteilungsrichtlinien MJ LSA). Jedenfalls genügt der hier verstrichene Zeitraum von nicht einmal zwei Jahren nicht, um schon für sich das Zeit- und das Umstandsmoment einer Verwirkung zu bejahen. Dass die Antragstellerin durch anderweitiges Tun zu erkennen geben hätte, keinen Rechtsbehelf gegen ihre dienstliche Beurteilung vom 27. März 2012 einzulegen, ist weder dargetan noch anderweitig für den Senat ersichtlich.

ee) Auf das weitere Beschwerdevorbringen kommt es nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an. Der Senat sieht auch keine Veranlassung zu weitergehenden Ausführungen hierzu, da das Stellenbesetzungsverfahren zu wiederholen ist und die vom Verwaltungsgericht angenommenen Begründungsmängel in der Auswahlentscheidung gegenstandlos sind.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 159 VwGO.

3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG in der seit dem 1. August 2013 geltenden Fassung (§ 40 GKG), wobei hier die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe R 6 LBesO LSA (Festbesoldung) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen war. Insofern betrug zum Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung die monatliche Grundbesoldung 8.268,21 € und ab dem 1. Juli 2014 8.512,12 €, so dass sich die Hälfte der für das Kalenderjahr 2014 zu zahlenden Bezüge auf 50.340,99 € belaufen (49.609,26 € + 51.072,72 € = 100.681,98 € ./. 2). Der sich daraus ergebende Betrag war nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren weiter zu reduzieren (siehe insoweit nunmehr: OVG LSA, Beschlüsse vom 15. April 2014 – 1 M 31/14 und 1 M 33/14 -, juris [m. w. N.]).

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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