Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Januar 2010 – 3 Sa 716/08 – Parteifähigkeit einer gelöschten Private Limited Company – Kündigungsschutz – Treuwidrigkeit – Maßregelungsverbot

Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Januar 2010 – 3 Sa 716/08 –
Parteifähigkeit einer gelöschten Private Limited Company – Kündigungsschutz – Treuwidrigkeit – Maßregelungsverbot
1. Eine Private Limited Company, die im Registrar of Companies gelöscht wurde und in Deutschland über kein Vermögen mehr verfügt, ist in Hinblick auf einen Zahlungsantrag des Arbeitnehmers nicht parteifähig iSd § 50 ZPO.
2. Im Rahmen einer Kündigungsschutzklage ist dagegen die Parteifähigkeit einer gelöschten und vermögenslosen Private Limited Company weiterhin anzunehmen (vgl BAG, Urteil vom 09.07.1981 – 2 AZR 329/79 -).
3. Die Parteifähigkeit einer aus dem Gesellschaftsregister gelöschten Gesellschaft lässt sich nicht aus Ansprüchen gegen Dritte herleiten, deren Verwirklichung die Inanspruchnahme von Gerichten erfordert und deren Realisierung ungewiss ist.(Rn.66)Gleiches gilt in Hinblick auf einen möglichen Kostenerstattungsanspruch der Gesellschaft für die von ihr aufgewandten Kosten für das laufende Berufungsverfahren (entgegen BGH, Urteil vom 21.10.1985 – II ZR 82/85 -).
4. Die Prozessfähigkeit des Arbeitgebers bleibt auch nach dessen Löschung im Gesellschaftsregister bestehen, wenn er von einem Prozessbevollmächtigten vertreten wird, dem zuvor wirksam Prozessvollmacht erteilt worden ist (so auch BAG, Urteil vom 04.06.2003 – 10 AZR 448/02 -).
5. Stützt der Arbeitgeber seine Kündigung (hier im Zusammenhang mit einer berechtigten Arbeitsverweigerung des Arbeitnehmers) zumindest auch auf eine unzureichende quantitative Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, ist die Kündigung weder treuwidrig iSd § 242 BGB, noch verstößt sie gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB.
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 178/10)
vorgehend ArbG Dresden, 1. Oktober 2008, 3 Ca 4261/07, Urteil
nachgehend BAG, 12. Oktober 2011, 6 AZR 178/10, sonstige Erledigung: Rücknahme

Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dresden vom 01.10.2008 – 3 Ca 4261/07 – teilweise
abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bis zum 06.11.2007 fortbestanden hat.
Im Übrigen wird die Klage im Hinblick auf die Klageanträge zu 1. und 2. abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
3. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund arbeitgeberseitiger Kündigung und über Vergütungsansprüche des Klägers.
Die Beklagte wurde als Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach britischem Recht in der Rechtsform einer private limited company durch Gesellschaftsvertrag vom …2007 gegründet und am selben Tag in das Registrar of Companies eingetragen. Das Grundkapital der Beklagten betrug zwei Britische Pfund und wurde von ihrem Direktor erbracht. Unter dem 25.07.2007 erfolgte die Eintragung einer Zweigniederlassung der Beklagten in … in das Handelsregister des Amtsgerichts Dresden. Ihre betriebliche Tätigkeit übte die Beklagte ausschließlich von dieser Zweigniederlassung aus … aus. Es handelte sich insoweit um baugewerbliche Leistungen i. S. des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV).
Der am …1959 geborene, verheiratete Kläger war ab dem 27.08.2007 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom selben Tag (Bl. 11/12 d. A.) als Bauarbeiter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden bei der Beklagten beschäftigt. Arbeitsvertraglich vereinbarten die Parteien eine Probezeit von sechs Monaten mit einer Kündigungsfrist von sechs Werktagen, einen Stundenlohn in Höhe von 9,80 € brutto, zahlbar zum 15. des Folgemonats und eine zweistufige Ausschlussfrist (§ 12), die u. a. eine Geltendmachung innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit erfordert. Während der Dauer seiner Beschäftigung war der Kläger ausschließlich auf Baustellen in Westdeutschland eingesetzt.
Am Freitag, dem 26.10.2007 sollte der Kläger auf einer Baustelle der Firma … in … eingesetzt werden. Am Vorabend teilte ihm seine Ehefrau telefonisch mit, er sei nach Information durch die Krankenkasse nicht mehr sozialversichert. Auf Veranlassung des Herrn … telefonierte der Kläger daraufhin am 26.10.2007 mit dem Direktor der Beklagten, der beteuerte, der Kläger sei zur Sozialversicherung angemeldet. Der genaue Inhalt des Telefongesprächs ist streitig. Im Ergebnis fuhr der Kläger mit einem Kollegen, Herrn …, in einem Betriebsfahrzeug der Beklagten nach … zurück. Am Folgetag suchte der Kläger zusammen mit seiner Ehefrau ebenso wie der Kollege … mit Ehefrau und Kindern den Direktor der Beklagten in deren Zweigniederlassung in … auf. Es kam zu einem Streitgespräch, in dessen Rahmen der Direktor der Beklagten dem Kläger u. a. vorwarf, “arbeitsfaul” zu sein. Das Gespräch endete damit, dass der Direktor gegenüber dem Kläger mündlich die fristlose Kündigung aussprach und er alle Anwesenden des Grundstücks verwies.
Mit Schreiben vom 26.10.2007 (Bl. 17 d. A.), dem Kläger am 30.10.2007 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos. Zur Begründung heißt es darin:
“…
Sie haben sich aus unerklärlichen Gründen geweigert, erteilte zumutbare Arbeitsleistungen auszuführen.
Trotz Weisung der Geschäftsführung, die Arbeit fortzuführen, haben Sie die Baustelle nicht besetzt und haben sich mit den Firmenfahrzeug ins Büro begeben.
Da in der Vergangenheit bezüglich Ihrer abrechenbaren Leistungen auf verschiedenen Baustellen es ständig zu quantitäts Problemen kam, hat der … Bauaufträge verloren, so dass ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstanden ist.
Die Arbeitspapiere werden Ihnen mit gesonderter Post zugestellt.
…”
Die Beklagte erteilte dem Kläger für die Zeit vom 27.08. bis 26.10.2007 Verdienstabrechnungen (Bl. 13 ff. d. A.) auf der Basis des vertraglich vereinbaren Stundenlohnes in Höhe von 9.80 € brutto und zahlte insgesamt 220,00 € netto an den Kläger aus. Mit Schreiben vom 01.10. und 18.10.2007 (Bl. 19/20 d. A.) mahnte der Kläger die Lohnzahlung für den Monat August bzw. die Monate August und September 2007 an. Mit Schreiben vom 27.05.2008 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.06.2008.
Mit seiner am 20.11.2007 beim Arbeitsgericht Dresden eingegangenen und der Beklagten am 28.11.2007 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gewandt und zunächst die gemäß den erteilten Verdienstabrechnungen ausstehende Vergütung eingeklagt. Darüber hinaus hat er angekündigt, seine Klage “demnächst” um Forderungen betreffend unberechtigte Kürzungen der geleisteten Arbeitsstunden, Mindestlohn West sowie Vergütung für Fahrzeiten und Auslöse zu erweitern (zu den Einzelheiten der Forderungen vgl. S. 6 bis 8 der Klageschrift vom 20.11.2007; Bl. 6 ff. d. A.). Eine entsprechende Klageerweiterung ist am 12.03.2008 beim Arbeitsgericht Dresden eingegangen. Im Übrigen hat der Kläger im Wege der Klageerweiterung Vergütungsansprüche bis einschließlich Mai 2008 geltend gemacht.
Zur Begründung hat der Kläger ausgeführt, Gründe für eine Kündigung lägen nicht vor. Die Beklagte habe ihn erst am 26.10.2007 rückwirkend für die Zeit ab dem 27.08.2007 bei der Krankenkasse angemeldet. Da die Beklagte gegenüber Herrn … die Anmeldung am 26.10.2007 nicht habe nachweisen können, habe dieser entschieden, ihn (den Kläger) nicht auf die Baustelle nach … mitzunehmen. Damit habe die Beklagte die Ursache für seine Rückreise am 26.10.2007 selber gesetzt. Unabhängig davon habe ihm aber auch wegen der ausstehenden Lohnzahlungen ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Damit liege ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung vom 26.10.2007 nicht vor, so dass diese gegen Treu und Glauben verstoße. Unabhängig davon scheide eine Umdeutung der erklärten außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung aus, da nicht erkennbar gewesen sei, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis zumindest hilfsweise auch ordentlich habe beenden wollen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe daher bis zum 30.06.2008 fortbestanden.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 26.10.2007 nicht aufgelöst worden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.773,64 € brutto abzüglich gezahlter 2.629,32 € netto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus
a. 1.112,84 € seit dem 16.09.2007 bis 08.10.2007
b. 1.092,84 € seit dem 09.10.2007 bis 15.10.2007
c. 4.160,24 € seit dem 16.10.2007 bis 17.10.2007
d. 3.960,24 € seit dem 18.10.2007 bis 15.11.2007
e. 6.793,64 € seit dem 16.11.2007 bis 13.12.2007
f. 6.711,66 € seit dem 14.12.2007 bis 15.12.2007
g. 8.436,46 € seit dem 16.12.2007 bis 15.01.2008
h. 10.082,86 € seit dem 16.01.2008 bis 29.01.2008
i. 9.672,86 € seit dem 30.01.2008 bis 30.01.2008
j. 9.590,88 € seit dem 31.01.2008 bis 15.02.2008
k. 11.394,08 € seit dem 16.02.2008 bis 19.02.2008
l. 11.138,49 € seit dem 20.02.2008 bis 28.02.2008
m. 11.056,51 € seit dem 29.02.2008 bis 15.03.2008
n. 12.702,91 € seit dem 16.03.2008 bis 15.04.2008
o. 14.349,31 € seit dem 16.04.2008 bis 15.05.2008
p. 16.074,11 € seit dem 16.05.2008 bis 05.06.2008
q. 15.976,32 € seit dem 06.06.2008 bis 15.06.2008
r. 17.544,32 € seit dem 16.06.2008 bis 25.07.2008
s. 16.144,32 € seit dem 26.07.2008 bis 25.07.2008;
3. die Beklagte zu verurteilen, ihm die elektronische Lohnsteuerbescheinigung für das Kalenderjahr 2007 zu übersenden;
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn die ordnungsgemäß ausgefüllte und unterzeichnete Insolvenzbescheinigung für die Bundesagentur für Arbeit herauszugeben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Kläger sei ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet worden. Er habe daher am 26.10.2007 grundlos die Arbeit nicht fortgesetzt und sei nach Hause gefahren. Zu Lohnrückständen sei es gekommen, da der Kläger auf fast allen Baustellen nur minimale Arbeitsleistungen erbracht und auch seine Arbeitskraft nicht zur Verfügung gestellt habe. Auf einer Baustelle in … seien lediglich abrechenbare Leistungen von 40 % erbracht worden. Hierdurch seien Mehrausgaben von über 3.000,00 € entstanden. Dazu seien Fahrt- und Übernachtungskosten mit 600,00 € zu beziffern. Im September 2007 sei der Kläger – unstreitig – mit vier weiteren Mitarbeitern auf einer Baustelle in Solingen gewesen. Hier sei zwei Tage lang diskutiert worden, ohne dass eine Tätigkeit ausgeübt worden sei. Hierauf habe der Auftraggeber den Auftrag am 11.09.2007 fristlos gekündigt, woraus sich ein Schaden in Höhe von 38.000,00 € ergeben habe. Eine vergleichbare Situation habe auf der Baustelle in … bestanden. Auch dort sei zwei Tage lang diskutiert und nicht gearbeitet worden, worauf der Auftraggeber auch dort habe kündigen wollen. Die Arbeit sei schleppend vorangegangen, da alle Mitarbeiter keinerlei Leistungsbereitschaft gezeigt hätten. Auch auf einer weiteren Baustelle seien nach Mitteilung des Auftraggebers die Hauptarbeitszeiten mit Diskussionen ausgefüllt gewesen. In der Folge sei der Kläger mit Schreiben vom 04.10.2007 (Bl. 119 d. A.) abgemahnt worden.
Am 10.01.2008 beantragte der Direktor der Beklagten beim Amtsgericht Dresden die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten. Im Gutachten vom 02.04.2008 (Bl. 309 ff. d. A.) bezifferte die vorläufige Insolvenzverwalterin die freie Masse auf 1.561,14 €, nachdem sie die von der Beklagten angegebenen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen zu 90 % als nicht werthaltig beurteilt hatte. Das Amtsgericht Dresden lehnte in der Folge den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten mit Beschluss vom 29.04.2008 ab.
Mit seinem der Beklagten am 04.11.2008 zugestellten Urteil vom 01.10.2008, auf dessen Entscheidungsgründe (Bl. 139 ff. d. A.) Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht nach den Anträgen des Klägers erkannt. Gegen den Ausspruch betreffend die Klageanträge zu 1. und 2. wendet sich die Beklagte mit ihrer am 04.12.2008 beim Sächsischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung, die sie am 19.01.2009 begründet hat, nachdem die Frist zur Berufungsbegründung auf ihren am Montag, den 05.01.2009 eingegangenen Antrag bis zum 19.01.2009 verlängert worden war.
Am 02.04.2009 wurde die Beklagte im Handelsregister des Amtsgerichts Dresden gelöscht. Am 28.04.2009 erfolgte die Veröffentlichung der Löschung der Beklagten im Registrar of Companies (vgl. Bl. 241 d. A.).
Die Beklagte vertritt die Ansicht, sie sei weiterhin parteifähig. Sie verfüge noch über Ansprüche aus Rechnungen betreffend erbrachte Leistungen und einen Umsatzsteuererstattungsanspruch gegenüber dem Finanzamt … Das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger habe aufgrund ordentlicher Kündigung in der Probezeit mit Ablauf des 06.11.2007 sein Ende gefunden. Die außerordentliche Kündigung sei in eine ordentliche Kündigung umzudeuten, da sie in jedem Fall das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger habe beenden wollen. Offene Lohnforderungen bestünden nicht.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dresden in den Ziffern 1 und 2 des Urteilstenors abzuändern, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26.10.2007 mit Ablauf des 06.11.2007 beendet worden ist und im Übrigen die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er vertritt die Ansicht, die Berufung sei bereits unzulässig, da die Beklagte nicht mehr parteifähig sei. Sie habe ihre Parteifähigkeit durch die Löschung im britischen Register verloren. Auch verfüge die Beklagte über kein Vermögen mehr. Die von ihr behaupteten Forderungen seien allesamt nicht werthaltig, da von den jeweiligen Schuldnern bestritten. Über das Vermögen der … GmbH sei – unstreitig – das Insolvenzverfahren eröffnet worden, in dem die Beklagte ihre angeblichen Forderungen – unstreitig – bisher nicht angemeldet habe. Ein Erstattungsanspruch gegenüber dem Finanzamt … bestehe nicht; die Akte sei – unstreitig – bereits archiviert. Im Übrigen bestünden Rückstände betreffend Lohnsteuerzahlungen in einer den etwaigen Erstattungsanspruch übersteigenden Höhe. Jedenfalls sei die Berufung unbegründet. Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung scheide aus. Die Vergütungsansprüche bestünden fort.
Die Parteien haben den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz in Höhe von 1.766,23 € übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem der Kläger für die Zeit vom 29.01. bis 24.04.2008 Insolvenzgeld erhalten hat.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
1. Die Beklagte hat die Berufung frist- und formgerecht zu einem Zeitpunkt eingelegt und begründet, als sie im britischen Gesellschaftsregister noch nicht gelöscht, mithin noch rechts- und parteifähig war.
2. Unabhängig von der Antwort auf die Frage, ob die Beklagte durch ihre Löschung im britischen Register ihre Rechtsfähigkeit und damit ihr Parteifähigkeit verloren hat, ist sie für das Berufungsverfahren als parteifähig zu behandeln.
Die Beklagte macht geltend, sie habe ihr Parteifähigkeit nicht verloren, und will eine Abweisung der Klage aus Sachgründen erreichen, hilfsweise vertritt sie die Ansicht, dass die Klage als unzulässig abzuweisen sei. Damit steht die Parteifähigkeit der Beklagten im Streit, zumindest jedoch die prozessualen Folgen des Verlustes der Parteifähigkeit. Zur Austragung dieses Streits ist die Beklagte als parteifähig zu behandeln (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.1981 – VI ZR 21/80 – NJW 1982, 238, m. w. N.).
3. Die Beklagte ist auch weiterhin als prozessfähig zu behandeln.
Prozessfähigkeit ist die Fähigkeit, Prozesshandlungen selbst oder durch selbst bestellte Vertreter wirksam vor- oder entgegenzunehmen (vgl. BAG, Urteil vom 04.06.2003 – 10 AZR 448/02 – NZA 2003, 1049). Eine private limited company ist als solche nicht fähig, selbst Prozesshandlungen vorzunehmen. Sie wird durch ihren Direktor gesetzlich vertreten. Die Tatsache, dass der bisherige Direktor der Beklagten aufgrund der Löschung der Gesellschaft im britischen Register seine Stellung als gesetzlicher Vertreter der Beklagten verloren hat, hindert es nicht, die Beklagte weiterhin als prozessfähig zu behandeln.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (vgl. Nachweise im Urteil des BAG vom 04.06.2003 – 10 AZR 448/02 – NZA 2003, 1049), dass der Wegfall der Prozessfähigkeit dann ohne Bedeutung ist, wenn die Partei von einem Prozessbevollmächtigten vertreten wird, dem wirksam Prozessvollmacht erteilt worden ist, weil diese Vollmacht nach § 86 ZPO durch eine Veränderung in der Prozessfähigkeit der Partei oder in ihrer gesetzlichen Vertretung nicht aufgehoben wird. Entsprechend tritt in diesen Fällen gemäß § 246 Abs. 1 ZPO eine Unterbrechung nach § 241 Abs. 1 ZPO nicht ein.
Die Beklagte wird durch Prozessbevollmächtigte vertreten, denen sie bereits vor ihrer Löschung im britischen Register und damit zu einem Zeitpunkt, als sie noch gesetzlich vertreten war, Prozessvollmacht erteilt hat. Die Wirksamkeit der Prozessvollmacht steht nicht im Streit.
II.
Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Die Klage ist – soweit nicht bereits unzulässig – jedenfalls unbegründet.
A.
Die Klage ist unzulässig, soweit sie auf Zahlung gerichtet ist. Die Beklagte hat ihre Parteifähigkeit im Verlaufe des Berufungsverfahrens verloren. Dies ist gemäß § 56 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen.
1. Gemäß § 50 Abs. 1 ZPO ist parteifähig, wer rechtsfähig ist. Umfang und Fortbestand der Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bestimmen sich nach dem anzuwendenden Personalstatut. Das Personalstatut einer juristischen Person, die in einem EU-Mitgliedsstaat wirksam nach den dort geltenden Vorschriften gegründet worden ist, bestimmt sich nach dem Recht des Gründungsstaates, auch wenn die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nicht (mehr) im Gebiet des Gründungsstaates hat (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2003 – VII ZR 370/98 – NJW 2003, 1461).
2. Ausgehend vom Vorstehenden bestimmt sich das Personalstatut der Beklagten somit nach britischem Recht. Die Löschung einer Limited aus dem britischen Gesellschaftsregister führt zu einer Sofortbeendigung der Gesellschaft ohne Liquidation. Durch die Löschung ist die Gesellschaft aufgelöst und hört auf zu existieren. Etwaiges Vermögen der gelöschten Gesellschaft auf dem Gebiet des Vereinigten Königreichs wird als herrenloses Gut angesehen und fällt der Englischen Krone zu. Davon wird jedoch nach dem Territorialitätsprinzip etwaiges Auslandsvermögen der Gesellschaft nicht erfasst (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 10.08.2007 – 13 U 1097/07 – und Brandenburgisches OLG, Urteil vom 15.07.2009 – 3 U 146/08 – beide zitiert nach JURIS). Vor diesem Hintergrund vertritt der Kläger die Ansicht, die Beklagte habe durch ihre am 28.04.2009 eingetragene Löschung ihre Parteifähigkeit verloren.
3. Folgt man der Ansicht des Klägers, wäre etwaiges Restvermögen der Beklagten auf deutschem Boden herrenlos und dem Zugriff der Gläubiger der Beklagten entzogen. Ein solches Ergebnis wird teilweise als mit der deutschen Rechtsordnung nicht vereinbar angesehen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 18.03.1974 – 5 U 17/72 – und OLG Nürnberg, Beschluss vom 10.08.2007 – 13 U 1097/07 – beide zitiert nach JURIS). Zum Schutz der Gläubiger wird daher angenommen, dass eine gelöschte Limited in Deutschland als Restgesellschaft fortbesteht und als parteifähig anzusehen ist, solange sie in Deutschland noch Vermögen besitzt, das ansonsten keinem Rechtsträger zugeordnet werden kann.
Auch nach dieser Ansicht ist die Beklagte jedoch nicht parteifähig. Entgegen ihrer Ansicht kann nicht festgestellt werden, dass sie noch über inländisches Vermögen verfügt.
Die behaupteten Ansprüche gegenüber der … GmbH in Gesamthöhe von 3.911,19 € können nicht als werthaltig angesehen werden. Über das Vermögen der … GmbH ist unstreitig am 16.07.2008 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Beklagte hat ihre Forderung bisher – unstreitig – nicht angemeldet. Damit ist ihre Forderung nach derzeitigem Stand nicht bei einer Verteilung einer etwaigen Masse zu berücksichtigen.
Die behaupteten Ansprüche gegen Herrn … (4.948,50 €), gegen Herrn … (5.969,90 €) und gegen die … mbH & Co. KG (3.112,30 €) sind ebenfalls nicht von Wert. Die vorläufige Insolvenzverwalterin ist bereits in ihrem Gutachten zu dem Ergebnis gekommen, dass anspruchswesentliche Dokumente, wie Abnahmeprotokolle und Bauverträge, nicht vorliegen. Darüber hinaus haben die vermeintlichen Schuldner Einwände gegen die geltend gemachten Forderungen erhoben. Dies hat sich nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Klägers nochmals im Rahmen der von ihm angebrachten Forderungspfändungen bestätigt. Es ist daher nicht zu erwarten, dass die Beklagte ihre vermeintlichen Forderungen ohne gerichtliche Inanspruchnahme wird realisieren können. Für die Durchführung solcher Gerichtsverfahren stehen der Beklagten jedoch keinerlei liquide Mittel zur Verfügung.
Soweit sich die Beklagte ferner eines Umsatzsteuererstattungsanspruchs gegen das Finanzamt … in Höhe von 2.231,63 € berühmt, kann auch dieser nicht als werthaltig angesehen werden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die auf die nach dem Gutachten der vorläufigen Insolvenzverwalterin noch offenen Lohnansprüche von 19.376,00 € zu zahlenden Steuern bereits abgeführt hat. Insoweit stehen dem vermeintlichen Rückzahlungsanspruch der Beklagten offene Forderungen der Steuerverwaltung aufrechenbar gegenüber. Darüber hinaus ist das Finanzamt … selbst nach dem Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 15.01.2010 derzeit nicht bereit, etwaige Zahlungen an die Beklagte zu leisten. Auch insoweit wird es daher voraussichtlich einer Inanspruchnahme der Gerichte mit ungewissem Ausgang bedürfen.
Schließlich lässt sich die Parteifähigkeit auch nicht aus einem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger im Hinblick auf die von ihr für das Berufungsverfahren aufgewandten Kosten herleiten (a. A. ohne Begründung BGH, Urteil vom 21.10.1985 – II ZR 82/85 – zitiert nach JURIS). Ein etwaiger Kostenerstattungsanspruch der Beklagten ist kein Vermögen, das dem Kläger im vorliegenden Verfahren zugute kommen kann. Er entsteht vielmehr nur dann, wenn der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte hat und infolgedessen mit seiner Klage unterliegt. Es wäre daher ein Widerspruch in sich, ein schützenswertes Interesse der klagenden Partei an der Durchführung des Prozesses gegen eine ansonsten vermögenslose Beklagte damit zu begründen, dass sie den Prozess verlieren könnte (vgl. BGH, Urteil vom 05.04.1979 – II ZR 73/78 – NJW 1979, 1592, 1593).
B.
Soweit der Kläger mit seinem Antrag auf Zurückweisung der Berufung noch die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 06.11.2007 hinaus fortbestanden hat, ist die Klage – wenn nicht schon unzulässig – jedenfalls unbegründet.
1. Folgt man der vom Kläger vertretenen Ansicht, so hat die Beklagte mit ihrer Löschung in jedem Fall ihre Parteifähigkeit verloren. Eine Klage gegen sie wäre damit generell unzulässig.
2. Das Bundesarbeitsgericht hat demgegenüber für den Fall, dass eine beklagte GmbH aufgelöst, vollständig liquidiert sowie im Handelsregister gelöscht ist und über kein verteilbares Vermögen mehr verfügt, die Parteifähigkeit dann angenommen, wenn mit der gegen sie gerichteten Klage die Feststellung begehrt wird, die außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Vertragsverletzung sei unwirksam (vgl. Urteil vom 09.07.1981 – 2 AZR 329/79 – NJW 1982, 1831). Zur Begründung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, der Arbeitnehmer habe ein vitales Interesse an einer Entscheidung des Rechtsstreits, weil das Ergebnis für seinen weiteren Berufsweg ganz erhebliche Auswirkungen haben könne. Da insoweit kein Unterschied besteht, ob es sich bei dem beklagten Arbeitgeber um eine GmbH oder eine Limited handelt, lässt sich mit dieser Begründung auch die Parteifähigkeit der im Register gelöschten Limited im Kündigungsschutzverfahren rechtfertigen.
3. Die Annahme der Parteifähigkeit der Beklagten und damit der Zulässigkeit des Klageantrags betreffend die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 26.10.2007 führt jedoch zu keinem für den Kläger günstigen Ergebnis. Die Berufung der Beklagten ist dann gleichwohl begründet, denn das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 26.10.2007 mit Ablauf des 06.11.2007 aufgelöst worden.
a) Die unwirksame außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.10.2007 ist in eine ordentliche Kündigung umzudeuten.
(1) Eine nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksame außerordentliche Kündigung kann jederzeit in eine mögliche und wirksame ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Die Voraussetzungen für eine Umdeutung richten sich nach § 140 BGB. Die Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung setzt hiernach voraus, dass eine ordentliche Kündigung dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dass dieser Wille dem Kündigungsempfänger im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung erkennbar geworden ist. Die Regelung des § 140 BGB dient der Durchsetzung des mutmaßlichen Willens der Parteien. Sie beruht auf dem Gedanken, dass es den am Privatrechtsverkehr teilnehmenden Rechtssubjekten weniger auf die Rechtsform ihres Rechtsgeschäfts als auf dessen wirtschaftlichen Erfolg ankommt. Im Zweifel wird ihnen jedes rechtlich zulässige Mittel recht sein, das ihnen diesen Erfolg, wenn schon nicht in vollem Umfang, so doch wenigstens annähernd vermittelt. Die Umdeutung verlangt weder einen besonderen Antrag des Kündigenden noch muss er sich ausdrücklich auf die Umdeutung berufen. Das Gericht muss von sich aus prüfen, ob aufgrund der feststehenden Tatsachen eine Umdeutung des Rechtsgeschäfts in Betracht kommt oder nicht. Der unstreitige Tatbestand und der Sachvortrag der Parteien müssen deshalb nur genügend Tatsachen enthalten, aus denen auf den mutmaßlichen Willen des Kündigenden geschlossen werden kann. Die Subsumtion eines vorgetragenen und feststehenden Sachverhalts unter die anzuwendende Rechtsnorm hat das Gericht ohne weiteres vorzunehmen. Liegen die Voraussetzungen des § 140 BGB vor, tritt die Umdeutung kraft Gesetzes ein und bedarf keines richterlichen Gestaltungsakts. Die Umdeutung eines Rechtsgeschäfts ist Bestandteil der richterlichen Rechtsfindung. Nur wenn keine Tatsachen vorliegen, aus denen auf eine Umdeutung geschlossen werden kann, hat sie zu unterbleiben. Wegen des Beibringungsgrundsatzes dürfen die Arbeitsgerichte allerdings nicht die die Umdeutungslage begründenden Tatsachen von Amts wegen ermitteln (vgl. BAG, Urteil vom 15.11.2001 – 2 AZR 310/00 – NJW 2002, 1562, m. w. N.).
(2) Ausgehend vom Vorstehenden hat die Beklagte mit ihrer außerordentlichen Kündigung vom 26.10.2007 gleichzeitig auch eine ordentliche Kündigung ausgesprochen.
In Fällen, in denen das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien noch keine Anwendung findet, ist davon auszugehen, dass es in jedem Fall, und zwar im Zweifel zum nächst zulässigen Termin, beendet werden sollte, wenn die außerordentliche Kündigungserklärung unwirksam ist. Dies entspricht sowohl dem Erklärungswert der Kündigungserklärung als auch dem mit der Kündigungserklärung beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg. Schon nach ihrem Wortlaut verliert die “fristlose” Kündigungserklärung durch die Feststellung ihrer Unwirksamkeit nicht jegliche Bedeutung. Als noch weiterer wirksamer Teil der Kündigungserklärung bleibt die Erklärung über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses “an sich” bestehen. Das Adjektiv “fristlos” ist insoweit von dem Substantiv “Kündigung” trenn- und unterscheidbar (vgl. BAG, a. a. O., m. w. N.).
Im Übrigen sprechen sowohl die Formulierung des Kündigungsschreibens als auch die Gesamtumstände für den erkennbaren Willen der Beklagten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger in jedem Fall zu beenden. So kündigt die Beklagte im Kündigungsschreiben bereits an, dass dem Kläger die Arbeitspapiere mit gesonderter Post zugestellt werden sollen. Darüber hinaus stützt die Beklagte ihre Kündigung nicht nur auf den Vorfall des Verlassens der Baustelle, sondern verweist darauf, dass es bereits in der Vergangenheit “ständig” zu Quantitätsproblemen gekommen sei. Dies verdeutlicht, dass die Beklagte ganz offenbar “die Nase vom Verhalten des Klägers voll hatte” und sich unbedingt von ihm trennen wollte. Hinzu tritt noch, dass der Kläger und der Direktor der Beklagten am 26.10.2007 unstreitig ein Streitgespräch geführt haben, in dessen Verlauf der Direktor dem Kläger vorwarf, “arbeitsfaul” zu sein und in dessen Ergebnis er dem Kläger gegenüber unstreitig die mündliche fristlose Kündigung ausgesprochen und ihn des Grundstücks verwiesen hat.
Besondere Umstände, aus denen vor diesem Hintergrund geschlossen werden kann, die Beklagte habe mit ihrer Kündigung ausschließlich die außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen wollen und die einer Umdeutung entgegenstehen, hat der Kläger nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich.
b) Die ordentliche Kündigung ist wirksam. Sie verstößt weder gegen § 242 BGB noch gegen § 612 a BGB.
(1) Die Kündigung vom 26.10.2007 ist nicht treuwidrig (§ 242 BGB).
(a) Bei der Prüfung der Treuwidrigkeit einer Kündigung ist § 242 BGB im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG auszulegen und anzuwenden. Für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen eines Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes ist die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss der Arbeitnehmer auch außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes über die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt werden. Im Rahmen dieser Generalklauseln ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem Art. 12 Abs. 1 GG, zu beachten. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalles. Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz darf allerdings nicht dazu führen, dass außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes dem Arbeitgeber praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. In sachlicher Hinsicht geht es darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Unter Berücksichtigung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben verstößt eine Kündigung gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Dies gilt jedenfalls für eine Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet. Eine willkürliche Kündigung liegt nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht (vgl. BAG, Urteil vom 28.06.2007 – 6 AZR 750/06 – NZA 2007, 1049, 1052, m. w. N.).
(b) Hieran gemessen ist die Kündigung der Beklagten vom 26.10.2007 selbst dann nicht treuwidrig, wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass er am 26.10.2007 berechtigt nicht auf die Baustelle nach … gefahren, sondern zum Betriebssitz der Beklagten zurückgekehrt ist. Die Kündigungserklärung der Beklagten erschöpft sich nicht in der Reaktion auf dieses Verhalten des Klägers. Wie sich aus dem Kündigungsschreiben vom 26.10.2007 und aus der Abmahnung vom 04.10.2007 ergibt, war die Beklagte auch mit der quantitativen Leistung des Klägers unzufrieden. Die Unzufriedenheit mit der quantitativen Leistung eines Arbeitnehmers ist aber gerade in einer vereinbarten Probezeit regelmäßig ein einleuchtender Grund für eine ordentliche Kündigung.
(2) Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB gemäß § 134 BGB nichtig.
(a) Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als “Maßnahmen” i. S. des § 612 a BGB kommen auch Kündigungen in Betracht. Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Ist der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers bestimmt gewesen, deckt sich das Motiv des Arbeitgebers mit dem objektiven Anlass zur Kündigung. Es ist dann unerheblich, ob die Kündigung auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden können, weil sich ein möglicherweise vorliegender anderer Grund auf den Kündigungsentschluss nicht kausal ausgewirkt hat und deshalb als bestimmendes Motiv für die Kündigung ausscheidet. Eine dem Maßregelungsverbot widersprechende Kündigung kann deshalb auch dann vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte (vgl. BAG, Urteil vom 23.04.2009 – 6 AZR 189/08 – NZA 2009, 974, 975, m. w. N.).
(b) Ausgehend vom Vorstehenden stellt die Kündigung vom 26.10.2007 keine Maßregelung dar. Selbst wenn der Kläger am 26.10.2007 berechtigt zum Betriebssitz zurückgekommen sein sollte, ist die Kündigung wirksam. Die Beklagte hat ihre Kündigung – wie bereits oben ausgeführt – ausweislich des Kündigungsschreibens gerade nicht im Wesentlichen und tragend auf den Umstand der “Arbeitsverweigerung” am 26.10.2007 gestützt. Kündigungsgrund ist vielmehr auch die nach Ansicht der Beklagten unzureichende quantitative Arbeitsleistung des Klägers. Dies hat die Beklagte im Schriftsatz vom 15.04.2008 näher erläutert und nach ihrer Behauptung am 04.10.2007 zum Anlass einer schriftlichen Abmahnung genommen.
(c) Die ordentliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 06.11.2007 beendet.
Die Kündigungsfrist beträgt gemäß § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrages vom 27.08.2007 in den ersten sechs Monaten sechs Werktage. Diese Regelung ist gemäß § 622 Abs. 4 Satz 2 BGB wirksam. Sie entspricht der Regelung des § 12 Nr. 1.1 BRTV, in dessen Geltungsbereich der Betrieb der Beklagten als Betrieb des Baugewerbes fiel. Aufgrund des unstreitigen Zugangs der Kündigung am 30.10.2007 endete die Kündigungsfrist von sechs Werktagen mithin gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 06.11.2007.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 a Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache im Hinblick auf die Zahlungsklage in Höhe von 1.766,23 € übereinstimmend für erledigt erklärt haben, erscheint es als angemessen, dem Kläger die Kosten aufzuerlegen, da er aufgrund der Unzulässigkeit der Zahlungsklage insoweit unterlegen wäre. Im Übrigen ist der Kläger in der Berufungsinstanz vollständig unterlegen. Soweit er in der ersten Instanz im Hinblick auf die verlangten Arbeitspapiere obsiegt hat, ist das Unterliegen der Beklagten geringfügig und hat nur geringfügig höhere Kosten veranlasst.
Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Frage der Parteifähigkeit einer gelöschten Limited hat grundsätzliche Bedeutung.