Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 07. November 1980 – 1 Z 64/80

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 07. November 1980 – 1 Z 64/80
Testamentsauslegung bei Nießbrauchsvermächtnis und Einsetzung zum Testamentsvollstrecker – Einsetzung zum Nacherben bei Kinderlosigkeit des Vorerben

1. Auslegung des Testaments – Mit der Zuwendung des Nießbrauchs am Nachlaß – unter gleichzeitiger Ernennung zum Testamentsvollstrecker – kann eine Einsetzung als Vorerbe gewollt sein, wenn der so Bedachte eigenverantwortlicher Herr des Nachlasses sein und eine dem Eigentümer gleichkommende Stellung haben soll.

2. Die Einsetzung eines Nacherben für den Fall, daß der Vorerbe ohne leibliche Nachkommen stirbt, ist auflösend bedingt. Beim Fehlen entgegenstehender Umstände ist anzunehmen, daß der Vorerbe von den gesetzlichen Beschränkungen befreit sein soll.

Tenor

Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des Landgerichts Aschaffenburg vom 9.Mai 1980 wird mit der Maßgabe als unbegründet zurückgewiesen, daß die Nr.I des bezeichneten Beschlusses folgende Fassung erhält:

“Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird der Beschluß des Amtsgerichts – Nachlaßgerichts – Aschaffenburg vom 28.12.1979 insoweit aufgehoben, als mit ihm die Erbscheinsanträge der Beteiligten zu 2) zurückgewiesen worden sind.”

Gründe

I.

1. Der Sachverhalt ist den Beteiligten hinreichend bekannt. Es wird insoweit auf den Akteninhalt, insbesondere auf den in dieser Sache (Erbscheinsverfahren) ergangenen Senatsbeschluß vom 16.11.1978 – BReg. 1 Z 107/78 – Bezug genommen, durch den unter Aufhebung der Entscheidungen beider Tatsacheninstanzen die Sache zur anderweiten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht – Nachlaßgericht – Aschaffenburg zurückverwiesen wurde (Bl. 558/566 d.A.).

2. In Fortsetzung dieses Verfahrens stellte die Beteiligte zu 2) am 12./13.12.1978 beim Nachlaßgericht nunmehr einen Erbscheinsantrag dahin, daß der Erblasser auf Grund privatschriftlichen Testaments vom 11.6.1973 von ihr allein beerbt worden sei und daß er eine Nacherbfolge sowie Testamentsvollstreckung angeordnet habe; zur Nacherbfolge lautete der Antrag in b) wie folgt:

“Die Nacherbfolge tritt ein, wenn die Vorerbin stirbt. Die Anordnung der Nacherbfolge endigt, sobald die Vorerbin einen leiblichen Nachkommen hat. Sie endigt ferner im Falle der Wiederverheiratung und des Todes der Ehefrau des Erblassers zu Lebzeiten der Vorerbin. Nacherbin ist die … Stiftung. Die Vorerbin ist zur freien Verfügung über die Erbschaft befugt” (Bl. 573/574 d.A.).

Demgegenüber beantragte die Beteiligte zu 1) am 17./19.1.1979 ihrerseits die Erteilung eines Erbscheins, wonach sie auf Lebenszeit befreite Vorerbin sei und der Erblasser – außer der Testamentsvollstreckung – eine mit ihrem oder der Beteiligten zu 2) Tode eintretende Nacherbfolge dergestalt angeordnet habe, daß,

a) falls sie vor der Beteiligten zu 2) sterben sollte, letztere Nacherbin und die Stiftung Ersatznacherbin seien,

b) falls die Beteiligte zu 2) vor ihr, ohne leibliche Nachkommen zu hinterlassen, sterben sollte, sie Vorerbin bleibe und die Stiftung erst bei ihrem Ableben Nacherbin werde und,

c) falls die Beteiligte zu 2) vor ihr unter Hinterlassung leiblicher Nachkommen sterben sollte, diese Abkömmlinge – gegebenenfalls zu gleichen Teilen – Nacherben (Ersatznacherben) und die Stiftung Ersatzerben seien (Bl. 578/579 d.A.).

Der mit Beschluß des Nachlaßgerichts vom 14.5.1979 (Bl.604 d.A.) für die noch nicht genehmigte “…-Stiftung” (vgl. Anl. zu Bl. 831/856 d.A.) bestellte Nachlaßpfleger, Rechtsanwalt … (Beteiligter zu 3), vertrat die Auffassung, die Beteiligte zu 2) sei nach dem Testament vom 11.6.1973 – nicht befreite – Vorerbin und die “… Stiftung” unbedingte Nacherben; dementsprechend beantragte er am 17./20.9.1979 einen Erbschein (Bl.670/677 d.A.).

Mit Verfügung vom 20.11.1979 teilte das Nachlaßgericht der Beteiligten zu 2) mit, es habe Bedenken gegen den Erbscheinsantrag vom 12./13.12.1978; dieser sei in der gestellten Form und zum Teil in der Sache unrichtig (Bl.706 d.A.). Die Beteiligte zu 2) bemängelte zunächst die Unbestimmtheit der geäußerten Bedenken, faßte jedoch alsdann den Abschnitt b) ihres Erbscheinsantrags zur Nacherbfolge am 7.12.1979 neu:

“Der Erblasser hat eine Nacherbfolge angeordnet. Die Nacherbfolge tritt ein, wenn die Erbin vor der Wiederverheiratung oder dem Tod der Ehefrau ohne Hinterlassung von leiblichen Nachkommen verstirbt. Nacherbin ist die …-Stiftung. Die Vorerbin ist zur freien Verfügung über die Erbschaft befugt.”

Außerdem beantragte sie für den Fall der Annahme einer auflösend bedingten Nacherbfolge hilfsweise:

“Der Erblasser hat eine Nacherbfolge angeordnet. Die Nacherbfolge wird unwirksam

a. wenn die Tochter unter Hinterlassung von leiblichen Nachkommen verstirbt,

b. im Falle der Wiederverheiratung oder des Todes der Ehefrau zu Lebzeiten der Erbin.

Nacherbin ist die …-Stiftung. Die Vorerbin ist zur freien Verfügung über die Erbschaft befugt. (Bl. 711/713 d.A.).

Auf die weitere Anfrage des Nachlaßgerichts vom 18.12.1979 (Bl.718 d.A.), in welcher Reihenfolge die Erbscheinsanträge verbeschieden werden sollten, wiederholte die Beteiligte zu 2) die am 7.12.1979 gestellten Anträge.

3. Mit Beschluß vom 28.12.1979 wies das Amtsgericht – Nachlaßgericht – Aschaffenburg die Erbscheinsanträge der Beteiligten zu 1) bis 3) zurück. Der Beteiligten zu 1) sei nach dem klaren Wortlaut des Testaments das Nutzungsrecht am Nachlaß auf Lebenszeit eingeräumt, sie sei nicht Erbin geworden und ihr Erbscheinsantrag sei daher unbegründet. Auch der Beteiligten zu 2) könne kein Erbschein erteilt werden, weil die Gesamtwürdigung des Testaments eine von ihrem Antrag abweichende Nacherbeinsetzung ergebe; der Hilfsantrag sei nicht ordnungsgemäß gestellt worden. Der Antrag der Beteiligten zu 3) sei unzulässig, weil der Nacherbe vor Eintritt des Nacherbfalls einen Erbscheinsantrag nicht stellen könne.

Gegen die Zurückweisung jeweils ihres Erbscheinsantrags legten sowohl die Beteiligte zu 1) (Bl.741, 752 f. d.A.) als auch die Beteiligte zu 2) (Bl. 735 d.A.) Beschwerde ein. Während die Beteiligte zu 1) ihren am 17./19.1.1979 gestellten Erbscheinsantrag weiter verfolgte und die Zurückweisung des Rechtsmittels der Beteiligten zu 2) beantragte (Bl.760 d.A.), fügte die Beteiligte zu 2) dem von ihr aufrecht erhaltenen Haupt- und Hilfsantrag einen zweiten, im Rang dem ersten nachfolgenden Hilfsantrag hinzu, der bezüglich der Nacherbfolge zu b) lautete:

“Der Erblasser hat eine Nacherbfolge angeordnet. Die Nacherbfolge wird unwirksam im Falle der Wiederverheiratung oder des Todes der Ehefrau zu Lebzeiten der Erbin, falls die Erbin zu dieser Zeit keine leiblichen Nachkommen hat.” (Bl. 742/749 d.A.).

Der Beschwerde der Beteiligten zu 1) trat sie entgegen (Bl. 778 d.A.).

Das Landgericht Aschaffenburg wies mit Beschluß vom 9.5.1980 die Beschwerde der Beteiligten zu 1) zurück (Nr. III), hob im übrigen auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) die angefochtene Entscheidung auf (Nr. I) und verwies die Sache insoweit zur anderweiten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurück (Nr. II). Hiergegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 30.5.1980 eingelegte weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) mit dem Antrag, den Beschluß des Landgerichts vom 9.5.1980 und den Beschluß des Amtsgerichts Aschaffenburg vom 28.12.1979, soweit darin ihr Erbscheinsantrag zurückgewiesen worden ist, aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zurückzuverweisen (Bl. 819/820 d.A.). Die Beteiligte zu 2) hat ihre mit Anwaltsschriftsatz vom 2.6.1980 gegen die Nrn. I und II des landgerichtlichen Beschlusses vom 9.5.1980 eingelegte weitere Beschwerde vor deren Mitteilung an die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz vom 4.6.1980 zurückgenommen (Bl.821, 822 d.A.); im übrigen tritt sie – und auch der Beteiligte zu 3) (Bl. 864/866 d.A.) – der weiteren Beschwerde der Beteiligten zu 1) entgegen.

II.

1. Die an keine Frist gebundene weitere Beschwerde ist statthaft (§ 27 FGG) und formgerecht eingelegt (§ 29 Abs.1 Sätze 1 und 2 FGG); die Beteiligte zu 1) ist Rechtsanwältin und bedurfte zur Einlegung ihrer weiteren Beschwerde der Vertretung durch einen anderen Rechtsanwalt nicht (BayObLGZ 1972, 44; BayObLG FamRZ 1977, 347; Keidel/Kuntze/Winkler FGG 11.Aufl. RdNr.15, Jansen FGG 2.Aufl. RdNr.7, je zu § 29 FGG). Die uneingeschränkte Beschwerde der Beteiligten zu 1) hatte den Anfall beider Verfahrensgegenstände zur Folge, über die das Landgericht entschieden hat, nämlich die einander ausschließenden Erbscheinsanträge der Beteiligten zu 1) und 2) (vgl. OLG Hamm Rpfleger 1977, 208). Für beide ist die Beschwerdeberechtigung der Rechtsbeschwerdeführerin zu bejahen; sie ergibt sich aus der Zurückweisung ihrer Erstbeschwerde (§§ 20, 29 Abs.4 FGG; BGHZ 31, 92/95; BayObLGZ 1979, 203/204 und 427/429) und daraus, daß das Landgericht an Stelle der von ihr beantragten Zurückweisung der Beschwerde der Beteiligten zu 2) lediglich die Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht verfügte (BGHZ 31, 358/361; BayObLGZ 1960, 254/256; Senatsbeschluß vom 28.8.1980 – BReg. 1 Z 71/80 –; Keidel/Kuntze/Winkler RdNrn.2, 10, Jansen RdNr.3, je zu § 27 FGG).

Das sonach zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg.

2. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

a) Die Beteiligte zu 1) sei nicht Erbin geworden; vielmehr ergebe die Auslegung des formgültig errichteten eigenhändigen Testamentes vom 11.6.1973 nebst Nachtrag vom 15.8.1975 hierzu, daß ihr lediglich ein Nießbrauchsvermächtnis zugewendet und sie daneben zur Testamentsvollstreckerin eingesetzt worden sei. Der Erblasser spreche unzweideutig von der Beteiligten zu 2) als Erbe und hinsichtlich der Beteiligten zu 1) vom Nießbraucher; die Trennung beider Begriffe werde in der ganzen letztwilligen Verfügung aufrecht erhalten. Aus dem Wortlaut des Testaments: “Meine nichteheliche Tochter … wird mein Erbe”, lasse sich nicht der Schluß ziehen, daß die Beteiligte zu 2) nicht schon mit dem Tode des Erblassers Erbe sein, sondern erst mit dem Tode oder der Wiederverheiratung der Beteiligten zu 1) Erbe “werden” solle. Durch den Gebrauch des in die Zukunft weisenden Wortes “wird” habe der Erblasser bei Abfassung des Testaments sprachlich korrekt die Stellung der Beteiligten zu 2) als Erbin bei Eintritt des Erbfalls ausgedrückt, nicht aber eine zeitliche Aufeinanderfolge von Erbauseinandersetzungen angeordnet.

Anhaltspunkte dafür, daß der Erblasser der Beteiligten zu 1) mit der Zuwendung des Nießbrauchs in Wahrheit eine Vorerbenstellung habe einräumen wollen, seien nicht zu erkennen. Über die Bedeutung der von ihm sinnvoll und widerspruchsfrei verwendeten Begriffe “Erbe” und “Nießbraucher” habe er sich nicht im Irrtum befunden. Für die Annahme einer Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) – als Vorerbin – spreche auch nicht, daß sie – worauf sie sich berufe – wesentlich zum Vermögenserwerb des Erblassers beigetragen habe. Als ausreichende Abgeltung dafür habe der Erblasser möglicherweise die Einräumung eines lebenslangen bzw. bis zur Wiederverheiratung währenden Nießbrauchrechtes für seine mit ihm in Gütertrennung lebende Ehefrau angesehen. Gerade die Anordnung in Nr.7 a des Testaments, wonach “der Nießbraucher … den höchstmöglichen Betrag für die Dienste, die er unentgeltlich in meinem Betrieb geleistet hat, erbschaftssteuerrechtlich geltend machen” muß und der Betrag “dem Betrieb, dem Erbe oder der Stiftung zu belassen” sei, lasse diesen Schluß zu. Daß im Testament neben der “Erbin” auch der “Nießbraucher” zur Gründung einer Stiftung aufgerufen werde, deute gleichfalls nicht auf eine Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) hin; sinnvoll erscheine vielmehr, daß der Erblasser durch die Verpflichtung beider die Gründung der Stiftung und die Zuwendungen an sie habe sicherstellen wollen. Wenn die Beteiligte zu 1) als einen für ihre Erbeinsetzung sprechenden Umstand geltend mache, kein anderer als sie könne aufgefordert sein, das Unternehmen des Erblassers zu vertreten und zu verwalten, so bestehe die naheliegende Möglichkeit, der Erblasser habe diesem Gedanken bereits mit der Nießbrauchseinräumung Rechnung getragen.

Für ein Erbrecht der Beteiligten zu 1) sprächen auch nicht gelegentliche Äußerungen des Erblassers ihr und Dritten gegenüber, daß sie nach seinem Tode einmal alles erben solle. Mit derartigen Bemerkungen könne der Erblasser bezweckt haben, die Existenz seines nichtehelichen Kindes zu verbergen.

Der Erblasser habe nach dem Gesamtzusammenhang der testamentarischen Verfügungen sein Vermögen in erster Linie seinen leiblichen Nachkommen vererben und in zweiter Linie der seinen Namen tragenden Stiftung hinterlassen wollen; seine Ehefrau sei in keinem Fall als Erbin eingesetzt. Die steuerlichen Erwägungen in weiten Teilen des Testaments ließen erkennen, daß er von einem einzigen Erbfall in steuerrechtlicher Hinsicht ausgegangen sei. Entgegen dem Vorbringen der Beteiligten zu 1) könne nicht angenommen werden, daß der steuerrechtlich erfahrene Erblasser gemeint habe, die bloße Bezeichnung als “Nießbraucher” genüge, um seiner Ehefrau die Vorerbenstellung einzuräumen und die erbschaftssteuerliche Veranlagung zu umgehen. Die zusätzliche Ernennung zur Testamentsvollstreckerin ziele auf den Erhalt der vom Erblasser angestrebten Kontinuität im Betrieb ab und gebe zu einer anderen Testamentsauslegung keinen Anlaß.

b) Den gestellten Erbscheinsanträgen der Beteiligten zu 2) habe das Nachlaßgericht nicht stattgeben können, weil in ihnen das beanspruchte Erbrecht nicht hinreichend bestimmt bezeichnet gewesen sei. Ihr Hauptantrag erstrecke sich nicht darauf, daß die Nacherbfolge unter einer Bedingung angeordnet sei, und sei deshalb unvollständig; der Hilfsantrag sei ebenfalls unvollständig, weil er keine Angaben über den Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls enthalte. Über den beim Beschwerdegericht eingegangenen und dort erstmals gestellten weiteren Hilfsantrag habe das Beschwerdegericht nicht zu befinden gehabt. Abgesehen davon entsprächen die auf Haupt- und Hilfsantrag verteilten Angaben zur Nacherbfolge nicht der materiellen Erbrechtslage. Nach Auffassung der Beschwerdekammer trete die unter einer auflösenden Bedingung angeordnete Nacherbfolge der Stiftung nicht nur im Falle des Todes der Erbin – ohne Hinterlassung leiblicher Nachkommen – vor der Wiederverheiratung oder dem Versterben der Beteiligten zu 1) ein, sondern auch mit dem Tode des letzten, die Erbin überlebenden leiblichen Nachkommen der Erbin vor der Wiederverheiratung oder dem Versterben der Beteiligten zu 1). Dies ergebe die ergänzende Auslegung des Testaments, nach der die vom Erblasser gegründete Stiftung dann Nacherbe werden solle, wenn sein eigener leiblicher Stamm vor der Wiederverheiratung oder dem Tode seiner Ehefrau erschöpft sei. Aus dem Wortlaut der Nrn. 1 bis 3 des Testaments und der lediglich eine Bitte enthaltenden Nr.4 folge, daß eine Nacherbfolge der Stiftung mit zu Lebzeiten der Erbin eintretender Wiederverheiratung oder mit eintretenden Tod der Ehefrau des Erblassers unabhängig davon entfalle, daß die Erbin leibliche Abkömmlinge gehabt habe. Die auflösende Bedingung für die Anordnung der Nacherbfolge zugunsten der Stiftung trete dann nicht ein, wenn die Erbin zwar – unter Hinterlassung leiblicher Nachkommen – vor der Wiederverheiratung oder dem Tode der Beteiligten zu 1) sterbe, keiner von ihnen aber den Zeitpunkt der Wiederverheiratung oder des Todes der Beteiligten zu 1) erlebe.

Das Nachlaßgericht hätte aber auf das Stellen sachgerechter Anträge hinwirken müssen. Diese Verpflichtung sei im Erbscheinsverfahren besonders ausgeprägt, vornehmlich dann, wenn der Antragsteller – wie hier – erkennbar nicht auf ein ganz bestimmtes Antragsziel festgelegt sei, und könne im Einzelfall, so bei erheblichen Schwierigkeiten im rechtlichen und tatsächlichen Bereich, so weit gehen, daß das Nachlaßgericht dem Antragsteller darzulegen habe, in welcher Fassung etwa seinem Antrag stattgegeben werden könnte. Hiergegen habe das Nachlaßgericht verstoßen, indem es nicht zu erkennen gegeben habe, welche konkreten Bedenken gegen einen Erbschein des nach Haupt- und Hilfsantrag begehrten Inhalts bestünden. Wegen Verstoßes gegen die richterliche Hinweispflicht sei der Beschluß vom 28.12.1979 aufzuheben und die Sache an das zur Entgegennahme von Erbscheinsanträgen allein berufene Nachlaßgericht zurückzuverweisen.

3. Diese Ausführungen halten der im Verfahren der weiteren Beschwerde allein möglichen rechtlichen Nachprüfung (§ 27 FGG, § 550 ZPO) im Ergebnis stand.

a) Die Zulässigkeit der Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) hat das Landgericht, was vom Rechtsbeschwerdegericht selbständig nachzuprüfen ist (BayObLGZ 1979, 142/150), zutreffend bejaht und dabei die Beschwerdeberechtigung (§ 20 Abs.1 und 2 FGG) ohne Rechtsirrtum angenommen. Das von der Beteiligten zu 1) beanspruchte testamentarische Erbrecht war durch die Ablehnung ihres Erbscheinsantrages unmittelbar beeinträchtigt (Keidel/Kuntze/Winkler § 84 FGG RdNr.10; Jansen § 20 FGG RdNr.53, § 84 FGG RdNr.15).

b) Die Ablehnung des Erbscheinsantrags der Beteiligten zu 1) durch die Vorinstanzen ist frei von Rechtsfehlern.

Nach § 2359 BGB ist ein Erbschein nur zu erteilen, wenn das Nachlaßgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Dabei entscheidet das Gericht – und das in den durch das Rechtsmittel gezogenen Grenzen vollständig an die Stelle des Nachlaßgerichts tretende Beschwerdegericht (BayObLGZ 1966, 435/440 m. Nachw.; 1976, 67/72) – über die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des Erbrechts nach freier Überzeugung (Palandt BGB 39.Aufl. § 2359 Anm.1).

aa) In Übereinstimmung mit dem Nachlaßgericht ist die Beschwerdekammer zutreffend davon ausgegangen, daß es sich bei der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 11.6.1973 um ein rechtsgültig errichtetes, den zwingenden Formerfordernissen des § 2247 Abs.1 BGB entsprechendes Testament (eigenhändige Niederschrift und Unterschrift) handelt.

bb) Der angefochtene Beschluß bejaht ferner ebenso zutreffend die Auslegungsbedürftigkeit dieses Testaments und nimmt ohne Rechtsverstoß an, daß der Erblasser die Beteiligte zu 1) darin nicht als Erbin eingesetzt, vielmehr nur mit einem Vermächtnis (Nießbrauch am Nachlaß) – §§ 1939, 1089 BGB – bedacht hat.

(1) Ob eine Verfügung von Todes wegen der Auslegung fähig und bedürftig ist, ist eine Rechtsfrage, die vom Gericht der weiteren Beschwerde nachzuprüfen und deren Verkennung als eine Gesetzesverletzung im Sinne des § 27 FGG anzusehen ist (BGHZ 32, 60/63; BGH FamRZ 1971, 641 f. = WPM 1971, 54; BayObLGZ 1976, 122/123 m. Nachw.; 1979, 427/431; Keidel/Kuntze/Winkler RdNr.48, Jansen RdNr.21, je zu § 27 FGG).

Die Auslegungsbedürftigkeit des Testaments vom 11.6.1973 konnte das Landgericht schon deswegen annehmen, weil das Verhältnis der in den verschiedenen Abschnitten (Nrn.) getroffenen Einzelverfügungen zueinander sowie deren Bedeutung im Gesamtrahmen nicht eindeutig sind.

(2) Für die Auslegung einer letztwilligen Verfügung ist in erster Linie die allgemeine Auslegungsregel des § 133 BGB maßgebend; d.h. es ist der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (RGZ 70, 391/394; BayObLGZ 1967, 1/6; 1976, 67/75). Um diesen Erfordernis zu genügen, muß der gesamte Inhalt der Erklärung einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher, die außerhalb der Testamentsurkunde liegen, als Ganzes gewürdigt werden; auch die allgemeine Lebenserfahrung ist zu berücksichtigen (RGZ 142, 171/174; BGH LM § 133 (B) BGB Nr.1; BayObLGZ aaO; Palandt Anm.4 a, BGB-RGRK 12.Aufl. RdNr.8, je zu § 2084 BGB).

Die Auslegung selbst ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie bindet das Rechtsbeschwerdegericht, sofern sie nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich ist, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln im Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut des Testaments nicht widerspricht und alle wesentlichen Umstände berücksichtigt. Nur in diesem Rahmen unterliegt sie der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht (BGH LM aaO; BayObLGZ 1976, 67/75 f.). Dabei müssen die Schlußfolgerungen des Tatrichters nicht zwingend sein; es genügt, wenn sie nur möglich sind, mag auch eine andere Schlußfolgerung ebenso nahe oder noch näher gelegen haben (BGH FamRZ 1972, 561/562; BayObLGZ 1979, 215/222 und 427/433; Keidel/Kuntze/Winkler RdNrn.47, 48, Jansen RdNr.21, je zu § 27 FGG).

Das Landgericht hat diese Grundsätze allgemein beachtet. Seine nach ausreichenden Ermittlungen (§ 12 FGG) vorgenommene Auslegung zur Frage der Erbeinsetzung ist möglich, sie widerspricht weder den Denkgesetzen noch der Erfahrung, berücksichtigt alle wesentlichen Umstände und ist insbesondere nicht vom Rechtsirrtum in Bezug auf die gesetzlichen Auslegungsregeln beeinflußt.

(3) Zu Recht hat das Landgericht bei der Beurteilung der Auslegungsfrage, ob eine Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) vorliege, zunächst auf den klaren Wortlaut des Testaments abgestellt und betont, daß die Begriffe “Erbe” und “Nießbrauch” vom Erblasser in zweifelsfreier Kenntnis ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung verwendet wurden. Während die Beteiligte zu 2) im Testament an erster Stelle angeführt und stets als Erbin angesprochen wird, wie in der Nr.1: “Meine … Tochter … wird mein Erbe”, der Nr.3: “stirbt die Erbin, meine Tochter, …” und der Nr.4 des Testaments: “Ich bitte meine Tochter, das geerbte Vermögen …”, ist das in Bezug auf die Beteiligte zu 1) nicht der Fall. Diese soll den Nießbrauch am Nachlaß erhalten, den der Erblasser ausdrücklich als ein Nutzungsrecht bezeichnet (Nr.2), und wird, wenn ihre Person im Testament gemeint ist, stets als “Nießbraucher” erwähnt. Der Nießbrauch aber ist ein beschränktes dingliches Nutzungsrecht an dem belasteten Vermögen (Palandt Überbl v § 1018 BGB Anm.1 b, Vorbem. § 1085 BGB Anm.1) und wird am Nachlaß in aller Regel durch Vermächtnis (§ 1939 BGB) zugewendet (Palandt § 1089 BGB Anm.1). Das Beschwerdegericht hat nicht übersehen, daß die Zuwendung des Nießbrauchs am Nachlaß u.U. allerdings auch eine Einsetzung als Vorerbe enthalten kann (BGH LM § 2100 BGB Nr.2; Palandt § 2100 BGB Anm.4; Petzold BB 1975 Beilage 6 S.2), und hat, wie seine Ausführungen zeigen, die Auslegungsfähigkeit des Testaments hierzu – entgegen dem Vorbringen der Rechtsbeschwerdeführerin – keineswegs geleugnet, sondern sich eingehend mit der Abgrenzung zwischen Vorerbschaft und Nießbrauchsvermächtnis auseinandergesetzt, ohne den Unterschied zu verkennen. Wenn die Beschwerdekammer hierbei zu dem Ergebnis gelangt ist, daß dem Inhalt der letztwilligen Verfügung ein auf eine Einsetzung der Ehefrau als Vorerbin gerichteter Wille des Erblassers nicht zu entnehmen sei, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. In der Zuwendung des Nießbrauchs an einer Erbschaft (§ 1089 BGB) liegt für sich allein noch keine Einsetzung als Vorerbe (BayObLGZ 20, 25/28; KG OLGE 44, 103; Soergel/Siebert BGB 10.Aufl. § 2100 RdNr.2). Vielmehr müssen zur Annahme einer solchen Umstände hinzukommen, die erkennen lassen, daß der Erblasser dem so Bedachten über die Nutzungen hinaus eine dem Eigentümer gleichkommende Stellung hat zuwenden wollen (Staudinger BGB 12.Aufl. § 1089 RdNr.5). Soll dieser für einen bestimmten Zeitraum, wenn auch unter gewissen Einschränkungen, eigenverantwortlicher Herr des Nachlasses sein, so ist Vorerbschaft anzunehmen, andernfalls ein Nießbrauchsvermächtnis (BayObLGZ 1960, 154/156; 1965, 457/461; BGB-RGRK § 2100 BGB RdNr.15; Lange/Kuchinke Lehrbuch des Erbrechts 2.Aufl. § 26 II 1 b; Bartholomeyczik/Schlüter Erbrecht 11.Aufl. § 41 III 2 b; Petzold aaO). Für eine Vorerbschaft braucht insbesondere nicht schon zu sprechen, wenn der Erblasser ausdrücklich unter Verwendung zutreffender rechtlicher Begriffe den Nießbrauch – zulässigerweise (Rohlff DNotZ 1971, 518/521) – mit der Testamentsvollstreckung verbindet, indem er den Bedachten zugleich zum verwaltenden Testamentsvollstrecker (§ 2209 BGB) ernennt, und dadurch seine Stellung in einer Weise verstärkt, daß er im wirtschaftlichen Ergebnis wie ein Vorerbe gestellt ist (Staudinger § 1089 BGB RdNrn.5, 6; Rohlff DNotZ 1971, 518/519). Die Verbindung von Nießbrauch und Testamentsvollstreckung ist geradezu typisch für die Fälle des Versorgungsnießbrauchs zugunsten der überlebenden Ehefrau (Rohlff aaO). Erfolgt sie dazu noch – wie hier – in der deutlich erkennbaren Absicht, eine mehrfache erbschaftssteuerliche Belastung zu vermeiden, dann wird der Erblasserwille nicht auf eine Einsetzung als Vorerbe gerichtet gewesen sein (BayObLGZ 1960, 154/157; Staudinger § 1089 BGB RdNr.6 a.E.; Soergel/Siebert § 2100 BGB RdNr.2; Bartholomeyczik/Schlüter aaO).

Das Landgericht hat ohne Rechtsirrtum die verschiedenen, diesem Ziel dienenden steuerrechtlichen Anweisungen im Testament (Auflagen: § 1940 BGB) an Nießbraucher und Erbin als einen gegen die Annahme einer Vorerbschaft der Beteiligten zu 1) sprechenden Umstand angesehen, der insbesondere im Wortlaut der Nr.7 des Testaments: “Der Erbe muß sich bemühen, daß die Versteuerung des Erbes bis zum Erlöschen des Nießbrauchsrechts ausgesetzt bleibt”, seinen zweifelsfreien Ausdruck findet. Einer Erweiterung ihrer Verwaltungsbefugnisse als Nießbraucherin (§§ 1036 ff., § 1068 Abs.2, §§ 1085, 1089 BGB) durch gleichzeitige Ernennung zur Testamentsvollstreckerin (§§ 2205, 2206, 2209 BGB) hat der Erblasser durch Ernennung weiterer fünf Testamentsvollstrecker, die ihr Amt mit ihr gemeinschaftlich zu führen hatten (§ 2224 Abs.1 Satz 1 BGB), entgegengewirkt und den Zuwachs an Befugnissen damit praktisch nicht nur neutralisiert, sondern die Beteiligte zu 1) sogar einer weitgehenden Kontrolle unterstellt. Aus der Testamentsvollstreckereigenschaft der Beteiligten zu 1) brauchte die Beschwerdekammer daher nicht auf die Gleichstellung mit einem Vorerben zu schließen. Die Auffassung, der Erblasser habe sein Vermögen seinen leiblichen Nachkommen hinterlassen und seiner Ehefrau als Entgelt für ihre Mithilfe beim Aufbau seines Unternehmens sowie zu ihrer dauerhaften wirtschaftlichen Sicherung den Nießbrauch am Nachlaß zuwenden wollen, erscheint nach dem Gesamtinhalt des Testaments nicht nur unbedenklich möglich, sondern sogar naheliegend. Dies um so mehr, als der Erblasser an der einmal von ihm getroffenen Regelung auch dann festgehalten hat, als die von ihm bezweckten steuerlichen Vorteile eines Nießbrauchsvermächtnisses mit dem am 1.1.1974 in Kraft getretenen neuen Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes vom 17.4.1974 (BGBl. I S.933 ff.) teilweise abgebaut waren und in dem bisherigen Umfang nicht mehr verwirklicht werden konnten (vgl. hierzu: Petzold BB 1975 Beilage 6 S. 5 ff.; Firsching Erbrecht 5.Aufl. S. 68/69). In seinem Nachtrag vom 15.8.1975 zu dem Testament vom 11.6.1973 hat er ausdrücklich erklärt, daß er “dieses überholte Testament nicht ändern” wolle.

c) Auch die Aufhebung des den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2) zurückweisenden Teils des amtsgerichtlichen Beschlusses vom 28.12.1979 – und nur so ist die Nr. I der angefochtenen Entscheidung richtig zu verstehen – sowie die Zurückverweisung der Sache an das Nachlaßgericht begegnen keinen rechtlichen Bedenken.

aa) Für den Erbscheinsantrag als wesentliche Voraussetzung der Erbscheinserteilung (§ 2353 BGB) ist keine Form vorgeschrieben. Sein Inhalt ergibt sich aus den §§ 2354, 2355 BGB. Er muß das beanspruchte Erbrecht genau bezeichnen (RGZ 156, 172/180; BGH NJW 1962, 42/43; BayObLGZ 1973, 28; OLG Hamm Rpfleger 1968, 357/358 und OLGZ 1967, 71/72; 1970, 117/119; Staudinger RdNr.55, BGB-RGRK RdNr.6, Palandt Anm.3 a, je zu § 2353 BGB), denn das Nachlaßgericht ist nicht berechtigt, einen Erbschein anderen als des beantragten Inhalts zu bewilligen (BayObLGZ 1967, 1/8; 1973, 28/29; Palandt § 2359 BGB Anm.1 d). Deshalb hat, wer die Erteilung eines Erbscheins auf Grund einer Verfügung von Todes wegen als Vorerbe beantragt (§ 2363 BGB), außer den in § 2355 BGB aufgeführten Angaben noch weitere dahin zu machen, daß eine Nacherbfolge angeordnet ist und unter welchen Voraussetzungen sie eintritt, wer Nacherbe (Ersatznacherbe) ist und ob es sich um eine befreite Vorerbschaft handelt (BayObLGZ 1975, 62/68; Staudinger RdNrn. 7 bis 9, 18, Palandt Anm.1 b, je zu § 2363 BGB; Brand/Kleeff Nachlaßsachen 2.Aufl. S.341). Bei den Voraussetzungen der Nacherbfolge sind insbesondere der Zeitpunkt des Eintritts zu bezeichnen (BayObLGZ 1965, 77/86; KGJ 50 A, 85/87; OLG Hamm JMBlNRW 1962, 63; Staudinger aaO) sowie – gegebenenfalls – die Einsetzung des Nacherben unter Bedingungen zum Ausdruck zu bringen (LG Mannheim MDR 1961, 58; Palandt aaO; vgl. KG JW 1939, 161 für den Grundbucheintrag). Ist ein Testamentsvollstrecker ernannt, so hat der Antragsteller auch dies anzugeben (Staudinger § 2353 BGB RdNr.56; Brand/Kleeff S.343). Eine Verbindung von Haupt- und Hilfsantrag mit sachlich verschiedenem Inhalt ist zulässig, wenn jeder Antrag für sich das begehrte Erbrecht bestimmt bezeichnet und dem Gericht die Reihenfolge, in der über die Anträge entschieden werden soll, angegeben wird (RGZ 156, 172/180; BayObLGZ 1961, 123/125 m. Nachw.; KG DNotZ 1955, 408/410; Staudinger aaO; Firsching S.201).

bb) Allein an der Tatsache, daß sich die Angaben in den zuletzt gestellten Erbscheinsanträgen der Beteiligten zu 2) vom 7.12.1979 (Bl. 711/713 d.A.) nicht darauf erstreckten, daß die Nacherbfolge zugunsten der … Stiftung unter einer auflösenden Bedingung angeordnet ist (Hauptantrag), und den Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls vermissen ließen (Hilfsantrag), durfte das Nachlaßgericht, wie die Beschwerdekammer zutreffend ausgeführt hat, die Erbscheinserteilung nicht scheitern lassen. Das Nachlaßgericht muß auch auf nicht formgerechte Anträge hin tätig werden und, falls die Rechtslage es zuläßt, auf die Stellung eines ordnungsgemäßen, dem Ergebnis der Ermittlungen entsprechenden Antrags hinwirken (RGZ 156, 172/183; BayObLGZ 1962, 47/53 f.). Dazu hat es die Beteiligten – gegebenenfalls durch Zwischenverfügung – auf Bedenken gegen die Antragstellung hinzuweisen und ihnen Gelegenheit zur Beseitigung des Hindernisses zu geben (KG DNotZ aaO; Staudinger RdNr.5, Palandt Anm.1 d je zu § 2359 BGB; Brand/Kleeff S.307; Keidel/Kuntze/Winkler RdNr.13, Jansen RdNr.7, je zu § 12 FGG), wenn – wie im vorliegenden Fall – damit gerechnet werden kann, daß der Antragsteller auch die Erteilung eines Erbscheins anderen als des aus seinem Antrag sich ergebenden Inhalts billigen und diesen entsprechend ändern werde (BayObLGZ 1965, 212/217; vgl. OLG Hamburg NJW 1960, 870/872). Dem genügte bei der hier gegebenen Erbrechtslage die Zwischenverfügung des Nachlaßgerichts vom 18.12.1979 nicht, weil sie konkrete Hinweise auf nach wie vor bestehende Bedenken gegen die am 7.12.1979 neu gefaßten Erbscheinsanträge der Beteiligten zu 2) vermissen läßt, obwohl die Beteiligte zu 2) ausdrücklich um entsprechende deutliche Hinweise des Gerichts gebeten hatte. Das Landgericht hat mithin, weil die erstrichterliche Verfügung an einem wesentlichen Verfahrensmangel (§ 12 FGG) leidet, die Sache zutreffend unter Aufhebung des Beschlusses vom 28.12.1979 insoweit an das Amtsgericht zurückverwiesen (BayObLGZ 1962, 47/54 f.; 1966, 435/440; OLG Köln FamRZ 1971, 188/189; Keidel/Kuntze/Winkler § 25 FGG RdNr.7, § 12 FGG RdNr.24; Jansen § 25 FGG RdNr.13, § 12 FGG RdNr.7; Bumiller/Winkler FGG 3.Aufl. § 25 Anm.1 d). Über den erst im Beschwerdeverfahren beim Landgericht gestellten weiteren Hilfsantrag hatte das Landgericht nicht zu befinden (OLG Hamm OLGZ 1968, 332/333; 1970, 119; Palandt § 2353 Anm.6 c dd).

4. Die sonstigen Ausführungen in der Rechtsbeschwerde vermögen den Bestand der landgerichtlichen Entscheidung nicht zu gefährden.

a) Die Rüge, das Landgericht habe den Amtsermittlungsgrundsatz verletzt (§ 12 FGG, § 2358 BGB), geht fehl.

Der Grundsatz der Amtsermittlung verpflichtet das Gericht, von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veranstalten und alle zur Aufklärung des Sachverhalts dienlichen Beweise zu erheben, soweit das Vorbringen der Beteiligten und der festgestellte Sachverhalt bei sorgfältiger Würdigung dazu Anlaß geben. Die Ermittlungen sind abzuschließen, wenn von weiteren Ermittlungen ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht zu erwarten ist (BGHZ 40, 54/57; BayObLGZ 1979, 232/237; Keidel/Kuntze/Winkler RdNr.53, Jansen RdNr.74, je zu § 12 FGG).

Gegen diese Grundsätze hat das Landgericht nicht deshalb verstoßen, weil es von der persönlichen Anhörung der Beteiligten abgesehen hat. In welcher Form und in welchem Umfang sich das Gericht der Anhörung der Beteiligten zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 12 FGG) bedienen will, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Soweit Ermessensentscheidungen des Tatrichters überhaupt im Rechtsbeschwerdeverfahren der Nachprüfung unterliegen (vgl. hierzu: BayObLGZ 1969, 65/68 m. Nachw.), läßt die angefochtene Entscheidung keinen fehlerhaften Gebrauch des Ermessens erkennen. Eine persönliche Anhörung der Verfahrensbeteiligten durch das Landgericht war nicht geboten, zumal sie sich in ihren Schriftsätzen wiederholt und erschöpfend zu den für die Entscheidung maßgeblichen Umständen geäußert hatten. Der Anspruch auf Anhörung wird nicht dadurch verletzt, daß das Gericht einen Beteiligten nicht mündlich vernimmt (BVerfG StAZ 1971, 109/110; BayObLGZ 1979, 326/331 f.). Das Landgericht war auch nicht verpflichtet, die in erster Instanz gestellten Beweisanträge auf Vernehmung von … (Bl.583 d.A.) und … (Bl.584 d.A.) als Zeugen zu berücksichtigen, weil es die angebotenen Beweise nach dem Ermittlungsergebnis für unerheblich halten durfte. Es bedeutet keine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung, wenn die Beschwerdekammer die in das Wissen der Zeugen gestellten etwaigen Äußerungen des Erblassers, nach seinem Tode werde der gesamte Nachlaß zunächst auf seine Ehefrau übergehen, als möglichen Versuch angesehen hat, die als Erbin von ihm in Aussicht genommene bzw. eingesetzte Person nicht zu offenbaren. Ebenso brauchte das Beschwerdegericht Frage, ob der Erblasser bei der Testamentserrichtung steuerrechtlich beraten wurde oder selbst besondere Kenntnisse im Steuerrecht hatte, nicht weiter nachzugehen. Der Wortlaut des Testaments macht hinreichend deutlich, daß für den Inhalt der einzelnen erbrechtlichen Anordnungen steuerrechtliche Erwägungen wesentlich mitbestimmend waren. Nur diesem Umstand kam für die Testamentsauslegung Bedeutung zu. Das Landgericht hat ihn gebührend berücksichtigt.

b) Soweit die Rechtsbeschwerde den Sachverhalt anders gewürdigt wissen will – und dahin gehen ihre sonstigen Ausführungen –, versucht sie in unzulässiger Weise ihre eigene Tatsachen- und Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Beschwerdegerichts zu setzen. Damit kann sie aber im Rechtsbeschwerdeverfahren keinen Erfolg haben (BGH FamRZ 1972, 561/563 f.; BayObLG FamRZ 1976, 101/104).

5. a) Da die weitere Beschwerde sich somit als unbegründet erweist, ist sie zurückzuweisen; zur Klarstellung war dabei die Nr. I des landgerichtlichen Beschlusses in der aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Weise zu berichtigen, weil sie eine offenbare Unrichtigkeit (vgl. hierzu BayObLGZ 1968, 190/193) enthält. Das Landgericht wollte den Beschluß des Nachlaßgerichts vom 28.12.1979 nur insoweit aufheben, als darin der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2) zurückgewiesen worden war, denn der Beteiligte zu 3) hatte die Entscheidung des Nachlaßgerichts überhaupt nicht angegriffen und die Zurückweisung der Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluß des Nachlaßgerichts (Nr. III) setzt hier dessen Bestand bezüglich der Ablehnung des Erbscheinsantrages der Beteiligten zu 1) voraus. Die Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten ist auch im Entscheidungssatz jederzeit zulässig (BayObLGZ aaO; Keidel/Kuntze/Winkler § 18 FGG RdNr.57) und kann vom Gericht der weiteren Beschwerde auch bei Beschlüssen der Vorinstanz vorgenommen werden (BayObLGZ 9, 137/156; KG RzW 1964, 19; Keidel/Kuntze/Winkler § 18 FGG RdNr.58 a.E.).

b) Das Landgericht hat von einer Entscheidung über die Kosten der Erstbeschwerden abgesehen. Dies war im Ergebnis wegen des Zusammenhangs der Entscheidung über die Kosten gegensätzlicher Beschwerden, von denen die eine zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz führte, die andere als unbegründet zurückgewiesen wurde, deshalb richtig, weil es im Fall einer Zurückverweisung einer Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts nicht bedarf (Keidel/Kuntze/Winkler § 13 a FGG RdNr.36; vgl. BayObLGZ 1959, 33/39; 1961, 277/285). Aus dem gleichen Grund war auch die Entscheidung über die Kosten der weiteren Beschwerde dem Amtsgericht zu überlassen (Keidel/Kuntze/Winkler § 13 a FGG RdNr.33).

Die Beteiligte zu 2) hat ihre weitere Beschwerde noch vor Mitteilung der Beschwerdeschrift an die übrigen Beteiligten zurückgenommen; insoweit kommt eine Kostenentscheidung nicht in Betracht (Keidel/Kuntze/Winkler § 13 a FGG RdNr.42 a.E.).

6. Für die neuerliche Behandlung der Sache, die im Rahmen der Erbscheinsanträge der Beteiligten zu 2) erforderlich wird, wird auf folgendes hingewiesen:

a) Das Landgericht hat die Sache insoweit aus Verfahrensgründen wegen Verletzung formellen Rechts zurückverwiesen. Eine allgemeine Bindung des Amtsgerichts an die Beurteilung der Erbrechtslage besteht sonach nicht; vielmehr erstreckt sich die Bindung nur auf die tragenden Rechtsgründe der aufhebenden und zurückverweisenden Entscheidung des übergeordneten Gerichts (BGHZ 15, 122; BVerwG MDR 1973, 1044/1045; BayObLGZ 1974, 18/21; Keidel/Kuntze/Winkler RdNr.8, Jansen RdNr.14, je zu § 25 FGG), also auf diejenigen Punkte, deren rechtsirrige Würdigung die Aufhebung der Entscheidung durch das Beschwerdegericht unmittelbar herbeigeführt haben (Jansen aaO). Soweit das Landgericht zur materiellen Erbrechtslage Stellung genommen hat, handelt es sich lediglich um wegweisende Ausführungen, an die das Nachlaßgericht nicht gebunden ist (Jansen § 25 FGG RdNr.15).

b) Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, daß es sich in der Nr.4 des Testaments vom 11.6.1973: “Ich bitte meine Tochter, das geerbte Vermögen dieser Stiftung zu hinterlassen, falls sie keine leiblichen Nachkommen hat”, um einen unverbindlichen Wunsch des Erblassers handelt. Wenngleich eine letztwillige Verfügung auch in die Wunschform gekleidet sein kann (BGH LM § 2084 BGB Nr.13; BayObLGZ 1976, 67/77; Palandt § 2084 BGB Anm.3 c), so konnte die Beschwerdekammer aus den sprachlich eindeutigen Anweisungen in den Nrn.1 bis 3 des Testaments auf den fehlenden Rechtsbindungswillen in der Nr.4 schließen.

Auch die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des Testaments dahin, daß die Nr.3 eine Einsetzung der Stiftung als Nacherbe für den Fall enthält, daß die Beteiligte zu 2), ohne leibliche Abkömmlinge zu hinterlassen, vor einer Wiederverheiratung oder vor dem Ableben der Beteiligten zu 1) sterben sollte, ist bedenkenfrei. Ebenso unbedenklich erscheint die Auffassung, daß die Beteiligte zu 2) als Vorerbin von den gesetzlichen Beschränkungen (§ 2136 BGB) befreit sein soll (BayObLGZ 1962, 47/57; Senatsbeschluß vom 13.9.1978 – BReg. 1 Z 55/78; KG JW 1938, 1266/1267; Staudinger BGB 11.Aufl. RdNr.6, Palandt Anm.2 b, je zu § 2136 BGB).

Die Beschwerdekammer hat darüber hinaus der Nr.3 des Testaments – im Wege der ergänzenden Auslegung – aber auch noch entnommen, daß die Stiftung auch dann Nacherbe werden soll, wenn leibliche Abkömmlinge die Beteiligte zu 2) überleben, jedoch vor einer Wiederverheiratung bzw. dem Tod der Beteiligten zu 1) versterben sollten. Sie hat demzufolge die angeordnete Nacherbfolge zwar zutreffend als auflösend bedingt angesehen, aber nicht in der Weise, daß das Vorhandensein von Nachkommen der Beteiligten zu 2) bei deren Tode vor einer Wiederverheiratung bzw. dem Ableben der Beteiligten zu 1) sie unwirksam macht (Staudinger RdNr.8, BGB – RGRK RdNr.5, je zu § 2107 BGB; Palandt Einf v § 2100 BGB Anm.3 b, § 2107 BGB Anm.1; vgl. BayObLG FamRZ 1976, 101/103; OLG Braunschweig MDR 1956, 296), sondern, daß zumindest ein Abkömmling der vorverstorbenen Beteiligten zu 2) den Zeitpunkt der Wiederverheiratung oder des Todes der Beteiligten zu 1) erlebt. Gegen letztere Auslegung bestehen im Hinblick auf den Wortlaut des Testaments und die Vorschrift des § 2107 BGB rechtliche Bedenken. Das Testament erscheint nach seinem Wortlaut zwar auslegungsbedürftig aber wohl nicht lückenhaft, wie das Landgericht meint. Eine Auslegung gegen einen Testamentswortlaut ist grundsätzlich nur möglich, wenn sie eine, wenn auch noch so geringe, Grundlage in der vorliegenden Erklärung hat (BGH FamRZ 1962, 256/257; BayObLGZ 1979, 427/432; KG FamRZ 1970, 148 f.; 1968, 217). Erst dann können und müssen auch Umstände außerhalb des Testaments zur Erforschung des im Zeitpunkt der Errichtung bestehenden Willens herangezogen werden (BGH FamRZ 1970, 192/193). Bei natürlicher Betrachtung kann dem Testament selbst nichts entnommen werden, was die landgerichtliche Auffassung zu stützen geeignet wäre, die Stiftung solle immer dann Nacherbe werden, wenn der leibliche Stamm des Erblassers – vor Wiederverheiratung oder Tod der Ehefrau – erschöpft sei. Für eine solche ergänzende Auslegung, d.h. Erforschung des hypothetischen Erblasserwillens (Lückenfüllung: BayObLGZ 1979, 427/433 m. Nachw.; Palandt § 2084 BGB Anm.4 b), war im Hinblick auf die hier einschlägige Vorschrift von § 2107 BGB kein Raum. Der Erblasser hat seiner Tochter, die im Zeitpunkt der Testamentserrichtung keine Abkömmlinge hatte, für die Zeit nach deren Tod in der Nr.3 des Testaments unter bestimmten Voraussetzungen einen Nacherben bestimmt. Gerade für diesen Fall geht die vom Gesetz (§ 2107 BGB) vermutete Absicht dahin, daß er seine entfernteren Abkömmlinge nicht hinter einem Fremden zurücksetzen wollte (Palandt § 2107 BGB Anm.1). Deshalb ist anzunehmen, daß die als Nacherbe eingesetzte Stiftung nur für den Fall eingesetzt ist, daß die Beteiligte zu 2) ohne leibliche Nachkommenschaft – vor der Wiederverheiratung bzw. dem Tod der Ehefrau – stirbt. Gegen die Auffassung des Landgerichts spricht im übrigen auch, daß etwaige Abkömmlinge der Beteiligten zu 2) nicht Nacherben des Erblassers wären (Palandt aaO), als welche sie das Landgericht offenbar ansieht (“… im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in die Vorerbenstellung einrücken …”).

c) Vor der Erteilung eines Erbscheins wird das Nachlaßgericht nunmehr auf eine den Erfordernissen der §§ 2355, 2356, 2363 BGB genügende Antragstellung hinzuwirken haben.