Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 08. Juni 1993 – 1Z BR 95/92 Wirksamkeit eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Testaments bei gesonderter Beitrittserklärung eines Ehegatten; Aufrechterhaltung wechselbezüglicher Verfügungen nach Ehescheidung

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 08. Juni 1993 – 1Z BR 95/92
Wirksamkeit eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Testaments bei gesonderter Beitrittserklärung eines Ehegatten; Aufrechterhaltung wechselbezüglicher Verfügungen nach Ehescheidung
1. Wird bei einem gemeinschaftlichen eigenhändigen Testament die von einem Ehegatten niedergeschriebene Haupterklärung unter Abgabe einer Beitrittserklärung mitunterzeichnet, so genügt die Niederschrift der Beitrittserklärung auf einem besonderen Blatt, wenn ihre Beziehung zur Haupterklärung feststeht.
2. Die Wechselbezüglichkeit einer letztwilligen Verfügung spricht im allgemeinen gegen die Annahme, daß die testierenden Ehegatten sie auch im Fall des Scheiterns ihrer Ehe aufrecht erhalten wollen, jedoch kann sich aus der Person der Bedachten etwas anderes ergeben, insbesondere wenn es sich um gemeinschaftliche Kinder handelt. Maßgebend ist der wirkliche oder hypothetische Wille beider Ehegatten im Zeitpunkt der Testamentserrichtung.

Gründe
I.
Der im Alter von 63 Jahren verstorbene Erblasser war seit 30.6.1989 mit der Beteiligten zu 4 in zweiter Ehe kinderlos verheiratet. Aus seiner ersten, seit 30.5.1989 geschiedenen Ehe sind drei Kinder, die Beteiligten zu 1 bis 3, hervorgegangen.
Der Erblasser hat am 11.7.1988 ein notarielles Testament errichtet. In Nr. I dieser Urkunde erklärte er, er sei weder durch einen Erbvertrag noch durch ein gemeinschaftliches Testament in der freien Verfügung über seinen Nachlaß gebunden; alle bisher errichteten Verfügungen von Todes wegen hebe er auf. Er sei derzeit noch verheiratet, lebe aber von seiner Ehefrau getrennt; ein Scheidungsantrag sei bereits gestellt. In Nr. II setzte der Erblasser seine spätere zweite Ehefrau, die Beteiligte zu 4, zu seiner “alleinigen und ausschließlichen” Erbin ein.
Dem Nachlaßgericht sind außerdem zwei letztwillige Verfügungen des Erblassers vom 29.12.1980 übergeben worden, die er jeweils als handschriftlichen Zusatz zu einer maschinengeschriebenen Waffenbestandsmitteilung verfaßt und unterzeichnet hatte. Diese Verfügungen sind inhaltlich gleichlautend und regeln die Aufteilung der Waffensammlung des Erblassers unter seine beiden Söhne (die Beteiligten zu 2 und 3).
Ein weiteres Testament des Erblassers vom 24.1.1983 lag dem Nachlaßgericht lediglich als Fotokopie vor. Diese Erklärung besteht aus zwei handgeschriebenen DIN A-Seiten und hat folgenden Wortlaut:
… 24. Januar 1983
Testament
Ich …(Erblasser),… verfüge, daß bei meinem Ableben aus dem Nachlaß meine Kinder… (Beteiligte zu 1, 2 und 3) folgende Anteile bekommen: …
… (Erblasser)
Quer entlang dem linken Blattrand der zweiten Seite hat der Erblasser folgenden Vermerk gesetzt und mit seinem Handzeichen versehen:
Kopie dieser Verfügung liegt im Safe …, ebenso die Aufstellung der Münzen und Pfandbriefe!
Die dem Nachlaßgericht vorgelegte Testamentskopie befand sich in einem verschlossenen Briefumschlag, der außerdem die Kopie einer von der ersten Ehefrau des Erblassers eigenhändig geschriebenen und unterzeichneten Erklärung enthielt. Sie lautet:
…, d. 24. Jan. 1983
Testament
Ich, … (damalige Ehefrau des Erblassers) schließe mich den Testament meines Mannes v. 24 Januar 1983 voll u ganz an. Diese Verfügung wurde bei voller geistiger Verfassung geschrieben.
Im Beschwerdeverfahren hat die Beteiligte zu 4 eine vom Erblasser eigenhändig geschriebene und unterzeichnete Erklärung vom 7.5.1989 vorgelegt. Sie trägt die Überschrift: “Zusatz zum Testament. hier: eidesstattliche Erklärung über finanzielle Zuwendungen an meine Kinder wegen Erbausschluß” und lautet:
Meine 3 Kinder … sind nach meinem Tode nicht mehr erbberechtigt.
Begründung:

1. Jedes hat von mir 50 000 DM Obligationen … erhalten

2. Jedes der Kinder hat einen gebrauchten und später einen neuen Pkw im Gesamtwert von etwa 30 000 DM erhalten.

3. Jedes der Kinder hat auch eine Lebensversicherung erhalten, bei der ich jeweils mehr als 8 000 DM einbezahlt hatte.

4. Der Ausschluß vom Erbe wird angeordnet, weil keines der Kinder seit mehr als 2 Jahren mich besuchte, jedes mich in der Öffentlichkeit verächtlich machte und mich verleumdete, bei Gericht falsch ausgesagt hatten. Ich bin der Meinung, daß jedes mehr als genug bisher erhalten hat.
Diese Anordnung habe ich im Vollbesitz meiner geistigen Kräfte getroffen.
Das Nachlaßgericht hat aufgrund des notariellen Testaments vom 11.7.1988 den von der Beteiligten zu 4 beantragten, ihr Alleinerbrecht ausweisenden Erbschein am 15.10.1990 bewilligt und anschließend hinausgegeben. Am 12.8.1991 haben die Beteiligten zu 1 bis 3 die Einziehung dieses Erbscheins und die Erteilung eines sie als Miterben zu je 1/3 ausweisenden gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt. Sie haben die Ansicht vertreten, für die Erbfolge sei das Testament vom 24.1.1983 maßgebend. Es handle sich um ein gemeinschaftliches Testament ihrer Eltern mit einer wechselbezüglich verfügten Erbeinsetzung der Kinder, die vom Erblasser nicht wirksam widerrufen worden und auch nach der Scheidung der Ehe ihrer Eltern gültig geblieben sei. Die Beteiligte zu 4 ist den Anträgen entgegengetreten. Das Nachlaßgericht hat die erste Ehefrau des Erblassers als Zeugin vernommen. Durch Beschluß vom 26.11.1991 hat es den Erbschein vom 15.10.1990 eingezogen und die Erteilung eines neuen Erbscheins gemäß den Anträgen der Beteiligten zu 1 bis 3 angekündigt. Hiergegen hat die Beteiligte zu 4 Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat die Beteiligten zu 1 bis 3 persönlich angehört und die erste Ehefrau des Erblassers erneut vernommen. Durch Beschluß vom 31.8.1992 ist die Beschwerde der Beteiligten zu 4 zurückgewiesen worden. Hiergegen richtet sich ihre weitere Beschwerde, mit der sie die Neuerteilung eines dem Erbschein vom 15.10.1990 gleichlautenden anstrebt. Die Beteiligten zu 1 bis 3 treten dem Rechtsmittel entgegen.
II.
Die zulässige weitere Beschwerde ist nicht begründet.
1. Das Landgericht hat ausgeführt:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 4 sei nach der Einziehung des Erbscheins vom 15.10.1990 und der Rückgabe der erteilten Ausfertigung mit dem Ziel zulässig, das Nachlaßgericht zur Erteilung eines neuen gleichlautenden Erbscheins anzuweisen und den Vorbescheid aufzuheben. Das Rechtsmittel habe jedoch keinen Erfolg, denn der erteilte Erbschein sei zu Recht als unrichtig eingezogen worden und der mit dem Vorbescheid angekündigte neue Erbschein entspreche der Erbrechtslage. Das Nachlaßgericht sei zutreffend davon ausgegangen, daß die Erbfolge sich nicht nach dem notariellen Testament vom 11.7.1988 bestimme, sondern nach dem gemeinschaftlichen Testament, das der Erblasser und seine damalige Ehefrau am 24.1.1983 errichtet hätten. Diese letztwillige Verfügung liege zwar nicht in Urschrift vor und der Verbleib der Originale habe nicht geklärt werden können. Durch die vorgelegten Ablichtungen in Verbindung mit der Aussage der Zeugin sei aber nachgewiesen, daß die damaligen Ehegatten die Urkunden am 24.1.1983 mit dem aus den Fotokopien ersichtlichen Inhalt eigenhändig errichtet hätten. Den glaubhaften Bekundungen der Zeugin zufolge sei eine bevorstehende Flugreise der Ehegatten Anlaß für die Testamentserrichtung gewesen. Die Urschriften der Erklärungen habe der Erblasser an sich genommen und im Panzerschrank seiner damaligen Dienststelle aufbewahren wollen; eine Ablichtung der Schriftstücke sei der Beteiligten zu 1 im Beisein ihrer Brüder in einem verschlossenen Umschlag ausgehändigt worden.
Die jeweils mit “Testament” überschriebenen Erklärungen vom 24.1.1983 stellten ein formgerecht errichtetes gemeinschaftliches Testament der damaligen Ehegatten dar. Der Erblasser habe das Testament durch eigenhändig geschriebene und unterzeichnete Erklärung errichtet. Er habe darin zwar die Ich- Form gewählt und nur von seinem Ableben gesprochen. Die Erklärung enthalte jedoch letztwillige Anordnungen für den Nachlaß beider Ehegatten, denn sie betreffe auch Gegenstände, die im Miteigentum beider gestanden hätten, wie die Spar- und Pfandbriefe sowie das Haus in der A.Straße. Der Haupterklärung des Erblassers habe seine damalige Ehefrau eine eigenhändige Beitrittserklärung hinzugefügt und damit unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß die letztwillige Verfügung ihres Ehemannes auch für sie gelten solle. Diese Form der Errichtung eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Testaments entspreche der früher geltenden Fassung des § 2267 BGB. Die Neufassung dieser Vorschrift schließe nicht aus, daß Eheleute weiterhin nach der früher geltenden Form verfahren könnten. Der Wirksamkeit eines so errichteten Testaments stehe nicht entgegen, daß sich die Beitrittserklärung auf einem gesonderten Blatt befinde, denn sie decke in vollem Umfang die Haupterklärung und ihre Beziehung zu dieser stehe fest. Die außerhalb der Urkunde liegenden Umstände sprächen ebenfalls eindeutig für einen gemeinschaftlichen Testierwillen der Ehegatten. Dies gelte zum einen für das von der Zeugin geschilderte Zustandekommen der Erklärungen. Zum anderen hätten die Beteiligten zu 1 bis 3 glaubhaft angegeben, ihre Eltern hätten sie vor Antritt der Flugreise zusammengerufen und ihnen erklärt, sie hätten ein Testament errichtet und jedes der Kinder etwa gleich bedacht; sodann seien der Beteiligten zu 1 in einem verschlossenen Umschlag Ablichtungen der beiden Erklärungen ausgehändigt worden.
Die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments vom 24.1.1983 ergebe, daß der Erblasser und seine damalige Ehefrau die Beteiligten zu 1 bis 3 als Erben zu je 1/3 eingesetzt hätten. Die aufgeführten Vermögensgegenstände hätten damals praktisch den ganzen Nachlaß der Ehegatten ausgemacht. Aus dem Gesamtinhalt der letztwilligen Verfügung ergebe sich auch, daß die Eheleute ihr gesamtes Vermögen den gemeinsamen Kindern hätten zuwenden und diese im Ergebnis in gleichem Umfang bedenken wollen. Die Erbeinsetzung habe den Bekundungen der Zeugin zufolge nicht nur für den Fall des gleichzeitigen Todes der Ehegatten und nicht nur für den Fall eines Unglücks auf der Flugreise gelten sollen, sondern allgemein.
Die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 bis 3 stelle eine wechselbezügliche Verfügung dar. Ein entsprechender Wille der damaligen Ehegatten sei dem Testament durch Auslegung zu entnehmen. Der Erblasser und seine frühere Ehefrau hätten bewußt davon Abstand genommen, sich gegenseitig als Erben einzusetzen, und ausschließlich ihre drei Kinder gleichmäßig bedacht. Da sie durch diese Anordnung im Ergebnis gegenseitig auf ihr gesetzliches Erbrecht verzichtet hätten und es sich bei den Bedachten um die gemeinsamen Abkömmlinge handle, sei die Kammer überzeugt, daß jeder Ehegatte diese Regelung nur getroffen habe, weil es auch der andere getan habe. Durch die Scheidung der Ehe zwischen dem Erblasser und der Zeugin im Jahr 1989 sei die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 bis 3 nicht unwirksam geworden. Die Kammer sei überzeugt, daß die Eheleute ihre gemeinsamen Kinder auch dann eingesetzt hätten, wenn sie bei der Testamentserrichtung die Scheidung ihrer Ehe vorausgesehen hätten. Zum damaligen Zeitpunkt habe nämlich auch zwischen dem Erblasser und seinen Kindern bestes Einvernehmen bestanden und er habe sie für die Zukunft absichern wollen. Für die Ermittlung des hypothetischen Erblasserwillens im Zeitpunkt der Testamentserrichtung sei es ohne Bedeutung, daß sich sein Verhältnis zu seinen Kindern nach der Trennung von seiner ersten Ehefrau entscheidend verschlechtert habe und daß seine Bekanntschaft sowie die Heirat mit der Beteiligten zu 4 schließlich zum Zerwürfnis zwischen dem Vater und den Kindern geführt habe, was zuletzt Anlaß für das notarielle Testament vom 11.7.1988 und die privatschriftliche letztwillige Verfügung vom 7.5.1989 gewesen sei. Aus diesen Umständen könne lediglich auf einen nachträglichen grundlegenden Sinneswandel des Erblassers geschlossen werden.
Die wechselbezügliche Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 bis 3 sei nicht wirksam widerrufen worden. Durch gemeinsames Handeln des Erblassers und seiner ersten Ehefrau sei ein Widerruf nicht erfolgt. Eine etwaige einseitige Vernichtung der Originalurkunden durch den Erblasser ohne Einverständnis seiner ersten Ehefrau hätte nicht zur Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügungen führen können. Durch das notarielle Testament vom 11.7.1988 habe der Erblasser das gemeinschaftliche Testament nicht einseitig widerrufen können. Diese spätere Verfügung von Todes wegen sei einschließlich der privatschriftlichen Ergänzung vom 7.5.1989 unwirksam, weil der Erblasser durch das gemeinschaftliche Testament vom 24.1.1983 weiterhin gebunden gewesen sei.
2. Diese Ausführungen sind frei von Rechtsfehlern (§ 27 Abs. 1 FGG, § 550 ZPO).
a) Zutreffend haben die Vorinstanzen angenommen, es stehe der Erteilung eines Erbscheins zugunsten der Beteiligten zu 1 bis 3 nicht entgegen, daß die letztwillige Verfügung vom 24.1.1983 nur in Fotokopie vorliegt. Zwar ist gemäß §§ 2355, 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts grundsätzlich die Urschrift der Urkunde vorzulegen, auf die das Erbrecht gestützt wird. Ist diese jedoch nicht auffindbar (vgl. § 2356 Abs. 1 Satz 2 BGB), so kann die Errichtung und der Inhalt eines Testaments auch mit Hilfe anderer Beweismittel dargetan werden, insbesondere durch Vorlage einer Durchschrift, einer Abschrift oder einer Ablichtung des Testaments (BayObLG NJW-RR 1992, 1358 m.w.Nachw.).
Das Landgericht hat aufgrund der Aussage der ersten Ehefrau des Erblassers festgestellt, der Erblasser habe das Testament am 24.1.1983 in Anwesenheit der Zeugin niedergeschrieben, unterzeichnet und ihr zum Durchlesen gegeben. Sie sei einverstanden gewesen und habe sich in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang durch eigenhändig niedergeschriebene Erklärung der letztwilligen Verfügung ihres damaligen Ehemannes angeschlossen. Die Urschriften habe der Erblasser an sich genommen; ihr Verbleib sei ungeklärt. Das Landgericht hat als erwiesen angesehen, daß die dem Nachlaßgericht vorgelegten Ablichtungen mit den Originalurkunden vom 24.1.1983 übereinstimmten. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird auch von den Beteiligten zu 4 nicht in Frage gestellt.
Ersichtlich ist das Landgericht davon ausgegangen, daß dem Nachlaßgericht die Ablichtungen der Schriftstücke übergeben worden sind, die der Beteiligten zu 1 in einem verschlossenen Umschlag ausgehändigt worden waren. Wieviele weitere Ablichtungen der Originalurkunden hergestellt worden waren und wohin diese gelangt sind, brauchte es nicht zu prüfen (vgl. MünchKomm/Burkart BGB 2. Aufl. § 2247 Rn. 35).
b) Das Beschwerdegericht hat die jeweils mit “Testament” überschriebenen, handschriftlich verfaßten und unterzeichneten Erklärungen der beiden Ehegatten vom 24.1.1983 als formgerecht errichtetes gemeinschaftliches Testament im Sinn von §§ 2265, 2267, 2247 BGB gewertet. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.
aa) Die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments in getrennten Urkunden wird allgemein für zulässig erachtet (BayObLG NJW-RR 1992, 1356 m.w.Nachw.). Der Wille der Ehegatten, gemeinsam letztwillig über ihren Nachlaß zu verfügen, muß jedoch im Inhalt der Urkunde und damit formgerecht zum Ausdruck kommen (BGHZ 9, 113/116 f; BayObLG aaO und FamRZ 1991, 1485/1486). Dies hat das Landgericht bejaht, wobei es zutreffend von einer Auslegungsbedürftigkeit der Erklärungen vom 24.1.1983 ausgegangen ist und die Auslegung aufgrund ihres Gesamtinhalts und der Nebenumstände (vgl. BayObLG FamRZ 1993, 366/367; Palandt/Edenhofer BGB 52. Aufl. § 2084 Rn. 5) rechtsfehlerfrei vorgenommen hat.
(1) Das Landgericht hat aus dem in der Ich-Form abgefaßten Testament des Erblassers auf einen gemeinsamen Testierwillen der Ehegatten geschlossen, weil durch einheitliche Anordnung auch über Vermögensgegenstände verfügt worden sei, die im Miteigentum beider Ehegatten gestanden hätten, insbesondere die Spar- und Pfandbriefe sowie das Grundstück A.Straße, und weil der Erblasser diese Gegenstände im Unterschied zur persönlichen Habe auch nicht ausdrücklich als “seine Sachen” bezeichnet habe. Dieser Schluß ist jedenfalls möglich, und damit aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (BayObLG FamRZ 1993, 366/367 m.w.Nachw.).
(2) Das Landgericht hat auch die außerhalb der Urkunde liegenden Umstände berücksichtigt. Es hat sich auf die Angaben der früheren Ehefrau des Erblassers zum Hergang der Testamentserrichtung gestützt sowie auf die von der Zeugin und den Beteiligten zu 1 bis 3 geschilderte Übergabe der Kopien an die Beteiligte zu 1) Das Beschwerdegericht hat die erste Ehefrau des Erblassers als Zeugin vernommen und ihre Aussage eingehend gewürdigt. Auch die Beteiligten zu 1 bis 3 sind vor der Kammer angehört worden. Aus den für glaubhaft erachteten Angaben der Zeugin und der Beteiligten zu 1 bis 3 hat das Landgericht auf einen gemeinsamen Testierwillen der Ehegatten geschlossen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts kann vom Gericht der weiteren Beschwerde nur auf Rechtsfehler nachgeprüft werden (vgl. BayObLG FamRZ 1990, 801/802); solche sind nicht ersichtlich.
(3) Soweit die erste Ehefrau des Erblassers sich in ihrer Erklärung vom 24.1.1983 dem Testament ihres damaligen Ehemannes “voll und ganz angeschlossen” hat, rügt die Rechtsbeschwerde zu Unrecht, es könne nicht festgestellt werden, was im Fall des Todes der Ehefrau geschehen solle. Das Landgericht hat ihrer Erklärung entnommen, daß das Testament des Ehemannes auch für die Ehefrau habe gelten sollen und daß sie für ihre Person letztwillige Verfügungen habe treffen wollen, die denen ihres Ehemannes entsprachen. Diese Auslegung ist nicht nur möglich, sondern naheliegend; sie führt zu dem Ergebnis, daß eine gemeinschaftliche Erklärung des letzten Willens beider Ehegatten vorliegt (BayObLGZ 1959, 199/207).
bb) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, daß das gemeinschaftliche Testament nicht deswegen an einem Formmangel leidet, weil die Erklärung der früheren Ehefrau des Erblassers auf einem besonderen Blatt niedergeschrieben worden ist.
(1) Die letztwilligen Verfügungen der damaligen Eheleute, die aus einer vom Ehemann eigenhändig niedergeschriebenen und unterzeichneten Haupterklärung sowie der eigenhändig geschriebenen und unterzeichneten Beitrittserklärung der Ehefrau bestehen, hat das Landgericht zutreffend als ein der Form des § 2267 BGB in der vor dem Inkrafttreten des Testamentsgesetzes vom 31.7.1938 (RGBl I S. 973) geltenden Fassung (vgl. BGB-RGRK/Johannsen 12. Aufl. § 2267 Rn. 1) entsprechendes gemeinschaftliches Testament angesehen. Die durch § 28 Abs. 2 TestG mit Wirkung vom 4.8.1938 eingeführte, seit 1.4.1953 als § 2267 BGB n.F. geltende (vgl. Staudinger/ Kanzleiter BGB 12. Aufl. Vorbemerkung zu §§ 2265 f. Rn. 9) Formerleichterung schließt nicht aus, daß Eheleute weiterhin nach § 2267 BGB a.F. verfahren (Dittmann/Bengel Testament und Erbvertrag 2. Aufl. § 2267 BGB Rn. 21). Schon aus dem Wortlaut der nunmehr maßgebenden Vorschrift des § 2267 Satz 1 BGB n.F., wonach die Mitunterzeichnung des von einem Ehegatten formgerecht errichteten Testaments durch den anderen Ehegatten “genügt”, ergibt sich, daß die früher vorgeschriebene Beitrittserklärung zwar nicht mehr erforderlich, aber auch nicht schädlich ist (Staudinger/Kanzleiter Rn. 16, MünchKomm/Musielak Rn. 12, jeweils zu § 2267).
(2) Die vom Erblasser und seiner damaligen Ehefrau abgegebenen Erklärungen hat das Landgericht ohne Rechtsfehler als ein formwirksames gemeinschaftliches Testament im Sinn von § 2267 BGB n.F. gewertet. Der Senat vermag sich der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht anzuschließen, daß die Unterzeichnung eines gesonderten Blattes auch bei Hinzufügung einer Beitrittserklärung nicht den Anforderungen des § 2267 BGB n.F. genügen soll (so allerdings MünchKomm/Musielak § 2267 Rn.11). Wird die Mitunterzeichnung der Haupterklärung in die Form einer Beitrittserklärung gekleidet, können vielmehr die von der Rechtsprechung zu § 2267 BGB a.F. entwickelten Grundsätze zur Beurteilung der Formwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments herangezogen werden (Staudinger/Kanzleiter § 2267 Rn.14). Dies folgt daraus, daß durch die Neufassung der Vorschrift nicht neue Formvorschriften aufgestellt werden sollten, sondern mit dem Wegfall der früher zwingend vorgeschriebenen Beitrittserklärung die Errichtung eines privatschriftlichen gemeinschaftlichen Testaments erleichtert werden sollte. Es genügt daher die Niederschrift der Beitrittserklärung auf einem besonderen Blatt, wenn ihre Beziehung zur Haupterklärung feststeht (BayObLGZ 5, 272/276; KG JFG 5, 164/166; Staudinger/Kanzleiter aaO; Dittmann/Bengel Rn.21, BGB-RGRK/Johannsen Rn.8, jeweils zu § 2267 BGB). Eine solche Beziehung zur Haupterklärung hat das Landgericht bejaht, als es ohne Verfahrensfehler und damit für das Rechtsbeschwerdegericht bindend (§ 27 Abs.1 FGG, § 561 Abs.2 ZPO) festgestellt hat, die Erklärungen beider Ehegatten seien von einem gemeinsamen Testierwillen getragen; die Ehefrau habe für ihre Beitrittserklärung nur deswegen ein besonderes Blatt benutzt, weil der vom Erblasser für die Niederschrift der Haupterklärung verwendete Bogen vollständig beschrieben gewesen sei.
c) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß das gemeinschaftliche Testament vom 24.1.1983 auch insoweit der Auslegung bedarf, als aus ihm nicht eindeutig hervorgeht, ob es eine Erbeinsetzung (§ 1937 BGB) enthält. Die Auslegung selbst obliegt grundsätzlich dem Gericht der Tatsacheninstanz und darf im Verfahren der weiteren Beschwerde nur auf Rechtsfehler nachgeprüft werden (BayObLGZ 1991, 173/176). Das Landgericht hat dem Testament entnommen, daß die testierenden Ehegatten die Beteiligten zu 1 bis 3 als Erben zu je 1/3 hätten einsetzen wollen, weil sie ihren gemeinsamen Kindern ihr gesamtes Vermögen zugewendet und sie im Ergebnis im gleichen Umfang bedacht hätten. Dies läßt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BayObLG FamRZ 1990, 1401).
d) Frei von Rechtsfehlern ist auch die auf Grund des Wortlauts der Testamentsurkunde sowie der Aussage der früheren Ehefrau getroffene Feststellung des Landgerichts, die Verfügungen des Testaments vom 24.1.1983 hätten nicht nur für den Fall des gleichzeitigen Versterbens der Ehegatten und nicht nur für einen Todesfall während der damals bevorstehenden Flugreise gelten sollen, sondern allgemein.
e) Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, daß die vom Erblasser verfügte Einsetzung der Beteiligten zu 1 bis 3 zu der gleichlautenden Verfügung seiner damaligen Ehefrau im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit stehe. Letztwillige Verfügungen, die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament getroffen haben, sind gemäß § 2270 Abs.1 BGB wechselbezüglich, wenn anzunehmen ist, daß die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre. Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß das Testament vom 24.1.1983 auch insoweit der Auslegung bedarf. Enthält ein gemeinschaftliches Testament keine klare und eindeutige Anordnung zur Wechselbezüglichkeit, muß diese nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen und für jede einzelne Verfügung gesondert ermittelt werden (BayObLGZ 1991, 173/176 m.w.Nachw.). Das Landgericht hat dies beachtet. Es ist auf Grund des Inhalts der letztwilligen Verfügung und der Bekundungen der früheren Ehefrau des Erblassers, wonach die Testierenden damals bestrebt gewesen seien, das gemeinschaftlich erworbene Vermögen den Kindern zu erhalten und allein ihnen zu überlassen, zu der Überzeugung gelangt, daß jeder Ehegatte nur deswegen ausschließlich die gemeinsamen Kinder zu Erben eingesetzt habe, weil dies auch der andere getan habe. Diese Auslegung ist nicht nur möglich, sondern naheliegend (vgl. BayObLGZ 1991, 173/177). Der Versuch der Rechtsbeschwerdeführerin, ihre eigene Tatsachenwürdigung an die Stelle derjenigen des Beschwerdegerichts zu setzen, muß wegen § 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, § 561 Abs.2 ZPO erfolglos bleiben.
f) Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht ferner angenommen, die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 bis 3 sei durch die Scheidung der ersten Ehe des Erblassers nicht unwirksam geworden, weil die testierenden Eheleute ihre gemeinsamen Kinder auch dann als Erben eingesetzt hätten, wenn sie im Zeitpunkt der Testamentserrichtung die spätere Scheidung ihrer Ehe vorhergesehen hätten (§ 2268 Abs.2 BGB).
aa) Der Vorschrift des § 2268 BGB liegt der Gedanke zugrunde, daß Ehegatten bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments im Regelfall vom Bestehen ihrer Ehe bis zum Tod ausgehen (OLG Hamm OLGZ 1992, 272/273). § 2268 Abs.1 BGB enthält ebenso wie § 2077 Abs. 1 BGB eine dispositive Auslegungsregel entsprechend dem vom Gesetz vermuteten Willen der Ehegatten (BGH FamRZ 1960, 28/29, BayObLG FamRZ 1993, 362 m.w.Nachw., jeweils zu § 2077 BGB; OLG Hamm OLGZ 1992, 272/274; MünchKomm/Musielak § 2268 Rn. 2). Im Hinblick auf § 2268 Abs.2 BGB ist daher durch Auslegung der letztwilligen Verfügung (§§ 133, 2084 BGB) zu ermitteln, ob deren Weitergeltung für den Fall der Ehescheidung dem wirklichen oder, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, dem mutmaßlichen (hypothetischen) Willen der Ehegatten im Zeitpunkt der Testamentserrichtung entsprochen hat (vgl. BayObLG FamRZ 1983, 839 (LS) zu § 2279 Abs.2 BGB; MünchKomm/Musielak Rn.8, Soergel/Wolf BGB 12.Aufl. Rn.3, jeweils zu § 2268; Dieterle BWNotz 1970, 170/171). Dabei kommt es nicht allein auf den Willen des Erblassers an, um dessen Verfügung es geht. Diese ist Bestandteil eines gemeinschaftlichen Testaments, daher ist bei ihrer Auslegung zu prüfen, ob ein nach dem Verhalten des einen Ehegatten mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des anderen Teils entsprochen hat (BGH NJW 1983, 256).
bb) Diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht beachtet. Seine Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments vom 24.1.1983 ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
(1) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Wechselbezüglichkeit einer letztwilligen Verfügung deren Fortgeltung im Fall der Eheauflösung nicht schlechthin ausschließt, wie die Rechtsbeschwerde (zu Unrecht unter Berufung auf BGB-RGRK/Johannsen § 2268 Rn.2, wonach die Fortgeltung “regelmäßig” ausgeschlossen sei) meint. Die Wechselbezüglichkeit einer letztwilligen Verfügung spricht zwar im allgemeinen gegen die Annahme, daß die Ehegatten sie auch im Fall des Scheiterns ihrer Ehe aufrecht erhalten wollten, jedoch kann sich aus der Person der Bedachten etwas anderes ergeben, insbesondere wenn es sich um gemeinschaftliche Kinder handelt (vgl. OLG Stuttgart OLGZ 1976, 17/19 zu § 2279 BGB: OLG Frankfurt Rpfleger 1978, 412/413; MünchKomm/Musielak Rn.3, Soergel/Wolf Rn.3, Staudinger/Kanzleiter Rn.10, Erman/ M.Schmidt BGB 9.Aufl. Rn.3, Palandt/Edenhofer Rn.2, Dittmann/Bengel Rn.4, jeweils zu § 2268 BGB; Lange/Kuchinke Lehrbuch des Erbrechts 3.Aufl. § 38 I 2 Fn. 7; Dieterle BWNotZ 1970, 170/171).
(2) Das Landgericht hat auf Grund des Inhalts der Testamentsurkunde und der von ihm verfahrensfehlerfrei ermittelten sonstigen Umstände geprüft, ob die Ehegatten auch für den Fall des Scheiterns ihrer Ehe die gemeinsamen Kinder als Erben eingesetzt hätten. Es hat festgestellt, zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung habe bestes Einvernehmen zwischen dem Erblasser und seinen Kindern bestanden, diese seien sein “ein und alles” gewesen; er habe noch nach der Testamentserrichtung zwei Häuser bauen lassen, die für seine Kinder bestimmt gewesen seien und von ihnen seither genutzt würden. Damals sei es das Ziel beider Eltern gewesen, alles ihren Kindern zukommen zu lassen und sie für die Zukunft abzusichern. Der vom Landgericht gezogene Schluß, auch der Erblasser hätte allein seine Kinder als Erben eingesetzt, wenn er im Zeitpunkt der Testamentserrichtung eine Scheidung seiner ersten Ehe in Betracht gezogen hätte, ist möglich, wenn nicht sogar naheliegend, somit aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde steht diese Auslegung auch nicht im Widerspruch zur Annahme des Landgerichts, die vom Erblasser vorgenommene Erbeinsetzung der gemeinschaftlichen Kinder sei wechselbezüglich zu der gleichlautenden Verfügung seiner damaligen Ehefrau. Das Landgericht hat vielmehr die Wechselbezüglichkeit dieser Verfügungen bejaht, weil die Eheleute bestrebt gewesen seien, das gemeinschaftlich erworbene Vermögen allein ihren Kindern zukommen zu lassen, und aus dem selben Motiv auf den mutmaßlichen Willen der Testierenden geschlossen, daß die Erbeinsetzung der gemeinschaftlichen Kinder auch im Fall des Scheiterns ihrer Ehe Bestand haben sollte. Dies verstößt weder gegen die Denkgesetze noch gegen die Lebenserfahrung. Ob der Erblasser die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 bis 3 auch hätte aufrecht erhalten wollen, wenn er über die Scheidung seiner ersten Ehe hinaus mit einer zweiten Heirat gerechnet hätte, ist für die Anwendung des § 2268 BGB unerheblich (vgl. BGH FamRZ 1960, 28/29 zu § 2077 BGB).
(3) Das nach der Trennung des Erblassers von seiner ersten Ehefrau eingetretene Zerwürfnis zwischen dem Erblasser und seinen Kindern sowie die von ihm errichteten letztwilligen Verfügungen vom 11.7.1988 und 7.5.1989 hat das Landgericht bei der Ermittlung des hypothetischen Willens der Testierenden nicht berücksichtigt, weil beides lediglich Anzeichen für einen grundlegenden Sinneswandel des Erblassers seien und es allein auf den Erblasserwillen im Zeitpunkt der Testamentserrichtung ankomme. Dies ist frei von Rechtsfehlern (vgl. Palandt/Edenhofer § 2268 Rn.2).
g) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, daß der Erblasser und seine erste Ehefrau das Testament vom 24.1.1983 nicht gemeinschaftlich widerrufen haben (§§ 2254, 2258 BGB) und daß die möglicherweise vom Erblasser ohne Einverständnis seiner früheren Ehefrau vorgenommene Vernichtung der Originalurkunde wegen § 2271 Abs.1 BGB nicht geeignet war, gemäß § 2255 BGB die Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments herbeizuführen (Palandt/Edenhofer § 2255 Rn.16 und 2271 Rn.8). Einen Widerruf in der durch § 2271 Abs.1 Satz 1 BGB vorgeschriebenen Form des § 2296 Abs.2 BGB hat der Erblasser nicht erklärt. Durch das notarielle Testament vom 11.7.1988 und die privatschriftliche letztwillige Verfügung vom 7.5.1989 konnte er die wechselbezügliche Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 bis 3 nicht einseitig aufheben (§ 2271 Abs.1 Satz 2 BGB). Die ihr widersprechende Erbeinsetzung der Beteiligten zu 4, die der Erblasser im notariellen Testament vom 11.7.1988 einseitig verfügt hat, ist daher unwirksam (MünchKomm/Musielak Rn.12, Soergel/Wolf Rn.15, jeweils zu § 2271). Der ein Erbrecht der Beteiligten zu 4 bezeugende Erbschein vom 15.10.1990 ist zu Recht als unrichtig eingezogen worden (§ 2361 Abs.1 BGB). Der im Vorbescheid des Nachlaßgerichts vom 26.11.1991 angekündigte neue Erbschein, der die Beteiligten zu 1 bis 3 aufgrund des Testaments vom 24.1.1983 als Miterben zu je 1/3 ausweisen soll, entspricht der Erbrechtslage. Die Beschwerde der Beteiligten zu 4 ist daher zu Recht zurückgewiesen worden.
3. Gemäß § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG hat die Beteiligte zu 4 die den Beteiligten zu 1 bis 3 im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen Kosten zu erstatten.
4. Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde ist gemäß § 131 Abs.2, § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 Satz 1 KostO festgesetzt worden. Er entspricht dem vom Landgericht zutreffend ermittelten Wert des Beschwerdeverfahrens, daher wird insoweit auf die Begründung der Beschwerdeentscheidung verwiesen.