Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 21. Juli 1992 – 1Z BR 58/92 Ist die Urschrift eines Testaments nicht auffindbar, so kann die Errichtung und der Inhalt eines Testaments auch durch eine Fotokopie der Urschrift dargetan werden.

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 21. Juli 1992 – 1Z BR 58/92
Ist die Urschrift eines Testaments nicht auffindbar, so kann die Errichtung und der Inhalt eines Testaments auch durch eine Fotokopie der Urschrift dargetan werden.
Verfahrensgang
vorgehend LG Aschaffenburg, 26. März 1992, T 246/91
vorgehend AG Aschaffenburg, 19. November 1991, VI 655/91
Gründe
I.
Der ledige und kinderlose Erblasser ist am 26.6.1991 im Alter von 51 Jahren verstorben. Der zweiten Ehe seiner Mutter entstammt der Beteiligte zu 2.
Der Nachlaß besteht nach den Feststellungen der Nachlaßpflegerin aus Bankguthaben und Sparkassenbriefen im Wert von rund 83.000 DM sowie aus einem Miteigentumsanteil an Grundstücken (Garten- und Ackerland), dessen Wert das Nachlaßgericht unter Verwendung einer Auskunft des Landratsamts auf rund 1.500 DM geschätzt hat. Dem stehen Nachlaßverbindlichkeiten von rund 20.000 DM gegenüber.
Für den Erblasser war durch Beschluß des Vormundschaftsgerichts vom 4.5.1981 Gebrechlichkeitspflegschaft wegen chronischen Alkoholmißbrauchs angeordnet wurden. Der Beschluß ist am 18.2.1982 wieder aufgehoben worden.
In der Wohnung des Erblassers wurde am 29.7.1991 die Fotokopie einer von ihm eigenhändig geschriebenen und unterschriebenen Urkunde gefunden, die auszugsweise wie folgt lautet:
Testament
Ich … erkläre dies zu meinem letzten Willen:
meine Kusine….(Beteiligte zu 1)… setze ich zu meiner Alleinerbin ein.
Aschaffenburg 23.10.1984
Gestützt auf dieses Testament hat die Beteiligte zu 1 einen Alleinerbschein beantragt. Der Beteiligte zu 2 hingegen hat einen Alleinerbschein aufgrund gesetzlicher Erbfolge beantragt. Er ist der Meinung, der Erblasser habe das Original der Urkunde vernichtet. Außerdem sei er im Zeitpunkt ihrer Errichtung testierunfähig gewesen.
Das Nachlaßgericht hat Nachlaßpflegschaft angeordnet und die Beteiligte zu 3 als Nachlaßpflegerin ausgewählt. Nach persönlicher Anhörung der Beteiligten zu 1 und 2 hat es mit Vorbescheid vom 19.11.1991 die Erteilung des von der Beteiligten zu 1 beantragten Erbscheins in Aussicht gestellt. Gegen diesen Beschluß hat der Beteiligte zu 2 Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat beide Antragsteller persönlich angehört und fünf Zeugen vernommen. Ferner hat es die Pflegschaftsakten beigezogen. Mit Beschluß vom 26.3.1992 hat es die Beschwerde zurückgewiesen.
Das Nachlaßgericht hat am 10.4.1992 den von der Beteiligten zu 1 beantragten Erbschein bewilligt. Eine Ausfertigung wurde an sie hinausgegeben.
Gegen den Beschluß des Landgerichts richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2 vom 7.5.1992. Er beantragt, den Erbschein vom 10.4.1992 einzuziehen und ihm einen Erbschein als Alleinerbe zu erteilen. Die Beteiligte zu 1 beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
II.
Die mit dem Ziel der Einziehung des erteilten Erbscheins zulässige weitere Beschwerde (vgl. BayObLGZ 1982, 236/239 m.w.Nachw.) ist nicht begründet.
1. Das Landgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Zutreffend sei das Nachlaßgericht davon ausgegangen, daß es sich bei der nur in Fotokopie vorliegenden letztwilligen Verfügung des Erblassers nicht nur um den Entwurf eines Testaments handle und daß der Erblasser die Verfügung eigenhändig ge- und unterschrieben habe. Auch die im Beschwerdeverfahren durchgeführten Ermittlungen hätten keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der Erblasser die Originalurkunde vernichtet und damit das Testament aufgehoben habe. Durch die Aussagen der vernommenen Zeugen sei das diesbezügliche Vorbringen des Beteiligten zu 2 nicht bestätigt worden. Es fehle auch an zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkten für eine spätere Änderung des Testaments, durch welche die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 beseitigt worden wäre. Aus den Ermittlungen ergebe sich schließlich, daß der Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung testierfähig gewesen sei. Das folge insbesondere aus dem im Pflegschaftsverfahren vom Direktor des Nervenkrankenhauses erstatteten Gutachten.
2. Die Beschwerdeentscheidung enthält keinen Rechtsfehler (§ 27 Abs.1 FGG, § 550 ZPO). Da sich somit der inzwischen erteilte Erbschein als richtig erweist, fehlt es an den Voraussetzungen für dessen Einziehung (§ 2361 BGB).
a) Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, es stehe der Erteilung eines Erbscheins zugunsten der Beteiligten zu 1 nicht entgegen, daß die letztwillige Verfügung vom 23.10.1984 nur in Fotokopie vorliege. Zwar ist gemäß §§ 2355, 2356 Abs.1 Satz 1 BGB zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts grundsätzlich die Urschrift der Urkunde vorzulegen, auf die das Erbrecht gestützt wird (vgl MünchKomm/Promberger BGB 2.Aufl. Rn.8, Staudinger/Firsching BGB 12.Aufl. Rn.25, Palandt/Edenhofer BGB 51.Aufl. Rn.9, jeweils zu § 2356). Ist diese jedoch nicht auffindbar (vgl. § 2356 Abs.1 Satz 2 BGB), so kann die Errichtung und der Inhalt eines Testaments auch mit Hilfe anderer Beweismittel dargetan werden (MünchKomm/ Promberger aaO Rn.9; Staudinger/Firsching aaO Rn.31; Soergel/ Damrau BGB ll.Aufl. § 2356 Rn.18), insbesondere durch Vorlage einer Durchschrift, einer Abschrift oder einer Ablichtung des Testaments (vgl. BayObLG Rpfleger 1985, 194; OLG Oldenburg Rpfleger 1967, 416/417; KG OLGZ 1975, 355/356 f.).
Es entspricht nämlich allgemeiner Ansicht, daß die Wirksamkeit eines Testaments nicht dadurch berührt wird, daß die Urkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet worden ist oder daß sie verloren gegangen oder nicht auffindbar ist (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. zuletzt BayObLG NJW-RR 1992, 653/654 m.w.Nachw.). Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn es das Landgericht aufgrund der vorliegenden Fotokopie für bewiesen hält, daß der Erblasser in einer den Anforderungen des § 2247 Abs.1 BGB genügenden schriftlichen Erklärung vom 23.10.1984 die Beteiligte zu 1 als Alleinerbin eingesetzt hat.
b) Das Landgericht brauchte auch nicht davon auszugehen, daß es sich bei dem am 23.10.1984 verfaßten Schriftstück nur um den Entwurf eines Testaments handelt. Um als wirksame letztwillige Verfügung gelten zu können, muß eine niedergelegte Erklärung auf einem ernstlichen Testierwillen des Erblassers beruhen. Um den Entwurf eines Testaments handelt es sich in der Regel dann nicht, wenn eine Urkunde mit “Testament” oder “Mein letzter Wille” überschrieben und unterzeichnet ist (vgl. BayObLG Rpfleger 1991, 355 LS; vgl. auch KG Rpfleger 1991, 154). Allein der Umstand, daß die Fotokopie zusammen mit anderen Unterlagen in einem Schuhkarton aufbewahrt war, spricht nicht gegen einen Testierwillen des Erblassers bei Errichtung der Urkunde (vgl. BayObLG Rpfleger 1991, 355 LS; Palandt/Edenhofer § 2255 Rn.3 m.w.Nachw.).
c) Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht ferner entschieden, daß die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 nicht widerrufen worden ist und zwar weder durch Vernichtung des Originals der letztwilligen Verfügung vom 23.10.1984 (§§ 2253, 2255 Satz 1 BGB) noch durch Errichtung eines Widerrufstestaments (§ 2254 BGB) oder eines Testaments, das zu dem vom 23.10.1984 in Widerspruch steht (§ 2258 Abs.l BGB).
aa) Keine Bedenken bestehen gegen die Annahme des Landgerichts, es fehle an hinreichenden Anhaltspunkten für eine Vernichtung des Testaments durch den Erblasser selbst. Die Tatsache der Unauffindbarkeit der Originalurkunde begründet keine Vermutung dafür, daß sie der Erblasser in Widerrufsabsicht vernichtet hat (BayObLG Rpfleger 198C, 60 u. 1985, 194; OLG Celle MDR 1962, 410; OLG Hamm NJW 1974, 1827/1828; KG OLGZ 1975, 355/356 f.; OLG Frankfurt OLGZ 1978, 267/272; Soergel/Damrau § 2356 Rn.18; Palandt/Edenhofer § 2255 Rn.3). Von einer Vernichtung der Urkunde hat sich das Landgericht nicht überzeugen können. Die einer solchen Feststellungen zugrundeliegende Würdigung der Zeugenaussagen kann vom Gericht der weiteren Beschwerde nur in beschränktem Umfang nachgeprüft werden, nämlich ob das Beschwerdegericht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, nicht gegen gesetzliche Beweisregeln, die Denkgesetze oder feststehende Erfahrungssätze verstoßen und ob es die Beweisanforderungen zu hoch oder zu niedrig angesetzt hat (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. BayObLG FamRZ 1990, 801/802). Derartige Rechtsfehler sind dem Landgericht nicht unterlaufen. Behauptete Äußerungen des Erblassers, er habe das Testament vernichtet, wurden von den vernommenen Zeugen nicht bestätigt. Auch die Ehefrau des Beteiligten zu 2 konnte nur von einer entsprechenden Äußerung der Zeugin Sch. berichten. Diese hat indes ausgesagt, eine derartige Bemerkung ihrerseits bei der Auffindung der Fotokopie gehe nicht auf eine Äußerung des Erblassers zurück. Wenn das Landgericht angesichts dieser Aussagen eine Vernichtung des Testaments als nicht erwiesen angesehen hat, so hat es sich damit im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung gehalten.
bb) Rechtlich unbedenklich ist auch die Feststellung des Landgerichts, der Erblasser habe das Testament vom 23.10.1984 nicht in einer Weise “geändert”, welche die Erbenstellung der Beteiligten zu 1 beseitigt hat. Eine derartige “Änderung” könnte nur durch eine letztwillige Verfügung erfolgt sein, die mit der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 in Widerspruch steht (vgl. § 2258 Abs.1 BGB); für die Errichtung eines reinen Widerrufstestaments (§ 2254 BGB) fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Auch insoweit sind dem Landgericht keine Rechtsfehler unterlaufen, die einer Bindung des Gerichts der weiteren Beschwerde (§ 27 Abs.1 Satz 2 FGG, § 561 Abs.2 ZPO) an eine solche Feststellung entgegenstünden.
(1) Der Aussage der Zeugin Sch., sie habe nach 1985 ein Testament gesehen, das mit der Urkunde vom 23.10.1984 nicht identisch gewesen sei, mußte das Landgericht nicht entnehmen, daß der Erblasser ein Testament errichtet hatte, das insoweit in Widerspruch zur letztwilligen Verfügung vom 23.10.1984 stand, als in ihm eine andere Person als die Beteiligte zu 1 zur Erbin eingesetzt war. Die Zeugin konnte zum Inhalt eines solchen Testaments keine genauen Angaben machen. Das Landgericht hat hieraus und aus dem Umstand, daß Rechtsanwalt Dr.H. dem Erblasser im Januar 1986 einen schriftlichen Vorschlag gemacht hat, sein Testament dadurch zu “ergänzen”, daß er der Beteiligten zu 1 die Pflege seines Grabes zur Auflage machte, den Schluß gezogen, der Erblasser habe die Erbenstellung der Beteiligten zu 1 nicht beseitigt. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, denn ein solcher Schluß ist jedenfalls möglich; zwingend braucht er nicht zu sein (BayObLGZ 1984, 246/250). Im Rechtsbeschwerdeverfahren kann nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, daß andere Schlußfolgerungen ebenso nahe oder sogar noch näher gelegen hätten (BayObLG FamRZ 1990, 1399/1400 und ständige Rechtsprechung). Das Vorbringen des Beteiligten zu 2 läuft im wesentlichen auf den Versuch hinaus, seine eigene Tatsachen- und Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts zu setzen. Damit kann er im Verfahren der weiteren Beschwerde keinen Erfolg haben (vgl. BGH FamRZ 1972, 561/563 f.; BayObLGZ 1982, 59/68 f.).
(2) Das Landgericht hat auch seine Ermittlungspflicht (§ 12 FGG) nicht verletzt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern durch eine Vernehmung des Ehepaars Z. eine weitere Klärung des Sachverhalts hätte erzielt werden können.
(3) Im übrigen geht es zu Lasten des Beteiligten zu 2, wenn die Frage nicht zu klären ist, ob und mit welchem Inhalt der Erblasser nach dem 23.10.1984 ein weiteres Testament errichtet hat, denn er trägt die Feststellungslast für eine das nachgewiesene Erbrecht der Beteiligten zu 1 beseitigende Tatsache in Form der Errichtung eines ihrer Erbeinsetzung widersprechenden Testaments (vgl. Palandt/Edenhofer § 2353 Rn.31).
d) Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht schließlich eine Testierunfähigkeit des Erblassers (§ 2229 Abs.4 BGB) im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 23.10.1984 verneint. Weitere Ausführungen hierzu sind nicht veranlaßt, zumal der Beteiligte zu 2 schon im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht hatte, das Testament sei aus diesem Grund unwirksam. Auch im Verfahren der weiteren Beschwerde stellt er die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts jedenfalls im Ergebnis nicht in Frage.
3. Gemäß § 13 a Abs.1 Satz 2 FGG hat der Beteiligte zu 2 die der Beteiligten zu 1 im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen Kosten zu erstatten.
4. Die Festsetzung des Geschäftswerts das Verfahrens der weiteren Beschwerde beruht auf § 31 Abs.1 Satz 1, § 131 Abs.2, § 30 Abs.2 KostO. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, daß der vom Beteiligten zu 2 erstrebte Reinnachlaß rund 60.000 DM beträgt.