Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 28. Oktober 1960 – BReg 1 Z 39/60

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 28. Oktober 1960 – BReg 1 Z 39/60
1. Der Verfassungsgrundsatz des rechtlichen Gehörs hat den § 2360 Abs. 2 BGB zu einer zwingenden Vorschrift gemacht.
2. Der zum Vorerben eingesetzte Ehegatte kann stillschweigend von den gesetzlichen Beschränkungen befreit sein, wenn der Erblasser wegen Fehlens eigener Abkömmlinge entferntere Verwandte zu Nacherben eingesetzt und der Vorerbe wesentlich zum Erwerb des Vermögens des Erblassers beigetragen hat.
Tenor
I. Der Beschluß des Landgerichts Memmingen vom 15. Januar 1960 wird aufgehoben.
II. Die Sache wird zur anderweiten Behandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen.
Gründe
I.
Die am … 1955 verstorbene Hausfrau … H. aus M. hatte am 3.5.1955 ein privatschriftliches Testament errichtet. Darin ist u.a. bestimmt:
“Ich will, daß nach meinem Tode das Haus mit Garten und Tankstelle, … in den Besitz meines Mannes H. übergeht … Sollte mein Mann mit Tod abgehen und das Haus mit allem verkauft werden, so fällt der Erlös an mein Nichten W., E. geb. W. und … H. sowie m. Neffen H. sämtliche in P. zu. 10 000 M an die übrigen Nichten u. Großnichten in P. und B. zu gleichen Teilen; je 200 M bekommen die Kinder von B. jun. … … .
Denke nun, daß ich meine Sache nach bestem Wissen und Gewissen geregelt habe.”
Am 3.10.1955 erteilte das Amtsgericht Memmingen einen Erbschein, in dem bezeugt ist, daß die Erblasserin von ihrem Ehemann allein beerbt worden ist. Außerdem heißt es darin:
“Die Erblasserin hat eine Nacherbfolge angeordnet. Die Nacherbfolge tritt ein beim Tode des Vorerben. Nacherben sind:
1. die Nichten der Verstorbenen:
a) W., Verkäuferin, P. …
b) E. geb. W., P. … …
c) H., Kindergärtnerin, P. …
2. der Neffe der Verstorbenen:
E., Elektriker, P. … geb. … 1934 mj. und gesetzlich vertreten durch den Vater B., P., P. … zu gleichen Teilen.
Der Vorerbe ist nicht zur freien Verfügung über die Erbschaft berechtigt.
Testamentsvollstreckung ist nicht angeordnet.”
Im August 1959 beantragte H. den Erbschein wegen Unrichtigkeit einzuziehen und einen neuen Erbschein des Inhalts zu erteilen, daß der Vorerbe zur freien Verfügung über die Erbschaft berechtigt ist. Diesen Antrag wies das Amtsgericht Memmingen am 5.12.1959 zurück, da sich dem Testament nicht entnehmen lasse, daß die Erblasserin den Vorerben von den gesetzlichen Beschränkungen habe befreien wollen.
Hiergegen legte H. Beschwerde ein. In ihrer Begründung vertrat er nunmehr den Standpunkt, daß im Testament überhaupt keine Nacherbfolge angeordnet sei. Demgemäß beantragte er nunmehr außer der Einziehung des Erbscheins die Erteilung eines neuen Erbscheins des Inhalts, daß die Erblasserin allein von ihm beerbt worden sei.
Das Landgericht wies am 15.1.1960 die Beschwerde als unbegründet zurück. Im dem Beschluss ist im wesentlichen ausgeführt:
Wortlaut, Sinn und Zweck des Testamentes ergäben, daß nach dem Willen der Erblasserin mit dem Tode ihres Ehemannes der Wert des Nachlaßgrundstückes ihren Verwandten als Erbenzufallen solle, ohne daß ihr zunächst als Erbe eingesetzter Ehemann das Recht hätte, andere Personen als Erben zu bestimmen. Daß die Erblasserin und ihr Ehemann ihr Vermögen – wenigstens teilweise – gemeinschaftlich erworben hätten, stehe dem nicht entgegen. Die Erblasserin habe ihrem Ehemann zwar den ungeschmälerten Genuß des Nachlaßgrundstückes zukommen lassen, zugleich aber vermeiden wollen, daß nach dem Tode ihres Ehemannes andere Personen als ihre Verwandten Erben würden. Daß der Ehemann befreiter Vorerbe sein sollte, sei im Testament nicht zum Ausdruck gekommen. Weder die Einsetzung des Ehemannes zum alleinigen Erben noch die Tatsache des gemeinschaftlichen Vermögenserwerbes zwinge zu dem Schluß, daß die Erblasserin den Vorerben von den gesetzlichen Beschränkungen habe befreien wollen. Das Nachlaßgrundstück stamme offensichtlich von ihr und ihrer Familie, so daß es verständlich und sinnvoll erscheine, wenn sie dieses Vermögen ihrer Familie erhalten wolle. Für eine Befreiung des Vorerben spreche auch nicht, daß die Erblasserin erst für den Fall des Todes ihres Ehemannes den Eintritt der Nacherbfolge wolle. Hieraus lasse sich nur auf den Willen der Erblasserin schließen, ihrem Ehemann bis zu seinem Tode das Vermögen zu sichern. Endlich ergebe sich ein Befreiungswille auch nicht aus der unklaren Ausdrucksweise, deren sich die Erblasserin bei der Bezeichnung der Voraussetzungen für den Eintritt der Nacherbfolge bedient habe. Denn jedenfalls sprächen Wortlaut und Sinn des Testamentes dafür, daß nach dem Tod des überlebenden Ehemannes den Verwandten der Erblasserin das Nachlaßgrundstück oder dessen Wert zufallen solle. Die Erblasserin gehe davon aus, daß beim Tod ihres Ehemannes das Nachlaßgrundstück noch ungeschmälert vorhanden sei.
Gegen dem landgerichtlichen Beschluß wendet sich H. mit weiterer Beschwerden. Er beantragt, den Beschluß aufzuheben und nach seinen beim Landgericht gestellten Anträgen zu erkennen.
II.
Die weitere Beschwerde ist statthaft und formgerecht eingelegt (§§ 27, 29 Abs. 1 FGG). H. ist beschwerdeberechtigt (§ 29 Abs. 4 mit § 20 FGG).
Der angefochtene Beschluß leidet an Mängeln, die zu seiner Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht führen müssen, weil sich nicht ausschließen läßt, das der Beschluß auf ihnen beruht.
1.) Zunächst ist nicht genügend geprüft, ob die letztwillige Verfügung der Erblasserin eine Erbeinsetzung enthält (vgl. § 2087 BGB). Mag auch der Schlußsatz des Testaments für eine Erbeinsetzung sprechen, weil er darauf hindeutet, daß die Erblasserin der Meinung war, über ihr gesamtes Vermögen verfügt zu haben, so ergeben sich doch zunächst noch gewisse Zweifel daraus, daß im Testament dem Ehemann der Erblasserin an sich nur einzelne Gegenstände (“Haus mit Garten und Tankstelle, …) zugewendet sind. Nun kann freilich nach feststehender Rechtsprechung die Zuwendung einzelner Gegenstände dann als Erbeinsetzung anzusehen sein, wenn sie die anderen, im Testament nicht erwähnten Vermögensgegenstände des Erblassers an Wort so sehr übertreffen, daß anzunehmen ist, der Erblasser habe im wesentlichen in diesen zugewendeten Gegenständen seinen Nachlaß erblickt (Palandt 19. Aufl. Anm. 1 zu § 2087 BGB; BayObLGZ 1958, 248/250 f.; BayObLGZ 34, 98/103). Ob diese Voraussetzung im vorliegenden Falle erfüllt ist, hätte das Landgericht namentlich mit Rücksicht darauf näher untersuchen müssen, daß zum Nachlaß, wie sich aus der Niederschrift vom 2.9.1955 (Bl. 4 R) ergibt, auch noch “Bauland” gehört, dessen Einheitswert mit 3200 DM angegeben ist. Hierbei wäre zu erörtern gewesen, ob die Erblasserin etwa das “Bauland” als zu dem im Testament bezeichneten Anwesen gehörig betrachtet, ob sie insbesondere etwa unter dem darin aufgeführten “Garten” das “Bauland” verstanden hat.
2.) Unterstellt man, daß die Zuwendung des im Testament bezeichneten Anwesens an den Ehemann eine Erbeinsetzung war, so bestehen gegen das Verfahren der Vorinstanzen im Hinblick auf § 2360 Abs. 2 BGB und Art. 103 Abs. 1 GG Bedenken. Nach der erstgenannten Vorschrift soll, wenn die Verfügung, auf der das Erbrecht beruht, nicht in einer dem Nachlaßgericht vorliegenden öffentlichen Urkunde enthalten ist, vor der Erteilung des Erbscheins derjenige über die Gültigkeit der Verfügung gehört werden, der im Falle ihrer Unwirksamkeit Erbe wäre. Soweit diese Bestimmung den Charakter einer Sollvorschrift hat, ist sie mit Art. 103 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Sie ist kraft Verfassungsrechtes zu einer zwingenden Norm geworden (vgl. Keidel 7. Aufl. Anm. 10 a Abs. 2 a.E. zu § 12 FGG; Habscheid JR 1958, 361/365; Schwoerer FamRZ 1958, 433/441; Beschluß des Senats vom 31.5.1960, BReg.1 Z 146/59 S.3 f.). Ob dies auch dann gilt, wenn die Anhörung der als gesetzliche Erben in Betracht kommenden Personen “untunlich ist” (§ 2360 Abs. 3 BGB), kann offenbleiben, da für eine Untunlichkeit kein Anhalt gegeben ist. Daß zahlreiche oder erst zu ermittelnde oder weit entfernt wohnende Personen als gesetzliche Erben in Betracht kommen, reicht für die Annahme der Untunlichkeit ihrer Anhörung keinesfalls aus.
Hiernach hätte das Nachlaßgericht schon vor Erteilung des Erbscheins ermitteln müssen, welche Verwandten der Erblasserin – außer den vom Nachlaßgericht als Nacherben angesehenen – gesetzlichen Erben wären (§ 1931 Abs. 1 BGB), und es wäre deren Vernehmung zu veranlassen gewesen. Hinweise auf die in Frage kommenden Personen enthielt sowohl das Testament als die Todesanzeige des Standesamts. Die unterbliebene Anhörung wäre vom Landgericht nachzuholen gewesen (Keidel aaO).
3.) Gegenüber der Auslegung des Testamentes durch das Landgericht, wonach das Grundstück mit dem Tode des Ehemannes im Wege der Nacherbfolge an vier Verwandte der Erblasserin fallen solle, will der Beschwerdeführer dem Testament entnehmen, daß das Grundstück, wenn es beim Tod des Ehemannes noch vorhanden sein sollte, zu dessen Nachlaß gehöre und daß nur dann, wenn seine Erben das Grundstück verkaufen würden, der Erlös an die Verwandten der Erblasserin fallen solle. Diese Auslegung, die er als die allein mögliche bezeichnet, stützt der Beschwerdeführer wesentlich darauf, daß nach dem Testament den verwandten der Erblasserin “nicht der Nachlaßgegenstand bezw. die Erbschaft als solche” zugewandt sei, daß ihnen vielmehr lediglich der Erlös ausbezahlt werden solle. Diese Fassung des Testamentes setze voraus, daß der Verkauf des Grundstücks von anderen Personen als von den Beschwerdegegnern vorgenommen werde; diese anderen aber könnten nur die Erben des Ehemannes sein. Auf Grund dieser Erwägungen gelangt der Beschwerdeführer zu dem Ergebnis, daß er als Vollerbe eingesetzt sei. Ob seine künftigen Erben von der Erblasserin überhaupt hätten rechtlich verpflichtet werden können, bei einen Verkauf des Anwesens den Erlös an die im Testament bezeichneten Verwandten der Erblasserin zu verteilen, ist nach Meinung des Beschwerdeführers für das gegenwärtige Verfahren ohne Bedeutung.
Mit dieser Auslegung des Testamentes durch den Beschwerdeführer, die im wesentlichen bereits im zweiten Rechtszug vorgetragen worden war, hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt, obwohl sie nicht ohne weitere Prüfung als abwegig erscheint und sogar im Wortlaut des Testamentes (bloße Anordnung der Verteilung des Verkaufserlöses) eine gewisse Stütze findet. Der angefochtene Beschluß erscheint daher als nicht genügend begründet. Damit ist gegen § 25 FGG verstoßen (Keidel Anm. 3 zu § 25 FGG aaO).
Es kann nicht Sache des Rechtsbeschwerdegerichtes sein, bereits jetzt zu den vom Beschwerdeführer vorgetragenen Gesichtspunkten abschließend Stellung zu nehmen. Es soll aber allgemein bemerkt werden:
a) Die Auslegung des Beschwerdeführers ist – entgegen seiner Ansicht – nicht zwingend. Soweit er als entscheidend ansieht, daß die Verwandten der Erblasserin nicht ausdrücklich selbst als Erben (Nacherben) eingesetzt, sondern nur im Zusammenhang mit der Verteilung des Erlöses genannt sind, darf nicht unbeachtet bleiben, daß bei der Auslegung eines Testamentes nicht an den Worten und Wendungen, deren sich der Erblasser bedient hat, zu haften ist, daß vielmehr zu Erforschung seines wahren Willens auch dasjenige zu berücksichtigen ist, was, ohne besonders ausgesprochen zu sein, die Voraussetzung des Ausgesprochenen bildet (BayObLGZ 1959, 199/204; 1954, 123/126). So ließe sich hier die Auffassung vertreten, die Erblasserin habe den Übergang des Anwesens auf ihre vier im Testament bezeichneten Verwandten beim Tod ihres Ehemanns als so selbstverständlich vorausgesetzt, daß sie geglaubt habe, dies gar nicht besonders aussprechen zu müssen, und es sei ihr ebenso selbstverständlich erschienen, daß ihre Verwandten das ihnen zugefallenen Anwesen veräußern und den Erlös unter sich verteilen würden, weil sie nicht, wie der Ehemann der Erblasserin, beruflich an das Anwesen gebunden seien. Daß die Erblasserin den Übergang des Anwesens auf ihre Verwandten nicht erwähnte, sondern sich nur mit dem Sachverhalt befaßte, der sich ergibt, wenn der Nachlaß im Wege eines Verkaufes des Anwesens auseinandergesetzt wird, läßt sich also auch mit Lückenhaftigkeit der Ausdrucksweise erklären und nötigt nicht, eine Erbeinsetzung zu verneinen.
b) Wenn der Beschwerdeführer dem Testament entnimmt, das Anwesen solle nach dem Willen der Erblasserin nach dem Tode des Ehemannes dessen Erben zufallen und diese sollten nur bei einem in ihren Belieben stehenden Anwesensverkauf den Erlös an die Verwandten der Erblasserin zu verteilen haben, so läßt sich gegen diese Auslegung allerdings nicht einwenden, die Erblasserin habe überhaupt keine rechtliche Handhabe gehabt, den Erben des Ehemanns eine Rechtspflicht zur Verteilung des Erlöses aufzuerlegen. Denn eine solche Möglichkeit wäre gegeben, wenn man, was bei dieser Auslegung naheläge, davon ausginge, die Erblasserin habe ihre (vier) Verwandten als Nacherben unter der Bedingung eingesetzt, daß nach dem Tode des Ehemannes dessen Erben das Anwesen veräußerten. Solchenfalls ginge nämlich die Vorerbenstellung des Ehemannes nach seinem Tode auf seine Erben über (Palandt Anm. 1 zu § 2100 BGB); das Anwesen fiele also zunächst diesen Erben zu und erst bei einer Veräußerung rückten die Verwandten der Erblasserin hinsichtlich des Erlöses in die volle Nacherbenstellung ein. Bedenken gegen die Auffassung des Beschwerdeführers ließen sich jedoch daraus herleiten, daß sich bei Zugrundelegung dieser Testamentsauslegung eine äußerst schwache Rechtsstellung der Verwandten der Erblasserin ergäbe und daß es fraglich erscheint, ob diese Rechtsfolge dem wahren Willen der Erblasserin entspricht.
4.) Soweit das Landgericht die Frage erörtert, ob befreite oder nicht befreite Vorerbschaft angeordnet sei, geht es richtig davon aus, daß die Befreiung nicht ausdrücklich erklärt zu werden braucht, daß es vielmehr genügt, wenn der dahingehende Wille überhaupt irgendwie, wenn auch nur andeutungsweise oder verdeckt, im Testament zum Ausdruck gelangt (RGHK 11.Aufl. Anm. 9 zu § 2136 BGB; BayObLGZ 1954, 126). Hat, wie das Landgericht im vorliegenden Falle annimmt, ein – kinderloser – Ehegatte den anderen Ehegatten zu seinem Alleinerben und für die Zeit nach dem Tode des Erstberufenen Verwandte zu Nacherben eingesetzt, so besteht zwar keine allgemeine Vermutung für eine Befreiung des Vorerben (Staudinger-Seybold Rn. 6 zu § 2136 BGB; Rn.12 zu §§ 2074 ff.; Urteil des BGH vom 5.3.1951, I ZR 64/50, im Leitsatz abgedruckt in NJW 1951, 354; vgl. ferner RGRK Anm. 9, Palandt Anm. 2, je zu § 2136 BGB; RG HRR 1931 Nr.1050; OLG Koblenz DRZ 1950, 160; aber auch: Erman-Hense 2. Aufl. Anm. 1 zu § 2136 BGB; OLG Köln HEZ 2, 37 ff. und 3, 36/38); doch gestattet in solchen Fällen der Inhalt des Testamentes dann die Annahme einer Befreiung des Vorerben von den gesetzlichen Beschränkungen, wenn sich unter Heranziehung sonstiger, bei der Testamentsauslegung verwertbarer Umstände auf einen Befreiungswillen des Erblassers schließen läßt. Zu diesen Umständen kann auch der gemeinschaftliche Erwerb des Nachlaßvermögens durch die beiden Ehegatten gehören. Er deutet um so mehr auf einen Befreiungswillen hin, je größer der Anteil des zum Erben eingesetzten Ehegatten am Erwerb des hinterlassenen Vermögens war. Solange hierzu, wie im angefochtenen Beschluß, keine näheren Feststellungen getroffen sind, kann ein Rückschluß aus dem gemeinschaftlichen Vermögenserwerb auf den Befreiungswillen des Erblassers nicht schlechthin abgelehnt werden. Die Ausführung des Landgerichts, “offensichtlich” stamme das Nachlaßgrundstück von der Erblasserin und deren Familie, ist zu unbestimmt, als daß darin eine ausreichende Feststellung zur Frage des gemeinschaftlichen Vermögenserwerbes erblickt werden könnte.