BGH, 05.05.1988 – VII ZR 119/87

BGH, 05.05.1988 – VII ZR 119/87
Tatbestand:
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Der Beklagte ist Mitglied einer Bauherrengemeinschaft, die – angeregt und betreut von Gesellschaften einer deutschen Unternehmensgruppe – in P. (Schweiz) eine aus vier Appartementhäusern bestehende Wohnungseigentumsanlage errichtete. Mit Bauvertrag vom 30. April 1980 beauftragte die Betreuerin der Bauherrengemeinschaft Firma Pr. GmbH & Co KG im Namen der Bauherren die Firma KG Pl. GmbH & Co mit der schlüsselfertigen Erstellung des Bauvorhabens. Von dem vereinbarten Pauschalfestpreis von 9 875 000 Schweizer Franken entfielen auf den Beklagten 353 525 Schweizer Franken.
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Nach Abnahme des Bauvorhabens am 2. Juli 1982 verlangte die Firma Pl. von dem Beklagten mit Schlußrechnung vom 6. August 1982 einen Restbetrag von 63 763,08 Schweizer Franken. Der Beklagte, der den auf ihn entfallenden Anteil an der Vergütung in vollem Umfang an die Baubetreuerin bezahlt hatte, kam diesem Zahlungsbegehren nicht nach. Mit einem am 31. Dezember 1984 beim Amtsgericht eingegangenen Antrag auf Erlaß eines Mahnbescheides machte die Firma Pl. deshalb gegen den Beklagten eine »Restherstellungskostenforderung gemäß Schlußrechnung vom 06. 08. 1982 Bauvorhaben – 1710 – P./Schweiz SFR 56 531,08 umgerechnet (Kurs 1,20) in DM 67 837,30« nebst Zinsen geltend. Der Mahnbescheid wurde antragsgemäß am 14. Januar 1985 erlassen und dem Beklagten am 16. Februar 1985 zugestellt.
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Nachdem am 1. April 1985 über das Vermögen der Firma Pl. das Anschlußkonkursverfahren eröffnet worden war, nahm der zum Konkursverwalter bestellte Kläger das unterbrochene Verfahren am 26. November 1985 auf und beantragte mit Schriftsatz vom 31. Dezember 1985, den Beklagten auf Zahlung von 56 531,08 Schweizer Franken nebst Zinsen zu verurteilen. Der Beklagte erhob die Einrede der Verjährung.
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Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Die – angenommene – Revision des Klägers führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Entscheidungsgründe
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I.

Das Berufungsgericht nimmt an, ein etwaiger Zahlungsanspruch des Klägers sei nach dem im Streitfall maßgebenden deutschen Recht verjährt. Zwar deuteten bestimmte Umstände wie die Lage des Grundstücks, die Vereinbarung der Schweizer Währung für den Werklohn sowie der Hinweis im Bauvertrag auf die Wohnflächenberechnung nach Schweizer Usance auf die Anwendbarkeit Schweizer Rechts hin. Diese Umstände müßten jedoch zurücktreten, weil die Parteien die Geltung deutschen Rechts konkludent vereinbart hätten. Dafür spreche insbesondere, daß im Bauvertrag Lübeck als Gerichtsstand bestimmt worden sei und beide Vertragspartner ihren Wohn- und Geschäftssitz in Deutschland hätten. Auch werde in diesem Vertrag die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B erwähnt und im Angebotsprospekt für das Bauherrenmodell auf die ausschließliche Geltung deutschen Rechts hingewiesen.
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Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision deshalb ohne Erfolg angegriffen.
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II.

Das Berufungsgericht führt weiter aus, der Restvergütungsanspruch gegen den Beklagten aus dem Bauvertrag unterliege gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB der zweijährigen Verjährungsfrist. Da das Bauvorhaben am 2. Juli 1982 abgeschlossen worden sei, habe diese Frist gemäß § 209 BGB am 31. Dezember 1982 begonnen und sei am 31. Dezember 1984 abgelaufen. Der am 31. Dezember 1984 beim Amtsgericht eingegangene Antrag auf Erlaß eines Mahnbescheids sei nicht geeignet gewesen, nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 693 Abs. 2 ZPO die Verjährung zu unterbrechen. Der Anspruch sei daher verjährt.
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Der auf Schweizer Franken lautende Klageanspruch sei nicht mit dem Anspruch identisch, der Gegenstand des Mahnantrags sei und auf deutsche Währung laute. Da die jeweils gerichtlich geltend gemachte Währung den Streitgegenstand bestimme, hätte mit dem Mahnbescheid nur die Verjährung eines Anspruchs auf Zahlung in deutscher Währung unterbrochen werden können. Ein solcher Anspruch habe der Firma Pl. jedoch nicht zugestanden; lediglich der Beklagte sei als Schuldner gemäß § 244 BGB befugt gewesen, in deutscher Währung zu bezahlen. Die Firma Pl. habe den Anspruch mit dem Mahnantrag auch nicht etwa hilfsweise in Schweizer Währung geltend gemacht, zumal § 688 Abs. 1 ZPO das Mahnverfahren nur für Zahlungsansprüche in inländischer Währung vorsehe und damit die Vorschrift des § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB für Ansprüche in ausländischer Währung ausschließe. Die Umstellung des Klageantrages im Schriftsatz vom 31. Dezember 1985 sei zwar eine sachdienliche und damit zulässige Klageänderung. Diese habe aber am Ablauf der Verjährungsfrist nichts ändern können; denn der geänderte Streitgegenstand sei erst mit der Zustellung des Schriftsatzes rechtshängig geworden.
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Die durch die beiden Währungen gekennzeichneten Streitgegenstände könnten nicht im Wesen als so gleichartig angesehen werden, daß nach Sinn und Zweck der Verjährungsregelung eine Unterbrechungswirkung des Mahnbescheids auch bezüglich des auf Schweizer Franken lautenden Zahlungsanspruchs eingetreten sei. Eine solche Wesensgleichheit könne nur angenommen werden, wenn – anders als hier – dem Berechtigten zwei ihrem Grunde und ihrer Natur nach gleichartige Ansprüche zur Wahl stehen würden. Schließlich könne sich der Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß ein unzulässiger Mahnantrag zur Unterbrechung der Verjährung geeignet sei. Im vorliegenden Fall sei der Mahnantrag nicht unzulässig, weil der geltend gemachte Zahlungsanspruch auf deutsche Währung gelautet habe. Er sei vielmehr sachlich unbegründet; denn der Firma Pl. stehe ein solcher Anspruch in deutscher Währung nicht zu.
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Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
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1. Gemäß § 209 Abs. 1 BGB wird die Verjährung unterbrochen, wenn der Berechtigte auf Befriedigung des Anspruchs Klage erhebt. Nach Abs. 2 Nr. 1 dieser Vorschrift steht der Klage die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich. Da die Unterbrechung für den geltend gemachten Anspruch eintritt, geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß sich die Frage, ob und in welchem Umfang eine erhobene Leistungs- oder Feststellungsklage die Unterbrechung der Verjährung hinsichtlich eines Anspruchs herbeiführt, nach dem Gegenstand der Klage bestimmt (BGH NJW 1988, 965, 966 [BGH 03.11.1987 – VI ZR 176/87] m. w. Nachw.).
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Das Berufungsgericht verkennt jedoch, daß die mit der gerichtlichen Geltendmachung gemäß § 209 BGB erzeugte, die Verjährung unterbrechende Wirkung nicht für jede spätere Abänderung eines Klagebegehrens bedeutungslos wird. So beschränkt sich beim Schadensersatzanspruch die Unterbrechung nicht auf die Schadensersatzpflicht in ihren einzelnen Ausgestaltungen je nach dem Stand der Schadensentwicklung, sondern betrifft die Pflicht zum Schadensersatz schlechthin. Die auf Zahlung gerichtete Klage unterbricht daher auch die Verjährung des sich aus § 257 Satz 1 BGB ergebenden Freistellungsanspruchs (BGH NJW 1985, 1152). Dann aber kann eine Unterbrechung durch Mahnbescheid im vorliegenden Falle nicht daran scheitern, daß die – unstreitig aus demselben Rechtsgrund abgeleitete – Forderung zunächst im Mahnverfahren in inländischer Währung, später aber in Schweizer Währung verlangt wurde. Auch ist ohne Bedeutung, daß materiell-rechtlich die Leistung in inländischer Währung nicht gefordert werden konnte, d. h. der Schuldner nicht verpflichtet war, die behauptete Schuld in dieser Leistungsart zu erbringen. Vielmehr hat der zunächst im Mahnverfahren geltend gemachte unbegründete Anspruch auf Zahlung in Deutscher Mark für den erst später rechtshängig gewordenen Anspruch auf Zahlung in Schweizer Franken ebenso verjährungsunterbrechende Wirkung wie eine unbegründete Zahlungsklage für den begründeten Freistellungsanspruch.
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2. Das Berufungsgericht kann seine Auffassung auch nicht auf das Urteil BGH NJW 1980, 2107 stützen. In dieser Entscheidung ging es darum, ob einer Bank ein »Umwandlungsrecht« zustand und sie deshalb eine in Fremdwährung geschuldete Summe in deutscher Währung verlangen durfte. Der Bundesgerichtshof verneinte dies im Gegensatz zu den Vorinstanzen. Er führte aus, mit dem erstmalig im Revisionsrechtszug gestellten Hilfsantrag auf Zahlung in Fremdwährung mache die Bank einen anderen als den ursprünglichen Antrag geltend. Darin liege eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung, weil jetzt geprüft werden müsse, ob der Bank ein Fremdwährungsanspruch zustehe.
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Von diesem Falle unterscheidet sich der vorliegende Fall einmal dadurch, daß es damals um die Zulässigkeit der Klageänderung ging, hier aber die Frage der die Verjährung unterbrechenden Wirkung entscheidend ist, bei der Sinn und Zweck der Verjährungsregelung besonders zu berücksichtigen sind. Zum anderen aber hat hier der Kläger bereits im Antrag auf Erlaß eines Mahnbescheids deutlich gemacht, daß er 56 531,08 Schweizer Franken aus dem genau bezeichneten Vertrag fordere, diese Summe jedoch in deutsche Währung umrechne. Zwar erfordert § 690 ZPO für den Mahnantrag – anders als die bis 30. Juni 1977 geltende Fassung – nur eine Individualisierung des Anspruchs und nicht auch die Angabe des Anspruchsgrundes. Wird jedoch – wie hier – der Grund genau bezeichnet, ist diese Angabe auch für das spätere Streitverfahren zu berücksichtigen (BGHZ 84, 136, 139) [BGH 24.05.1982 – VIII ZR 181/81]. Streitgegenstand des Rechtsstreits ist daher die an sich auf Schweizer Franken lautende Forderung, die nur zur Geltendmachung im Mahnverfahren umgerechnet worden war (§ 688 Abs. 1 ZPO).
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3. Bei der Frage nach dem Umfang der die Verjährung unterbrechenden Wirkung einer Klage oder eines Mahnbescheids ist auf Sinn und Zweck der Vorschrift des § 209 BGB und die Interessenlage abzustellen.
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a) Das Gesetz knüpft an Klageerhebung und Zustellung eines Mahnbescheids die Wirkung der Unterbrechung der Verjährung, weil der Berechtigte durch positive Betätigung seines Rechts im Prozeßwege unmißverständlich zu erkennen gibt, daß er sein Recht durchsetzen will (von Feldmann in MünchKomm 2. Aufl. § 209 Rdn. 1). Der Gläubiger, der die Durchsetzung seines Anspruchs aktiv betreibt, macht dem Schuldner seinen Rechtsverfolgungswillen so deutlich, daß dieser sich darauf einrichten muß, auch noch nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist in Anspruch genommen zu werden (Senatsurteil BGHZ 80, 222, 226). Dementsprechend unterbrechen auch eine unzulässige Klage und eine unzulässige Aufrechnung die Verjährung, nicht dagegen eine Klage gegen den falschen Schuldner, weil von dieser eine den richtigen Schuldner warnende Wirkung nicht ausgehen kann. Von der Aktiv- und Passivlegitimation abgesehen ist es daher auch ohne Bedeutung, ob die Klage sachlich begründet ist (Senat aaO m. w. Nachw.). Auch ein bei einem unzuständigen Gericht und ohne Unterschrift eingegangener Mahnantrag, der zum Erlaß eines Mahnbescheids führt, kann eine auf die Antragstellung zurückbezogene, die Verjährung unterbrechende Wirkung entfalten (BGHZ 86, 313).
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b) Im vorliegenden Fall wußten sowohl die Firma Pl. und der Kläger als auch der Beklagte und das Gericht infolge der im Mahnbescheid vorgenommenen Individualisierung des Anspruchs, woraus der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wurde. Insbesondere der Beklagte konnte beurteilen, ob er sich zur Wehr setzen wollte oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 18. September 1982 – VII ZR 118/81 = WM 1983, 95). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ging es somit nicht um zwei völlig unterschiedliche Geldforderungen, sondern um ein und dieselbe Geldschuld im Sinne des § 244 BGB, die in ausländischer Währung ausgedrückt (also als sogenannte einfache Fremdwährungs- oder Valutaschuld) im Inland zu zahlen war. Daß in einem solchen Fall nicht zwei verschiedene Forderungen vorliegen, zeigt sich auch im Zwangsvollstreckungsverfahren, wo auf Fremdwährung lautende Titel im Wege der Vollstreckung einer Geldforderung regelmäßig in deutscher Währung vollstreckt werden (vgl. Maier-Reimer NJW 1985, 2049, 2053 m. w. Nachw.).
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c) Den Grundsatz, daß eine Klage die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt und dem Umfang, wie sie mit der Klage rechtshängig gemacht wurden, unterbricht, hat die Rechtsprechung auch in anderen Fällen erweitert. So unterbricht eine Klage auf – vertraglich vereinbarte – Nachbesserung durch den Verkäufer die Verjährung auch für den subsidiären Anspruch auf Wandelung wegen dieses Mangels (BGHZ 39, 287). Ebenso führt eine auf § 2325 BGB gestützte Zahlungsklage zur Unterbrechung der Verjährung des auf § 2329 BGB gegründeten Duldungsanspruchs gegen denselben Verpflichteten, den der Kläger nach zulässiger Klageänderung verfolgt (BGH NJW 1974, 1327). Der Bundesgerichtshof hat dabei angenommen, daß beide Ansprüche nicht wesensmäßig verschieden sind und dem gleichen Endziel dienen. Abgestellt wurde nicht auf prozessuale Fragen einer Veränderung des Streitgegenstands oder einer Antragsumstellung, sondern darauf, ob eine »verjährungsrechtliche Selbständigkeit« im Sinne verschiedenartiger Ansprüche anzunehmen ist.
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Daran ist festzuhalten. Nicht jede Umstellung eines Klageantrags führt dazu, daß dem ursprünglichen Mahnbescheid für das spätere Klageziel keine verjährungsunterbrechende Wirkung zukommen würde. Das ist nur bei einer wesensmäßigen inhaltlichen Verschiedenheit der streitgegenständlichen Ansprüche (dabei freilich z. B. auch wegen unterschiedlicher Mängel) oder aber beispielsweise bei einer Teilklage der Fall (vgl. Senat BGHZ 66, 142, 146 f.). Besteht – wie im vorliegenden Fall – keine »verjährungsmäßige Selbständigkeit« der mit dem Mahnbescheid und der mit dem letzten Klageantrag verfolgten Forderung, sind beide Anträge auf das »gleiche Endziel« gerichtet und wesensmäßig nicht verschieden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es daher nicht darauf an, ob dem Gläubiger ein materielles Wahlrecht unter mehreren in Betracht kommenden Ansprüchen zusteht (z. B. aus Gewährleistung nach Werkvertragsrecht). Maßgeblich ist allein die Wesensgleichheit der Ansprüche einerseits und der Zweck der Verjährungsregelung andererseits.
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4. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht – von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen, jedoch vom Beklagten als Revisionsbeklagten gerügt – an, daß der Mahnbescheid am 16. Februar 1985 nach § 693 Abs. 2 ZPO »demnächst« zugestellt worden ist (vgl. BGH NJW 1984, 242 [BGH 29.09.1983 – VII ZR 31/83]; 1986, 1347 Nr. 16; Senatsurteil vom 11. Oktober 1984 – VII ZR 355/83 = WM 1985, 36 m. w. Nachw.). Die die Verjährung unterbrechende Wirkung trat daher bereits mit Einreichung des Antrags auf Erlaß des Mahnbescheids ein.