Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 14. Oktober 2019 – 2 W 72/19

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 14. Oktober 2019 – 2 W 72/19
vorgehend AG Hamburg-Wandsbek, 9. April 2019, 709 VI 2279/17
Tenor
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird der Festsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek vom 9.4.2019 geändert. Dem Beteiligten zu 1) wird für seine Tätigkeit eine Vergütung aus dem Nachlass des Erblassers in Höhe von 2.058,65 € sowie eine weitere Vergütung aus der Staatskasse in Höhe von 435,34 festgesetzt. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten wird nicht angeordnet.
Der Gegenstandswert der Beschwerde wird auf 259,09 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Beteiligten streiten um die Frage, in welcher Höhe die Vergütung von Nachlasspflegern bei einem Aktivnachlass, der die Summe aus offenen Gerichtskosten und den Kosten der Nachlasspflegschaft nicht deckt, zu dem (höheren) Stundensatz für bemittelte Nachlässe aus dem Nachlass zu entnehmen ist.
Der beschwerdeführende Rechtsanwalt wurde mit Beschluss des Nachlassgerichts vom 11.12.2017 als berufsmäßiger Nachlasspfleger für die unbekannten Erben des Erblassers eingesetzt.
Die Bankguthaben des Erblassers bei der X … Bank und ein bei dieser Bank vorhandener Genossenschaftsanteil des Erblassers wurden gegen höhere Kreditverbindlichkeiten des Erblassers verrechnet. Der Beschwerdeführer beglich zudem die Gerichtskostenrechnung 2017/2018 in Höhe von 200 €. Weitere Forderungen von Nachlassgläubigern befriedigte der Beschwerdeführer nicht.
Mit Schreiben vom 5.2.2019 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er noch einen abwicklungsreifen Restnachlass von 2.183,67 € verwalte und bei ihm für die Nachlassverwaltung ein Zeitaufwand in Höhe von 28,92 Stunden entstanden sei; eine entsprechende Zeitaufstellung fügte er bei. Er beantragte, die Pflegschaft aufzuheben und unter Anrechnung des Restnachlasses eine Schlussvergütung und eine Kostenpauschale in Höhe von 20 €, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, gegen die Staatskasse festzusetzen.
Mit Kostenrechnung vom 8.3.2019 stellte das Nachlassgericht dem Beschwerdeführer Gerichtskosten (Jahresgebühr für 2019 bei Nachlasspflegschaft gemäß §§ 3, 34 GNotKG) in Höhe von 200 € in Rechnung. Die Kostenrechnung wurde bislang nicht beglichen.
Weiter setzte das Nachlassgericht nach Anhörung der Beteiligten zu 2) mit Festsetzungsbeschluss vom 9.4.1029 die aus dem Nachlass zu zahlende Vergütung des Beschwerdeführers auf 1.983,67 € und eine weitere, aus der Staatskasse zu zahlende Vergütung in Höhe von 461,64 € fest. Dabei erkannte es die abgerechnete Stundenzahl von 28,92 mit einem grundsätzlichen Stundensatz von 95 € an. Aus dem Nachlass sei nach Abzug der offenen Gerichtskosten in Höhe von 200 € und der Kostenpauschale von brutto 23,80 € allerdings nur noch ein Betrag von 1959,67 € bzw. umgerechnet 17,34 Stunden zu decken. Die weiteren 11,58 Stunden seien aus der Staatskasse zu einem Stundensatz von 33,50 € zu erstatten. Mit Beschluss vom gleichen Tage hob das Nachlassgericht die Nachlasspflegschaft auf.
Gegen diesen Beschluss, der dem Beschwerdeführer am 12.4.2019 zugestellt wurde, wandte er sich mit seiner am 25.4.2019 beim Nachlassgericht eingegangenen Erinnerung. Darin machte er geltend, dass die Gerichtskosten nicht vor der Berechnung seiner aus dem Nachlass zu erstattenden Vergütung abzuziehen seien.
Die Beteiligte zu 2) verteidigte die Entscheidung des Nachlassgerichts. Die Gerichtskosten seien mit Beginn des Kalenderjahrs 2019 entstanden und fällig geworden. Sie seien zum Zeitpunkt der Entscheidung des Nachlassgerichts über den Vergütungsfestsetzungsantrag des Beschwerdeführers durch die Kostenrechnung vom 8.3.2019 auch bereits erhoben worden. Es sei unbillig, wenn der Nachlasspfleger eine offene Kostenrechnung bewusst zunächst nicht bediene, um dadurch in den Genuss einer höheren Vergütung zu gelangen.
Mit Beschluss vom 21.8.2019 wies der Nachlassrichter die Erinnerung des Beschwerdeführers zurück und ließ zugleich die Beschwerde zu. Bei notleidendem Nachlass sei zur Ermittlung der Höhe der aus dem Nachlass zu deckenden Vergütung des Nachlasspflegers zwar grundsätzlich allein vom Aktiv-Nachlassvermögen auszugehen. Da der Nachlasspfleger jedoch seiner Verpflichtung, aus dem Nachlass die offenen Verbindlichkeiten zu bezahlen, mit Blick auf die Gerichtskostenrechnung 2019 nicht nachgekommen sei, sei das Nachlassgericht befugt gewesen, die Nachlasspflegschaft bis zur Begleichung der Forderung weiterlaufen zu lassen. Dass dies nicht erfolgt, sondern zur Vereinfachung sogleich eine Abrechnung vorgenommen worden sei, bei der die Kostenrechnung als bereits bezahlt behandelt worden sei, sei nicht zu beanstanden. Damit sei zudem zusätzlicher Aufwand für den Nachlasspfleger vermieden worden. Soweit in der Rechtsprechung vertreten werde, dass bestehende Nachlassverbindlichkeiten bei der Berechnung des aus dem Nachlass zu befriedigenden Vergütungsanspruchs des Nachlasspflegers nicht anzurechnen seien, um eine Benachteiligung der Staatskasse gegenüber sonstigen Nachlassgläubigern zu vermeiden, treffe diese Überlegung auf den zur Entscheidung stehenden Fall nicht zu. Es gehe hier nämlich nicht um Forderungen anderer Nachlassgläubiger, sondern um staatliche Ansprüche. Die Berechnung der Nachlasspflegervergütung aus dem Aktivnachlass ohne Berücksichtigung dieser Ansprüche führe wegen des insoweit anzuwendenden höheren Stundensatzes zu einem Nachteil für die Staatskasse. Eine gesetzliche Wertung dahingehend, dass die Vergütung des Nachlasspflegers gegenüber den Gerichtskosten vorrangig sei, existiere nicht, vielmehr seien gemäß § 324 Abs. 1 Nr. 4 InsO alle Kosten der Nachlasspflegschaft gleichrangig.
Gegen diesen Beschluss, der dem Nachlasspfleger am 24.8.2019 zugestellt wurde, wendet er sich mit seiner am 2.9.2019 beim Nachlassgericht eingereichten Beschwerde. Zur Begründung führt er aus, dass die Gerichtskosten und die Vergütungsansprüche des Nachlasspflegers zumindest gleichrangig seien, wobei die Frage, welcher der Ansprüche bei unzureichendem Nachlass zuerst zu befriedigen sei, jedoch nicht von der zeitlichen Reihenfolge zwischen dem Vergütungsantrag des Nachlasspflegers und der gerichtlichen Kostenrechnung abhängen könne, um einen „Wettlauf“ zwischen Gericht und Nachlasspfleger zu vermeiden. Richtigerweise sei der Vergütungsanspruch des Nachlasspflegers im Verhältnis zu den Gerichtskosten allerdings sogar als vorrangig zu behandeln. Denn bei der Nachlasspflegschaft handele es sich um eine Maßnahme, die auf der Fürsorgepflicht des Staates für herrenlose Nachlässe beruhe. Diese schließe die staatliche Verantwortung für eine angemessene Vergütung des Nachlasspflegers ein.
II.
Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist wegen der Zulassung der Beschwerde durch das Nachlassgericht unabhängig vom Beschwerdewert statthaft. Die Beschwerdefrist ist gewahrt.
In der Sache hat die Beschwerde nur zum Teil Erfolg.
Gemäß §§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 BGB bestimmt sich die Höhe der Vergütung berufsmäßiger Nachlasspfleger nach den für die Führung der Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen des Pflegers sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte, sofern der Pflegling nicht mittellos ist; hinsichtlich der Mittellosigkeit ist dabei auf den Nachlass, nicht auf die Person des Erben abzustellen (KG, B. v. 15.11.1994, 1 W 3454/94 (juris); OLG München, B. v. 8.3.2006, 33 Wx 131/05, Rn. 17 (juris)). Die Vergütung wird vom Nachlassgericht (§ 1962 BGB) im Rahmen einer Ermessensentscheidung festgesetzt. Gegen den im vorliegenden Fall festgesetzten Stundensatz von netto 95 € und den abgerechneten Zeitaufwand von 28,92 Stunden haben weder der beschwerdeführende Nachlasspfleger noch die Staatskasse Einwendungen erhoben. Bedenken sind insoweit auch nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer hatte für die Führung der Nachlasspflegschaft seine berufliche Qualifikation als Rechtsanwalt einzusetzen.
Bei mittellosem Nachlass ist die Höhe der Vergütung auf die sich aus § 3 Abs. 1 VBVG ergebenden Sätze beschränkt. Da die Nachlasspflegschaft bereits im April 2019 endete, ist die vor dem 1.7.2019 geltende Fassung des VBVG anzuwenden. Danach betrug die Vergütung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 VBVG (bei durch abgeschlossene Hochschulausbildung erworbenen, für die Pflegschaft nutzbaren Kenntnissen des Pflegers) 33,50 € zuzüglich Umsatzsteuer.
Dem Nachlassgericht ist zunächst darin zuzustimmen, dass es bei nicht vollständig mittellosem, aber zur Deckung der vollen Vergütung gemäß § 1915 Abs. 1 BGB nicht ausreichendem Nachlass – wie hier – zu einer gespaltenen Vergütung kommt. In Höhe des verfügbaren Nachlasses ist die Vergütung diesem zu dem gemäß § 1915 Abs. 1 BGB ermittelten Stundensatz zu entnehmen. Im Übrigen ist sie in Höhe des Satzes gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 VBVG gegen die Staatskasse festzusetzen (OLG Frankfurt, B. v. 29.6.2018, 21 W 75/18, Rn. 20 (juris); OLG Stuttgart, B. v. 29.5.2017, 8 W 110/17 (juris); a.A. wohl BayObLG, B. v. 8.2.2000, 1 ZBR 150/99, Rn. 19,23). § 1836d BGB sieht für die Vormundschaft zwar vor, dass der Mündel bereits dann als mittellos gilt, wenn er die Vergütung des Vormunds aus seinem Vermögen nicht oder nur zum Teil aufbringen kann. Diese Vorschrift ist jedoch, wie das OLG Frankfurt (a.a.O., Rn. 22 ff. m.w.N.) überzeugend begründet hat, auf die Vergütungsansprüche von Nachlasspflegern nicht entsprechend anwendbar. Nach ihrer gesetzlichen Begründung (BT-Drucks. 13/7158, S. 17) soll sie den Vormund davor bewahren, seinen Vergütungsanspruch mit im einzelnen unsicheren Erfolgsaussichten teils gegen den Betroffenen, teils gegen die Staatskasse geltend machen zu müssen. Diese Überlegung lässt sich auf die Nachlasspflegschaft nicht übertragen. Zum einen ist das vorgenannte Risiko bei einem – unter der vollen Kontrolle des Pflegers befindlichen – Nachlass nicht gegeben, zum anderen würde sich die auf den Schutz des Vormunds / Pflegers abzielende Vorschrift zweckwidrig zu dessen Nachteil auswirken, wenn sie dazu führen würde, dass der Pfleger bei nicht auskömmlichem Nachlass seine Tätigkeit nur nach dem geringeren Vergütungssatz gemäß § 3 Abs. 1 VBVG abrechnen könnte. Hinzu kommt, dass im Fall der Anwendung des § 1836d BGB bei knapp auskömmlichem Nachlass weitere notwendige Tätigkeiten des Nachlasspflegers sachwidrig zu einer Absenkung seiner Gesamtvergütung führen könnten (OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 8).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Mittellosigkeit des Nachlasses ist derjenige der letzten Entscheidung in der Tatsacheninstanz (OLG Düsseldorf, B. v. 25.9.2012, 3 Wx 308/11, Rn. 23 (juris); OLG Karlsruhe, B. v. 31.10.2014, 14 Wx 56/13, Rn. 18 (juris); s.a. BGH, B. v. 19.8.2015, XII ZB 314/13, Rn. 6, 8 (juris) zur Betreuervergütung; ohne Festlegung insoweit OLG München, a.a.O., Rn. 12 und OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 16).
Abzustellen ist grundsätzlich auf den Aktivnachlass ohne Abzug der Nachlassverbindlichkeiten (BayObLG, a.a.O., Rn. 23; OLG München, a.a.O., Rn. 19; OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 19; OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 17; OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 23). Dies folgt entgegen der Auffassung des OLG Frankfurt allerdings nicht daraus, dass die Feststellung der Mittellosigkeit auf der Rechnungslegung des Nachlasspflegers beruhe, die ihrerseits gemäß §§ 1841, 1915 BGB nur die tatsächlichen Mittelzu- und -abflüsse zu erfassen habe. Denn die Rechnungslegung des Nachlasspflegers bezieht sich (zeitraumbezogen) auf dessen Handlungen und ist von einer (stichtagsbezogenen) Vermögensbewertung, auf deren Basis über die Frage des Mittellosigkeit zu entscheiden ist, zu trennen. Zweifellos sind bei der Beurteilung des Nachlasswerts Bankguthaben und andere Forderungen auch dann zu berücksichtigen, wenn sich diese nicht durch Verfügungen des Nachlasspflegers verändert haben. Daher ergibt sich aus dieser Überlegung umgekehrt auch nicht, dass Verbindlichkeiten unberücksichtigt zu bleiben hätten.
Entscheidend ist vielmehr, dass der Abzug der Nachlassverbindlichkeiten trotz einer die Kosten der Nachlasspflegschaft deckenden Aktivmasse zur Annahme der Mittellosigkeit des Nachlasses und damit zur Vergütung des Nachlasspflegers aus der Staatskasse führen könnte. Damit würde die in § 324 Abs. 1 Nr. 4 InsO festgelegte Rangfolge, die die Kosten der Nachlasspflegschaft als Masseverbindlichkeiten und damit als vorrangig gegenüber bloßen Insolvenzforderungen einstuft, ins Gegenteil verkehrt (BayObLG, a.a.O., Rn. 25; OLG München, a.a.O., Rn. 20). Die Nachlassgläubiger würden gegenüber der Staatskasse unangemessen privilegiert (OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.).
Diese Überlegungen lassen sich entgegen der Auffassung des OLG Frankfurt (a.a.O., Rn. 19) auf die im vorliegenden Fall relevante Konkurrenz zwischen den Vergütungsansprüchen des Nachlasspflegers und den Gebührenforderungen der Staatskasse, also zwischen zwei gemäß § 324 Abs. 1 Nr. 4 InsO gleichrangigen Massegläubigern jedoch nicht übertragen. Gleichrangige Masseverbindlichkeiten sind im Fall der Masseunzulänglichkeit gemäß § 209 Abs. 1 InsO vielmehr anteilig nach dem Verhältnis ihrer Beträge zu befriedigen.
Entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts lässt sich die vorrangige Befriedigung der gerichtlichen Kostenforderungen nicht mit der Überlegung rechtfertigen, dass die Erfüllung der Nachlassverbindlichkeiten zu den Aufgaben des Nachlasspflegers gehöre und das Nachlassgericht wegen der noch offenen Forderung der Gerichtskasse befugt wäre, die Nachlasspflegschaft bis zu deren Befriedigung weiterlaufen zu lassen. Denn der Nachlasspfleger ist nicht unter allen Umständen zur Befriedigung der Nachlassverbindlichkeiten verpflichtet. Ziel der Nachlasslasspflegschaft ist es in erster Linie, den Nachlass für die Erben zu sichern. Liegt eine Masseunzulänglichkeit vor, ist die Nachlasspflegschaft umgehend zu beenden, um eine weitere Überschuldung des Nachlasses zu vermeiden. Bei der Verteilung der restlichen Aktivmasse hat sich der Nachlasspfleger an §§ 209, 324 InsO zu orientieren, d.h. gleichrangige Masseverbindlichkeiten anteilig zu befriedigen. Da eine Verpflichtung des Nachlasspflegers zur vorrangigen Berichtigung der Gerichtskosten nicht besteht, ist das Nachlassgericht auch nicht befugt, die Nachlasspflegschaft zu diesem Zweck aufrechtzuerhalten.
Andererseits ergibt sich aus §§ 209, 324 InsO auch kein Vorrang der Vergütungsforderung des Nachlasspflegers gegenüber der offenen Kostenforderung des Gerichts, sondern lediglich ein Gleichrang. Deshalb kommt es nicht in Betracht, die offenen Gerichtskosten in Höhe von 200 € bei der Berechnung des aus dem Nachlass zu zahlenden Anteils der Vergütung des Nachlasspflegers gänzlich unberücksichtigt zu lassen. Soweit der Beschwerdeführer – zutreffend – darauf hinweist, dass der Staat gehalten sei, für eine angemessene Vergütung des in Erfüllung des staatlichen Fürsorgeauftrages für herrenlose Nachlässe tätig werdenden Nachlasspfleger Sorge zu tragen, wird dies bereits dadurch sichergestellt, dass der Nachlasspfleger bei unzulänglichem Nachlass einen Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse hat. Hingegen lässt sich der gesetzlichen Regelung nicht entnehmen, dass der Staat verpflichtet sei, eigene gleichrangige Forderungen zurückzustellen, um dem Nachlasspfleger den (höheren) Vergütungsanspruch für bemittelte Nachlässe zu sichern.
Vor der Berechnung der Nachlasspflegervergütung in vollem Umfang abzuziehen sind allerdings die bereits berichtigten Gerichtskosten für das Abrechnungsjahr 2017/2018. Denn die aus der Insolvenzordnung zu entnehmenden Regeln zur Rangfolge von Verbindlichkeiten beziehen sich nur auf noch offene Forderungen; kein Gläubiger – auch nicht die Staatskasse – ist verpflichtet, Rückzahlungen auf erfüllte Forderungen zu leisten. Andererseits kommt es auch nicht in Betracht, dem Nachlasspfleger, der den Nachlass durch Erfüllung von Nachlassforderungen verbraucht hat, eine Vergütung aus der Staatskasse mit der Begründung zu versagen, dass andernfalls die Gläubiger letztlich aus der Staatskasse bezahlt würden (so jedoch OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 23; a.A. OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 18; OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 19). Diese Überlegung könnte allenfalls im Rahmen eines gegen den Nachlasspfleger gerichteten Schadensersatzanspruchs eine Rolle spielen. Der Nachlasspfleger ist jedoch gemäß §§ 1915, 1833 BGB grundsätzlich nur den Erben gegenüber verantwortlich; in der vorliegenden Konstellation kommt ein Schadensersatzanspruch der Staatskasse gegenüber dem Nachlasspfleger überdies schon deshalb nicht in Betracht, weil sich der Nachlasspfleger durch die Erfüllung der Forderung der Gerichtskasse für 2017/2018 zu deren Vorteil lediglich selbst geschädigt hat.
Die Vergütung des Beschwerdeführers ist auf der vorstehenden Basis wie folgt zu berechnen: Bei bemitteltem Nachlass würde dem Nachlasspfleger für die von ihm aufgewendeten 28,92 Stunden eine Vergütung von 28,92 Std. x 95 € zzgl. MwSt. sowie eine Kostenpauschale von 20 € zzgl. MwSt. zustehen, insgesamt damit ein Anspruch in Höhe von 3.293,20 €. Zusammen mit der offenen Gerichtskostenforderung in Höhe von 200 € ergeben sich insgesamt Masseforderungen in Höhe von 3.493,20 €, die sich aus dem vorhandenen Nachlass in Höhe von 2.183,67 € nur anteilig in Höhe von jeweils 62,51 % befriedigen lassen. Damit verbleibt für die Forderungen des Beschwerdeführer ein aus dem Nachlass zu befriedigender Betrag von 2.058,65 €. Dieser enthält die Kostenpauschale von 23,80 € sowie 18,0 Arbeitsstunden zu dem o.g. Stundensatz von brutto 113,05 €. Die verbleibenden 10,92 Arbeitsstunden sind zu dem Stundensatz von 33,50 € zzgl. MwSt, d.h. in Höhe von 435,34 € gegen die Staatskasse festzusetzen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG, die Entscheidung zum Gegenstandswert auf § 61 GNotKG. Der Gegenstandswert wurde in Höhe des Betrages festgesetzt, den der Nachlasspfleger bei Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung gegenüber dem Ergebnis der Vorinstanz zusätzlich erhalten würde.
Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zuzulassen. Angesichts der unterschiedlichen Rechtsauffassungen verschiedener Oberlandesgerichte zur Bemessung der Nachlasspflegervergütung bei nur teilweise auskömmlichem Nachlass und zur Berücksichtigung offener bzw. beglichener Gerichtskosten bei der Berechnung der aus dem Nachlass zu berichtigenden Vergütung des Nachlasspflegers ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.