OLG Dresden, Beschluss vom 10.09.2009 – 3 W 673/09

OLG Dresden, Beschluss vom 10.09.2009 – 3 W 673/09

Tenor

1. Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 5 gegen den Beschluss des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Zwickau vom 01.11.2007 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde trägt die Beteiligte zu 5.

3. Geschäftswert der weiteren Beschwerde: 60.007,85 EUR.
Gründe

A.

Die Beteiligten streiten über die Erbfolge nach dem kinderlos gebliebenen Erblasser, der sich am 02.07. im Alter von 65 Jahren selbst getötet hat.

Der Erblasser war seit dem 13.05.1978 in zweiter und letzter Ehe mit der damals 34 Jahren alten Beteiligten zu 5 verheiratet; beide waren zuvor verwitwet. Die Beteiligten zu 6 und 7, die beiden seinerzeit 11 und 12 Jahre alten Töchter der Beteiligten zu 5 aus erster Ehe, nahmen noch im Monat der Eheschließung wie ihre Mutter den Familiennamen des Erblassers an. Alle vier lebten im Hause des Erblassers in Z, einer Gemeinde am Rande der Stadt A .

Am 03.04.1979 errichtete der Erblasser vor der Notarin K des Staatlichen Notariats A “nach Belehrung über die erbrechtlichen Bestimmungen” folgendes

Testament:

“Ich habe noch kein Testament errichtet.
Ich bin das zweite Mal verheiratet. Meine erste Ehefrau ist verstorben. Ich habe keinerlei Nachkommen.
Zu meiner alleinigen Erbin setzte ich meine zweite Ehefrau ein:

H P P geb. G,
geb. am . Januar,
wohnhaft in Z, A Weg 6

Ersatzerben sollen deren Kinder sein:

A P,
geb. am . August
S P,
geb. am . Dezember ,
beide wohnhaft in Z, A Weg 6

je zur Hälfte.”

Durch Urteil des Kreisgerichts A vom 06.09.1983 wurde die Ehe mit Rechtskraft seit dem 15.10.1983 geschieden. Der Erblasser zog später nach A um. Mindestens zeitweilig lebte er mit einer anderen Lebensgefährtin zusammen. Zwischen 1985 und 2000 hatte er nach dem streitigen Vorbringen der Beteiligten zu 5 zu dieser noch gelegentlichen Kontakt. Insbesondere habe er ihr bei einem Treffen im April 1987 in einer Gaststätte in S sein Familienbuch samt darin befindlichem Testament mit den Worten übergeben: “Das Testament ist für euch ausgestellt und so soll es auch bleiben. Ich habe ja sonst niemanden, dem ich es geben kann.” Eine anderweitige Verfügung von Todes wegen hat er nicht hinterlassen.

Die Beteiligten 1 bis 4 sind als in A wohnhafte Geschwister bzw. (Beteiligter zu 3) als Sohn eines vorverstorbenen Bruders des Erblassers dessen gesetzliche Erben. Sie haben im August 2004 unter Hinweis auf § 2077 BGB die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt, der sie zu je 1/4 als Erben ausweist. In der Sitzung vom 31.03.2006, in der das Nachlassgericht entsprechend seiner Hinweisverfügung vom 07./08.03.2006 die Beteiligten persönlich anhörte und einen Zeugen vernahm, hat die Beteiligte zu 5 ihrerseits einen sie als Alleinerbin bezeugenden Erbschein beantragt.

Am 12.01.2007 hat das Nachlassgericht einen Vorbescheid zu Gunsten der Beteiligten zu 1 bis 4 erlassen. Das notarielle Testament vom 03.04.1979 stehe dem Eintritt der gesetzlichen Erbfolge nicht entgegen. Zwar sei es mit Rechtskraft der Ehescheidung nicht kraft Gesetzes unwirksam geworden, da die entsprechende Regelung in § 392 Abs. 3 ZGB nur für ein gemeinschaftliches, nicht aber für ein Einzeltestament gelte. Die damit gebotene, nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch vorzunehmende Auslegung ergebe aber unter Berücksichtigung von § 2077 BGB die Unwirksamkeit der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 5 mit Scheidung der Ehe. Selbst bei Zugrundelegung des gesamten Vorbringens der Beteiligten zu 5 lasse sich ein wirklicher oder mutmaßlicher Wille des Erblassers, sie auch für den Scheidungsfall als seine Alleinerbin einzusetzen, nicht feststellen. Die Beteiligten zu 6 und 7 seien ebenfalls nicht testamentarische Erben geworden. Der Ersatzerbfall sei nicht eingetreten. Maßgeblich sei auch insoweit der im Testament zum Ausdruck gekommene Wille des Erblassers. Ein Wille, den Bedeutungsgehalt des Begriffs “Ersatzerbe” weiter zu ziehen, als es der damals geltenden Vorschrift des § 378 ZGB entsprochen habe, sei zumal angesichts der notariellen Belehrung nicht erkennbar. Keiner der drei in der Vorschrift genannten Ersatzerbfälle liege vor.

Die gegen den Vorbescheid am 02.02.2007 eingelegte Beschwerde hat das Landgericht am 01.11.2007 ohne weitere Ermittlungen beschieden und mit im Wesentlichen gleicher Argumentation zurückgewiesen. Anschließend hat das Nachlassgericht den Beteiligten zu 1 bis 4 am 16.01.2008 den beantragten Erbschein erteilt.

Durch ihren neuen Verfahrensbevollmächtigten hat die Beteiligte zu 5 am 26.06.2009 weitere Beschwerde mit den Anträgen eingelegt, die Beschlüsse des Landgerichts vom 01.11.2007 und des Amtsgerichts vom 12.01.2007 aufzuheben und das Nachlassgericht zur Einziehung des Erbscheins sowie zur Erteilung des von der Beteiligten zu 5 beantragten Erbscheins anzuweisen. Die Beteiligten zu 1 bis 4 beantragen, die weitere Beschwerde zurückzuweisen.

B.

Die weitere Beschwerde ist in vollem Umfang zulässig.

Sie ist statthaft, an keine Frist gebunden und formgerecht eingelegt, §§ 27, 29 Abs. 1 S. 2 FGG. Die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 5 gemäß §§ 20 Abs. 1, 29 Abs. 4 ZPO folgt bereits aus der Zurückweisung ihrer Erstbeschwerde.

Bedenken gegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels bestehen nicht deshalb, weil den Beteiligten zu 1 bis 4 der angekündigte Erbschein (lange) vor Einlegung der weiteren Beschwerde erteilt worden ist. Zwar ist dadurch der Vorbescheid des Nachlassgerichts vom 12.01.2007 ebenso wie die sich allein hierauf beziehende Beschwerdeentscheidung überholt, das auf seine Aufhebung gerichtete Verfahren damit gegenstandslos geworden. Das macht die weitere Beschwerde aber nicht unzulässig. Die Beteiligte zu 5 kann sie vielmehr mit dem Ziel der Einziehung des erteilten Erbscheins fortführen (BGHZ 149, 363, 365; BayObLGZ 1951, 561, 565 f. und 1982, 236, 239; BayObLG FamRZ 1976, 101, 103). Eben dahin lautet ihr mit der weiteren Beschwerde gestellter Antrag Ziffer 2. Bei dieser Sachlage ist der auf Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen gerichtete Antrag Ziffer 1 ebenfalls zulässig. Obwohl von ihnen keine Wirkungen mehr ausgehen, könnten sie aus Klarstellungsgründen aufgehoben werden. Genau dies hat auch das Bayerische Oberste Landesgericht bei identischer Konstellation und erfolgreicher weiterer Beschwerde getan (BayObLGZ 1982, 236, 240).

Zulässig ist das Rechtsmittel schließlich auch insoweit, als nach dessen Antrag Ziffer 3 das Nachlassgericht angewiesen werden soll, der Beteiligten zu 5 einen sie als Alleinerbin ausweisenden Erbscheins zu erteilen. Nachdem die Beteiligte zu 5 gegenüber dem Nachlassgericht bereits am 31.03.2006 einen entsprechenden Erbschein in zulässiger Weise beantragt hatte, hätte das Beschwerdegericht, welches ihre auslegungsfähigen und -bedürftigen Anträge im Beschwerdeverfahren zutreffend selbst so gedeutet hat, das Nachlassgericht unter Aufhebung des Vorbescheides entsprechend anweisen können. Die durch Zurückweisung der Erstbeschwerde ausgesprochene Ablehnung dieses Begehrens kann die Beteiligte zu 5 nunmehr im Verfahren der weiteren Beschwerde zur Überprüfung stellen. Der Senat könnte also auch diesem Rechtsmittelziel zum Erfolg verhelfen.

C.

Die weitere Beschwerde ist unbegründet.

I.

Das Beschwerdegericht hat die Zulässigkeit der Erstbeschwerde mit zutreffenden Erwägungen bejaht. In der Sache selbst hat es die Erfolglosigkeit des Rechtsmittels mit im Wesentlichen ähnlichen Erwägungen wie das Nachlassgericht begründet. Allerdings hat es gemeint, dass der testamentarischen Bezeichnung der Beteiligten zu 5 als Ehefrau, anders als es die Vorinstanz gesehen habe, keinerlei Bedeutung zukomme.

II.

Die weitere Beschwerde hält dem entgegen:

Zu Unrecht habe das Beschwerdegericht für die Frage der Bindung des Erblassers an die während der Ehe mit der Beschwerdeführerin errichtete letztwillige Verfügung die Vorschrift des § 2077 BGB angewendet. Maßgeblich sei insoweit gemäß Artt. 214 Abs. 2, 26 Abs. 5 und 235 § 2 S. 2 EGBGB das Errichtungsstatut, also das ZGB, welches für Einzeltestamente von Ehegatten gerade keine dem § 2077 BGB vergleichbare Regelung enthalten habe. Deshalb komme bei späterer Ehescheidung nur eine Anfechtung der Ehegatteneinsetzung wegen Motivirrtums in Betracht. Eine solche sei nicht erfolgt und wegen Verstreichens der Frist auch nicht mehr möglich.

Die vorinstanzlichen Entscheidungen beruhten zudem auf einer Verkennung der allgemeinen Regeln der Feststellungslast. Für einen von der Scheidung unabhängigen Zuwendungswillen des Erblassers bei Errichtung des Testamentes spreche sehr stark zum einen die unverändert gebliebene letztwillige Verfügung, zum anderen die nach aller Lebenserfahrung anzunehmende damalige Belehrung des Notars über die Bindungswirkung. Den hiernach anzunehmenden Willen des Erblassers hätten die Beteiligen zu 1 bis 4 zu entkräften. Das sei ihnen nicht gelungen.

Unabhängig davon seien die Tatsacheninstanzen ihrer Aufklärungspflicht aus § 12 FGG nicht ausreichend nachgekommen. Es fehlten Feststellungen zu der von der Beschwerdeführerin unter Benennung der Zeuginnen S und K behaupteten Tatsache, der Erblasser habe nach der Scheidung das Testament bewusst bestätigt. Gänzlich übergegangen habe das Landgericht ihren Vortrag, ihr sämtliches Vermögen sei in die Ehe eingeflossen und auch zur Sanierung des Wohnhauses verwendet worden. Auch ihre als Zeuginnen benannten Töchter habe das Landgericht nicht vernommen. Sie könnten die Übereinstimmung der letztwilligen Verfügung mit dem wahren Erblasserwillen bekunden. Zur weiteren Untermauerung nimmt die weitere Beschwerde Bezug auf beigefügte, zwischen dem 26.03.2007 und 02.04.2007 unterzeichnete Erklärungen der Zeuginnen S und K sowie der Beteiligten zu 6 und 7; in den Tatsacheninstanzen lagen diese schriftlichen Erklärungen nicht vor.

Selbst wenn die Erbberechtigung der Beteiligten zu 5 zu verneinen sei, stelle sich jedenfalls die Folgebeurteilung der Tatsacheninstanzen zum Nichteintritt des Ersatzerbfalles als rechtsfehlerhaft dar. Abgesehen davon, dass das Landgericht auch insoweit den Erblasserwillen nur unzureichend erforscht habe, habe es erneut die Feststellungslast verkannt. Maßgeblich sei das Erbstatut und damit die Auslegungsregel des § 2096 BGB. Danach könne der Ersatzerbfall auch bei Wegfall durch nachträgliche Ereignisse eintreten. Die Feststellungslast dafür, dass die Ersatzerbeneinsetzung nur für bestimmte Ereignisse gemeint gewesen sei, treffe die Beteiligten zu 1 bis 4. Allein die Vermutung, dass der Erblasser über die bei der Errichtung geltenden Ersatzerbenbestimmungen des § 378 ZGB notariell belehrt worden sei, dürfe wegen Art. 235 EGBGB nicht zu einer faktischen Anwendung des Errichtungsstatus führen.

III.

Die Beschwerdeentscheidung hält den Angriffen der weiteren Beschwerde und auch im Übrigen rechtlicher Nachprüfung stand; sie beruht auf keiner Rechtsverletzung, § 27 Abs. 1 FGG. Der ursprünglich angekündigte und zwischenzeitlich erteilte Erbschein weist zu Recht die Beteiligten zu 1 bis 4 als Erben des Erblassers aus. Aufgrund nicht zu beanstandender Testamentsauslegung hat das Beschwerdegericht den Eintritt gewillkürter Erbfolge verneint.

1. Als gesetzliche Erben haben die Vorinstanzen die Beteiligten zu 1 bis 4 zu je 1/4 angesehen. Das lässt keinen Fehler erkennen und sieht auch die weitere Beschwerde nicht anders.

2. Im Wege rechtsfehlerfreier Auslegung des Testamentes vom 03.04.1979 ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beteiligte zu 5 den Erblasser nicht beerbt hat.

a) Das formgerecht errichtete (§ 384 ZGB i.V.m. Art. 235 § 2 S. 1 EGBGB) notarielle Testament hat der Erblasser bis zu seinem Tode nicht widerrufen, auch nicht durch Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung (§ 387 Abs. 2 Nr. 2 ZGB i.V.m. Art. 235 § 2 S. 1 EGBGB). Da das Testament ausweislich der Akten bis zuletzt amtlich verwahrt wurde, kann die Beteiligte zu 5, die nach ihrem Vorbringen vom Erblasser im Jahre 1987 dessen Familienbuch samt darin befindlichem Testament ausgehändigt erhielt, seinerzeit lediglich eine Ausfertigung oder Abschrift der letztwilligen Verfügung erhalten haben.

b) Das Testament ist im hier interessierenden Punkt auslegungsfähig. Aus seinem Wortlaut geht nicht eindeutig hervor, ob der Erblasser die Erbeinsetzung seiner damaligen Ehefrau auch für den später eingetretenen Fall der Ehescheidung wollte.

c) Zu Recht haben die Tatsachengerichte für die Auslegung des zur Zeit der Geltung des Zivilgesetzbuches errichteten Testamentes, so eine solche überhaupt erforderlich ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches herangezogen.

aa) Soweit es um Fragen der Testamentsauslegung geht, gilt für – wie hier – nach der Wiedervereinigung eingetretene Erbfälle das Erbstatut, also das Bürgerliche Gesetzbuch einschließlich der hier bedeutsamen Auslegungsregeln des § 2077 BGB, weil insoweit keine der Ausnahmen des Art. 235 § 2 EGBGB eingreift (BGHZ 154, 336).

Satz 1 dieser Vorschrift ordnet lediglich für die Errichtung und Aufhebung die fortdauernde Beurteilung des Testamentes nach den alten Vorschriften (ZGB) an. Dasselbe gilt nach Satz 2, als weitere Ausnahme, “auch für die Bindung des Erblassers bei einem gemeinschaftlichen Testament”, welches zu DDR-Zeiten errichtet wurde. Mit dieser Regelung nimmt die Überleitungsvorschrift Bezug und Rücksicht auf die Bestimmungen der §§ 389 ff. ZGB zum gemeinschaftlichen Ehegattentestament. §§ 392, 393 ZGB stellten den überlebenden Ehegatten im Vergleich zu den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzesbuches erheblich freier, neu und abweichend von Todes wegen zu verfügen und die Wechselbezüglichkeit zu beseitigen (BGHZ 128, 302; OLG Dresden OLG-NL 1994, 182). Die Fortgeltung dieser schwächeren Bindungswirkungen ordnet Art. 235 § 2 S. 2 EGBGB im vermuteten Vertrauensschutzinteresse von Ehegatten an, die vor der Wiedervereinigung gemeinschaftlich testiert haben.

bb) Für ihre abweichende Auffassung, das Erbstatut und damit auch § 2077 BGB seien nicht anwendbar, stützt sich die weitere Beschwerde zu Unrecht auf Art. 235 § 2 EGBGB (der als spezielle Regelung vorgeht, im Übrigen aber auch den von der weiteren Beschwerde angeführten Artt. 26 Abs. 5, 214 Abs. 2 EGBGB weitestgehend entspricht) und das Fehlen einer § 2077 BGB entsprechenden Regelung im Zivilgesetzbuch für Einzeltestamente eines Ehegatten.

Sie verkennt, dass ein Einzeltestament auch nach dem in der ehemaligen DDR geltenden Recht keinerlei Bindungen schuf, sondern nach § 387 ZGB jederzeit frei widerruflich war. Ob die hier in Rede stehende Erbeinsetzung des anderen Ehegatten im Falle späterer Ehescheidung vor Eintritt des Erbfalles nach der Wiedervereinigung Gültigkeit behält, ist daher keine Frage der “Bindung” an das Testament. Vielmehr kommt es allein darauf an, ob die Erbeinsetzung nach dem durch Auslegung zu ermittelnden tatsächlichen oder hypothetischen Willen des Erblassers auch für den Fall der Ehescheidung getroffen ist.

cc) Anders, freilich der weiteren Beschwerde ungünstig, läge es nur dann, wenn das Zivilgesetzbuch dahin zu verstehen wäre, dass bei einzeltestamentarischer Einsetzung des anderen Ehegattens zum Alleinerben mit späterer Scheidung der Ehe § 392 Abs. 3 ZGB entsprechend galt. Dann wäre vorliegend mit der Scheidung der Ehe im Jahre 1983 die einzeltestamentarische Erbeinsetzung der Beteiligten zu 5 ohne weiteres hinfällig geworden.

§ 392 Abs. 3 ZGB bestimmte, dass ein gemeinschaftliches Testament, in dem sich die Ehegatten gemäß § 389 Abs. 1 ZGB lediglich gegenseitig (und niemanden sonst) zu Erben des Erstversterbenden einsetzen konnten, unter anderem bei Scheidung der Ehe insgesamt und endgültig unwirksam wird. In diesem Falle gab es, anders als nach § 2268 Abs. 2 BGB (vgl. dazu BGHZ 160, 33; ebenso bei dem im ZGB abgeschafften Erbvertrag gemäß § 2279 Abs. 2 BGB), selbst bei Feststellung eines wirklichen oder hypothetischen Fortgeltungswillens der gemeinsam Testierenden keine Aufrechterhaltungsmöglichkeit. Diese Vorschrift nach dem maßgeblichen damaligen Rechtsverständnis entsprechend auf die einzeltestamentarische Einsetzung des Ehegatten zum Alleinerben anzuwenden, liegt im Hinblick auf die zu einem wesentlichen Teil vergleichbare Interessenlage keineswegs fern. Dagegen spricht nicht unbedingt die Überlegung, der DDR-Gesetzgeber, der das bis dahin geltende Bürgerliche Gesetzbuch genau gekannt haben wird, habe mit der Neuregelung des besagten Punktes in § 392 Abs. 3 ZGB für das gemeinschaftliche Testament und dem Schweigen im Übrigen zum Ausdruck gebracht, dass diese Regelung für ein entsprechendes Einzeltestament nicht gelte. Denn er hat im Jahre 1975 bei Schaffung des Zivilgesetzbuches die Kodifizierung des gesamten Zivilrechts einschließlich des Erbrechts ganz bewusst außerordentlich knapp gehalten; der 6. Teil des Zivilgesetzbuches enthält von § 362 bis § 427 lediglich 65 verhältnismäßig kurze erbrechtliche Bestimmungen. Dies relativiert die Möglichkeit entstehungsgeschichtlicher bzw. gesetzessystematischer Folgerungen im vorliegenden Zusammenhang sehr deutlich. Soweit dem Senat zugänglich, verhalten sich Kommentierungen und Lehrbücher zum Erbrecht des Zivilgesetzbuches nicht zu diesem spezifischen Problem; auch über die maßgebliche seinerzeitige Rechtspraxis ist ihm nichts bekannt. Gegen eine entsprechende Heranziehung des § 392 Abs. 3 ZGB und damit der endgültigen Unwirksamkeitsfolge bei späterer Scheidung spricht jedenfalls auch nicht zwingend, dass dem Einzeltestament eines Ehegatten naturgemäß die für das gemeinschaftliche Testament charakteristische Wechselbezüglichkeit (§ 389 Abs. 1 S. 1 ZGB) fehlte. Hatte der Testierende den vormaligen Ehegatten zum Erben bestimmt, hat er nach allgemeiner Lebenserfahrung kein Interesse, ihn trotz der Scheidung unverändert als seinen (Allein-)Erben eingesetzt zu lassen. Dieselbe allgemeine Lebenserfahrung lag ersichtlich auch der Regelung in § 392 Abs. 3 ZGB zugrunde.

dd) Die letztlich nach dem Zivilgesetzbuch und damaliger Rechtspraxis zu entscheidende Frage, ob § 392 Abs. 3 ZGB im Streitfall entsprechend anwendbar war und ist, muss nicht abschließend beantwortet werden. Denn den Tatsacheninstanzen ist bei der andernfalls gebotenen Auslegung des Testamentes, wie sogleich dargelegt wird, kein rechtlich erheblicher Fehler unterlaufen. Dass sie dabei als (dispositive) Auslegungsregel § 2077 BGB beachtet haben, ist nach dem Vorgesagten richtig. Im Übrigen würde aber selbst bei Heranziehung der alten Vorschriften kein der Beteiligten zu 5 günstigerer Auslegungsmaßstab gelten können. Denn § 372 ZGB gab für die Auslegung vor, dass dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Erblassers Geltung verschafft wird. In Verbindung mit der unmissverständlichen Konsequenz, die der DDR-Gesetzgeber in § 392 Abs. 3 ZGB auf der Grundlage allgemeiner Lebenserfahrung für gemeinschaftliche Testamente und spätere Scheidungsfälle gezogen hat, spricht nichts dafür, dass er für entsprechende Einzeltestamente von Ehegatten einen von dieser Lebenserfahrung abweichenden Willen des Erblassers sogar vermuten und damit für den Regelfall zur Geltung bringen wollte.

d) Für die Auslegung eines Testamentes und im Besonderen für die Feststellung eines ausdrücklichen oder hypthetischen Aufrechterhaltungswillens des Erblassers im Rahmen von § 2077 BGB kommt es ausschließlich auf den Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung an (BGH FamRZ 1960, 28, 29 sowie 1961, 364, 366 und seither ständig). Spätere Umstände können lediglich als Anzeichen für einen bereits in jenem Zeitpunkt vorhandenen Erblasserwillen berücksichtigt werden. Zur Weitergeltung einer den Ehegatten begünstigenden letztwilligen Verfügung ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass sie der Erblasser auch für den Fall der Ehescheidung getroffen hat oder getroffen hätte (BGH jeweils a.a.O.). Von all dem sind die Tatsacheninstanzen ausgegangen. Dagegen erinnert insoweit auch die weitere Beschwerde nichts.

e) Das Beschwerdegericht hat einen am 03.04.1979 vorhandenen wirklichen Willen des Erblassers, die Ehefrau auch für den Fall späterer Scheidung als Alleinerbin einzusetzen, nicht festzustellen vermocht. Seine diesbezüglichen Ausführungen sind knapp, aber einleuchtend und von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

Außer dem Umstand, dass der Erblasser in der Folgezeit bis zu seinem Tod das Testament nicht widerrufen und auch nicht neu testiert hatte, waren in den Tatsacheninstanzen konkrete Anhaltspunkte für einen nach der Lebenserfahrung als ungewöhnlich zu bezeichnenden Aufrechterhaltungswillen bei Abfassung des Testamentes weder von den Beteiligten zu 5 bis 7 substantiiert behauptet noch sonst erkennbar. Der Wortlaut des vor der Notarin Erklärten gibt insoweit nichts für die Beteiligte zu 5 Günstiges her. Deren ausdrückliche Kennzeichnung als zweite Ehefrau deutet im Gegenteil, wenn auch schwach, eher auf das durch Heirat geknüpfte Band als Motiv der besonderen testamentarischen Erbeinsetzung hin. Zudem verfasste der Erblasser sein Testament bereits knapp 11 Monate nach Eheschließung vom 13.05.1978. Zu dieser Zeit waren die ehelichen und familiären Verhältnisse nach dem Vorbringen aller Beteiligten in den Tatsacheninstanzen noch intakt. Dementsprechend verhielt es sich nicht so wie in dem der Entscheidung BGH FamRZ 1960, 28 zugrunde liegenden außergewöhnlichen Sachverhalt; dort hatte der Erblasser seine Ehefrau im Testament noch zu einer Zeit als Erbin eingesetzt, als er bereits von ihr getrennt lebte und wenigstens mit der Möglichkeit der Scheidung rechnete. Dass die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 5 im April 1979 keine Abweichung gegenüber deren gesetzlichem Alleinerbrecht als Ehefrau bedeutete (§§ 365 Abs. 1 S. 1, 366 ZGB), ist nicht in umgekehrter Richtung ein Hinweis darauf, der Erblasser habe ihre erbrechtliche Position für den Fall seines Todes gewissermaßen über das Gesetz hinaus ausweiten wollen. Zwanglos lässt sich das letztwillige Verfügen als solches vielmehr mit den persönlich gemachten Erfahrungen des Erblassers, der wie die Ehefrau früh verwitwet war, sowie damit erklären, dass die Stieftöchter nur durch Testament ersatzweise zu Erben bestimmt werden konnten; von Gesetzes wegen waren sie dazu nicht berufen.

Bei dieser Ausgangslage reichen die von der weiteren Beschwerde angeführten Indizien (insbesondere behaupteter Einsatz finanzieller Mittel der Beteiligten zu 5 für Sanierung bzw. Umbau des Hauses des Erblassers; behauptete Erklärungen des Erblassers gegenüber der Beteiligten zu 5 im April 1987) nicht einmal annähernd aus, um einen tatsächlichen Willen des Erblassers zur scheidungsunabhängigen Erbeinsetzung seiner Ehefrau im April 1979 zu belegen. Zu Unrecht moniert die weitere Beschwerde ferner, dass das Landgericht die als Zeuginnen benannten Beteiligten zu 6 und 7 nicht zur behaupteten Übereinstimmung der letztwilligen Verfügung mit dem wahren Erblasserwillen vernommen hat. Das Beschwerdegericht hat dieses allgemeine Vorbringen als richtig zugrunde gelegt, aber zugleich darauf hingewiesen, dass selbst nach dem Vortrag der Beteiligten zu 5 im Zuge der Testamentserrichtung eine mögliche Ehescheidung nicht erörtert worden sei. Mit dieser rechtsfehlerfreien Begründung durfte das Landgericht von einer persönlichen Vernehmung oder Anhörung der Beteiligten zu 6 und 7 Abstand nehmen. Sie versprach keinen relevanten Aufklärungserfolg.

f) Einen mutmaßlichen Aufrechterhaltungswillen des Erblassers, wenn dieser den wenige Jahre später eingetretenen Fall der Ehescheidung bedacht hätte, hat das Beschwerdegericht im Rahmen der ergänzenden Testamentsauslegung ebenfalls verneint. Auch die diesbezüglichen Erwägungen, die im Gesamtzusammenhang mit denen des Nachlassgerichts zu verstehen sind, lassen einen rechtlich erheblichen Fehler nicht erkennen.

Selbst wenn die Tatrichter nicht in sämtlichen Punkten ausdrücklich auf das ihnen unterbreitete Vorbringen der Beteiligten zu 5 eingegangen sind, ist nicht zu besorgen, dass sie es in ihre Würdigung nicht einbezogen haben. Ihre wertende Feststellung, für einen hypothetischen Aufrechterhaltungswillen des Erblassers bei Errichtung des Testamentes spreche nichts Ausreichendes, ist nicht zu beanstanden. Die von der Beteiligten zu 5 und nunmehr auch von der weiteren Beschwerde angeführten Gesichtspunkte dienen im Wesentlichen nur dazu, die eigene Würdigung an die Stelle der Tatrichter zu setzen. Dem kann im Verfahren der weiteren Beschwerde kein Erfolg beschieden sein. Die weitere Beschwerde zeigt auch nichts auf, was allein den gegenteiligen Schluss auf einen mutmaßlichen Aufrechterhaltungswillen des Erblassers vertretbar oder auch nur eine weiter ins Detail gehende Erörterung oder Aufklärung in den Tatsacheninstanzen als zwingend erforderlich erscheinen ließe. Die behauptete damalige Einbringung und Verwendung erheblicher finanzieller Mittel der Beteiligten zu 5 für Zwecke der Sanierung bzw. des familientauglichen Umbaus des Hauses des Erblassers mochte eine zusätzliche Erklärung für das seinerzeit offensichtlich vorhandene Testierbedürfnis des Erblassers sein. Sie deutet aber nicht signifikant auf einen hypothetischen Willen hin, die Ehefrau auch im Falle einer Scheidung, im Zuge derer solche “Vorteile” des Erblassers voraussichtlich ohnehin wieder ausgeglichen werden würden (§§ 39, 40 FGB-DDR), als Erbin zu bedenken. Ferner hatten Beziehung und Ehe noch nicht sehr lange bestanden. Deshalb ging es bei Errichtung des Testamentes nicht etwa darum, einer lebenslangen Partnerschaft Rechnung zu tragen; eine vor einem derartigen Hintergrund zustande gekommene letztwillige Verfügung könnte unter Umständen die Annahme eines hypothetischen Willens des Erblassers gerechtfertigt erscheinen lassen, die Erbeinsetzung nicht von einer doch noch erfolgenden Trennung und Scheidung abhängig zu machen. Hier dagegen war der Erblasser außerdem noch recht jung, kam also für den tatsächlich eingetretenen Fall einer Scheidung in einigen Jahren ohne weiteres noch für eine neue Partnerschaft und für sonstige grundlegende Umorientierungen in Frage. Auch hatte er etliche nähere Verwandte, zu denen der Kontakt selbst während der Ehe nicht vollständig abgebrochen war. All dies unterstreicht die Vertretbarkeit der ergänzenden Testamentsauslegung durch die Tatrichter nur zusätzlich.

Auf den Vortrag der Beteiligten zu 5 zu einer nachträglichen Bestätigung des Testamentes durch den Erblasser im Jahre 1987 ist das Beschwerdegericht im Rahmen der Feststellung des wirklichen Erblasserwillens eingegangen. Ohne Rechtsfehler hat es der behaupteten Bestätigung, zumal angesichts der seit der Scheidung verstrichenen Zeit von rund vier Jahren, keine nennenswerte Aussagekraft für einen tatsächlichen Aufrechterhaltungswillen bei Abfassung des Testamentes beigemessen. Für die Feststellung des hypothetischen Willen des Erblassers hat es sich offensichtlich, wenn auch unausgesprochen von derselben rechtlich unbedenklichen Erwägung leiten lassen. Sonstige handfeste Anhaltspunkte, die für einen mutmaßlichen Aufrechterhaltungswillen des Erblassers bereits im Zeitpunkt der Testierung sprachen bzw. weitere Ermittlungen angezeigt erscheinen ließen, gab es in den Tatsacheninstanzen nicht. Eine ganz außergewöhnliche Konstellation wie in dem in BGH FamRZ 1961, 364 behandelten Fall, wo der Erblasser, der kurz vor der Hochzeit zugunsten seiner Frau testiert hatte, ihr auch nach der 18 Jahre später erfolgten Ehescheidung durchgängig innig verbunden blieb und die einvernehmliche Scheidung nur äußerlich vollzogen wurde, so dass sich ein hierauf bezogener hypothetischer Aufrechterhaltungswille des Erblassers feststellen ließ, lag im Streitfall nicht vor. Vielmehr wurde die Ehe der Beteiligten zu 5 mit dem Erblasser, wie auch die Gründe des Scheidungsurteils des Kreisgerichts A vom 06.09.1983 ausweisen, keineswegs im Einvernehmen geschieden. Auch lebte der Erblasser seither nicht mehr mit der Beteiligten zu 5 und den beiden Stieftöchtern zusammen, sondern bestand allenfalls noch loser Kontakt.

g) Ob der Erblasser im Jahre 1987 das 1979 errichtete Testament, nunmehr unter Berücksichtigung der vollzogenen Scheidung, “bestätigt” hat, ist auch im Übrigen unerheblich. Zutreffend hat das Beschwerdegericht insoweit eine formgerechte neue Testierung verneint. Dagegen bringt auch die weitere Beschwerde nichts vor.

3. Die Beteiligten zu 6 und 7 haben den Erblasser nach Ansicht der Vorinstanzen ebenfalls nicht beerbt. Zwar unterliegt die entsprechende Beurteilung trotz Fehlens eigener Erbscheinsanträge oder Rechtsmittel dieser Beteiligten rechtlicher Nachprüfung, weil bereits das zulässige Einziehungsverlangen der weiteren Beschwerde ihrer Mutter die Notwendigkeit begründet, über die (Un-)Richtigkeit des erteilten Erbscheins umfassend zu entscheiden (vgl. BayObLGZ 1991, 1 m.w.N.). Ein Rechtsfehler ist dem Beschwerdegericht aber auch insoweit nicht unterlaufen.

Maßgeblich für die Frage, ob jemand, der testamentarisch als Ersatzerbe benannt ist, nach dem Tod des Erblassers und vorherigem oder späterem “Wegfall” des Erben tatsächlich Erbe wird, ist auch im Rahmen von § 2096 BGB der Wille des Erblassers bei Testamentserrichtung. Dieser ausdrückliche oder mutmaßliche Wille kann dahin gehen, die Berufung des Ersatzerben nicht für sämtliche Fälle des Wegfalls gelten zu lassen. Im Streitfall haben die Tatrichter rechtsfehlerfrei festgestellt, dass dem Erblasser im Jahre 1979 nur die in § 378 ZGB geregelten Ersatzfälle (Vorversterben des Erben; Ausschlagung durch den Erben; Erbunwürdigerklärung) vor Augen standen; keiner dieser Fälle ist eingetreten. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass er mit der Ersatzerbenbenennung für den stattdessen eingetretenen Fall einer schon in wenigen Jahren erfolgenden Scheidung der Ehe und Trennung von Frau und Stieftöchtern letztere ersatzweise an die Stelle der “weggefallenen” Ehefrau treten lassen wollte, sind in den Tatsacheninstanzen ohne Verfahrensfehler nicht festgestellt worden. Insbesondere unterhielt der Erblasser bei Testamentserrichtung noch nicht über eine lang andauernde, von der Beziehung zur Ehefrau losgelöste und besonders innige Beziehung zu den Stieftöchtern. Es gab daher aus seiner Sicht keinen vernünftigen Grund, selbst für den Fall baldiger Ehescheidung und endgültiger Trennung auch von den Stieftöchtern diese als seine nunmehr nachrückenden testamentarischen Erben zu bestimmen.

D.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 13a Abs. 1 S. 2 FGG, §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.

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