OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08. Januar 2019 – I-3 Wx 34/16

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08. Januar 2019 – I-3 Wx 34/16
Erbscheinsverfahren: Bindungswirkung eines rechtskräftigen Versäumnisurteils im Erbenfeststellungsverfahren; Voraussetzungen einer Durchbrechung der Rechtskraft
1. Das Nachlassgericht ist innerhalb der Grenzen der Rechtskraft an ein rechtskräftiges Urteil über die Feststellung des Erbrechts gebunden (vgl. OLG Frankfurt, 7. Mai 2015, 20 W 371/13). Das gilt auch dann, wenn es sich bei dem Feststellungsurteil um ein Versäumnisurteil nach §§ 331 ff. ZPO handelt.(Rn.71)(Rn.72)
2. Der Umstand, dass sich ein Beteiligter im Erbscheinsverfahren auf ein materiell unrichtiges Erbenfeststellungsurteil beruft, rechtfertigt für sich genommen noch nicht eine Durchbrechung der Rechtskraft gem. § 826 BGB. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, welche ausnahmsweise eine Sittenwidrigkeit begründen, wobei von dieser Wertung zum Schutze des Instituts der Rechtskraft nur mit äußerster Zurückhaltung Gebrauch zu machen ist (vgl. BGH, 21. Juni 1951, III ZR 210/50, BGH, 24. September 1987, III ZR 187/86).(Rn.86)
3. Die Rechtskraft muss dann zurücktreten, wenn ihre Ausnutzung mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbar wäre (vgl. BGH, 13. September 2005, VI ZR 137/04), etwa aufgrund einer sittenwidrigen Erschleichung des Titels, seiner sittenwidrigen Ausnutzung oder wenn der Titel schwer und evident unrichtig ist.(Rn.86)
4. Eine Rechtskraftdurchbrechung über § 826 BGB kommt nicht in Betracht, wenn die Rechtskraft des objektiv unrichtigen Urteil auf das prozessuale Verhalten des
vorgehend AG Düsseldorf, 90 VI 701/09

Tenor
Die Beschwerde wird auf Kosten der Beteiligten zu 2 zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 3.000.000,00 EUR
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Der Erblasser, der die deutsche Staatsangehörigkeit hatte, lebte in Land1. Dort heiratete er am 20. September 1987 in dritter Ehe die Beteiligte zu 2, mit der er gemeinsam die Fa. A führte. Die zweite Ehe des Erblassers wurde durch Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 28. September 1994, Az. 20 F 38/92 (Bl. 956 ff. d. A.), geschieden. Ob sie zuvor bereits annulliert worden war, ist unklar.
Der Beteiligte zu 1 ist der Sohn des Erblassers.
Mit notariellem Testament vom 26. Oktober 1990 wies der Erblasser den Beteiligten jeweils bestimmte, näher bezeichnete Teile seines Vermögens zu und ordnete an, dass er in der Urkunde nicht genanntes Vermögen den Beteiligten zu gleichen Teilen hinterlasse. Ferner ordnete er Testamentsvollstreckung durch Licenciado Z1 an. Wegen der Einzelheiten wird auf die Übersetzung aus dem Spanischen (Bl. 38 ff. d. A.) Bezug genommen.
Ein weiteres notarielles Testament vom 13. Juni 2006, das mit der Unterschrift des Erblassers versehen ist, bestimmt die Beteiligte zu 2 zur Alleinerbin und Testamentsvollstreckerin des Erblassers. Zugunsten des – zugleich mit Auflagen beschwerten – Beteiligten zu 1 ist ein Vermächtnis in Höhe von 200.000,00 EUR ausgesetzt. Weiter heißt es in dem Testament:
“Sollte seine Ehefrau B zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers bereits verstorben sein oder gleichzeitig mit ihm versterben, ernennt er als Ersatzuniversalerben zu gleichen Teilen und stammweise die bereits bestehende oder noch zu gründende Stiftung CC.”
Auf die Übersetzung aus dem Spanischen (Bl. 56 ff. d. A.) wird Bezug genommen.
Am 10. Februar 2010 wurde ein Nachlassverfahren in Land1 eröffnet, in dem die Beteiligte zu 2 unter dem 30. September 2010 Erteilung eines sie als Alleinerbin ausweisenden Erbscheins beantragte (Bl. 536 d. A.).
Nachlassverfahren:
Mit notariellem Erbscheinsantrag vom 28. Oktober 2009 (Bl. 10 ff. d. A.) hat der Beteiligte zu 1 unter Berufung auf das Testament vom 26. Oktober 1990 Erteilung eines Teilerbscheins beantragt, der ihn als Erben zu 50 % mit der Belastung durch eine Testamentsvollstreckung ausweist. Er hat unter Vorlage eines Schriftgutachtens der Fa. D, Land1, vom 9. Juni 2006 (vgl. die Übersetzung aus dem Spanischen Anlage K 26 im Anlagenband zum Verfahren Landgericht Berlin 3 O 233/10) geltend gemacht, die Unterschrift des Erblassers unter dem Testament vom 13. Juni 2006 sei gefälscht. Außerdem sei das Testament nach guatemaltekischem Recht unwirksam, weil die Cédula (vergleichbar mit der Greencard in den USA), auf die in der Urkunde Bezug genommen werde, bei Testamentserrichtung nicht mehr gültig gewesen sei. Insoweit nimmt er Bezug auf ein Rechtsgutachten des guatemaltekischen Rechtsanwalts Z2 (Übersetzung aus dem Spanischen, Bl. 107 ff. d. A.).
Die Beteiligte zu 2 ist dem mit Schriftsatz vom 14. Mai 2010 (Bl. 132 ff. d. A.) entgegengetreten und hat unter Berufung auf das Testament vom 13. Juni 2006 beantragt, einen sie als Alleinerbin ausweisenden Erbschein zu erteilen. Sie hat geltend gemacht, das vorgenannte Testament sei echt. Die Cédula des Erblassers sei gültig gewesen. Im Übrigen komme es auf die Vorlage der Cédula nicht an, weil der Erblasser der Notarin persönlich bekannt gewesen sei und die “Angabe der Identifikation des Testierenden” nach guatemaltekischem Recht keine wesentliche Formalie sei. Nur ein Verstoß gegen wesentliche Formalien könne aber die Nichtigkeit des Testaments begründen. Abgesehen davon sei die Frist zur Rüge auch wesentlicher Formalien abgelaufen.
Mit Beschluss vom 29. Juli 2010 ordnete das Nachlassgericht Nachlasspflegschaft mit dem Wirkungskreis Sicherung und Verwaltung des Nachlasses sowie Ermittlung der Erben an. Mit Beschluss vom 2. August 2010 (Bl. 231 d. A.) bestellte es Rechtsanwalt Z3 zum Nachlasspfleger. Die gegen beide Beschlüsse gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 2 wies der Senat mit Beschluss vom 8. Februar 2011 (I-3 Wx 238 und 240/10, Bl. 622 d. A.) zurück.
LG Düsseldorf 1 O 358/11 – Erbunwürdigkeit:
Mit Klageschrift vom 4. Juni 2010 beantragte der Beteiligte zu 1, die Beteiligte zu 2 im Hinblick auf den Nachlass des Erblassers für erbunwürdig zu erklären (zunächst Landgericht Berlin, 3 O 233/10; nach Verweisung Landgericht Düsseldorf, 1 O 358/11), da diese die (angebliche) Fälschung der Unterschrift des Erblassers auf dem Testament vom 13. Juni 2006 veranlasst habe.
Mit Beschluss vom 22. Juni 2010 (Bl. 21 d. A. LG Düsseldorf 1 O 358/11) forderte das Landgericht Berlin die Beteiligte zu 2 auf, einen Zustellungsbevollmächtigten i.S.d. § 184 ZPO zu benennen. Die Klage nebst dem Beschluss und der Aufforderung zur Erklärung der Verteidigungsbereitschaft wurden zunächst formlos den im Nachlassverfahren mandatierten Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2 übersandt, denen sie am 9. Oktober 2009 eine Vollmacht in der Angelegenheit “Nachlassverfahren und Erbschaft nach C1, einschließlich Pflichtteilsauseinandersetzung und sonstige Rechtsstreitigkeiten mit Herrn F” (Anlage K 1 im Anlagenband zum Verfahren Landgericht Berlin 3 O 233/10) erteilt hatte. Nachdem die Rechtsanwälte mitgeteilt hatten, für das Verfahren bzgl. der Erbunwürdigkeitsklage nicht mandatiert zu sein, veranlasste das Landgericht Berlin die Klagezustellung an die Beteiligte zu 2 unter der vom Beteiligten zu 1 angegebenen Adresse in X1, Land1. Mit Schreiben vom 24. August 2011 (Bl. 85 d. A. LG Düsseldorf 1 O 358/11) teilte die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Land1 Stadt mit, die Unterlagen seien am 17. März 2011 durch die zuständige Gerichtsbehörde unter der og. Anschrift zugestellt worden.
Mit Beschluss vom 9. September 2011 (Bl. 91 d. A. LG Düsseldorf 1 O 358/11) verwies das Landgericht Berlin den Rechtsstreit an das Landgericht Düsseldorf, das mit Versäumnisurteil vom 23. Dezember 2011 (Bl. 100 d. A. LG Düsseldorf 1 O 358/11) die Beteiligte zu 2 im Hinblick auf den Nachlass des Erblassers für erbunwürdig erklärte. Die Zustellung des Versäumnisurteils und des nachfolgend ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlusses wurden gem. § 184 ZPO durch Aufgabe zur Post an die Adresse in X1 veranlasst.
Mit Schreiben vom 22. August 2012 (Bl. 146 d. A. LG Düsseldorf 1 O 358/11) teilte die Beteiligte zu 2 mit, die Klage, das Versäumnisurteil und der Kostenfestsetzungsbeschluss seien ihr nicht ordnungsgemäß zugestellt worden, da sie seit Ende Januar 2011 nicht mehr an der Adresse in X1 wohne. Die Klage sei einem Herrn Z4, der sich dort aufgehalten habe, in die Hand gedrückt worden. Herr Z4 sei nicht befugt gewesen, Zustellungen für sie entgegenzunehmen und habe die Annahme verweigert. Von der Klage und dem Urteil habe sie im Rahmen des Nachlassverfahrens erfahren, von dem Kostenfestsetzungsbeschluss durch eine Kontenpfändung.
Mit Verfügung vom 30. August 2012 (Bl. 145 R d. A. LG Düsseldorf 1 O 358/11) wies das Landgericht Düsseldorf die Beteiligte zu 2 auf die grundsätzliche Möglichkeit hin, Einspruch gegen ein Versäumnisurteil einzulegen. Das Landgericht wertete das Schreiben der Beteiligten zu 2 vom 22. August 2012 als sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss, der es mit weiterem Beschluss vom 30. November 2012 nicht abhalf.
Auf Anfrage des Oberlandesgerichts Düsseldorf teilte die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Land1 Stadt unter dem 24. April 2013 mit (Bl. 229 d. A. LG Düsseldorf 1 O 358/11), die Zustellung sei nach guatemaltekischem Recht durch Übergabe an eine dritte Person, die sich unter der genannten Anschrift aufgehalten habe, wirksam erfolgt. Daraufhin wies das Oberlandesgericht Düsseldorf (7 W 133/12) die sofortige Beschwerde mit Beschluss vom 13. Mai 2013 zurück (Bl. 230. d. A. LG Düsseldorf 1 O 358/11).
LG Düsseldorf, 14c O 214/11 – Pflichtteil und Pflichtteilergänzung bzw. Erbenfeststellung:
Mit Klageschrift vom 23. August 2011 erhob der Beteiligte zu 1 beim Landgericht Düsseldorf (14c O 214/11) Stufenklage wegen Pflichtteil und Pflichtteilergänzung gegen die unbekannten Erben des Erblassers, vertreten durch den Nachlasspfleger Rechtsanwalt Z3, sowie gegen die Beteiligte zu 2. Die Klage, ein Beschluss vom 20. September 2011, in dem die Beteiligte zu 2 gem. § 184 ZPO zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten aufgefordert wurde, und die Aufforderung zur Erklärung der Verteidigungsbereitschaft wurden an die Beteiligte zu 2 unter der Anschrift der Fa. A zugestellt (vgl. Bl. 258 d. A. LG Düsseldorf 14c O 214/11).
Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2013 (Bl. 263 d. A. LG Düsseldorf 14c O 214/11) beantragte der Beteiligte zu 1, gegenüber der Beteiligten zu 2 festzustellen, dass er Alleinerbe des Erblassers geworden sei, beschränkt durch eine Testamentsvollstreckung. Die vorgenannten Anträge im Rahmen der Stufenklage stellte er (mit Abweichungen) als Hilfsanträge. Seinen Feststellungsantrag begründete damit, dass das Landgericht Düsseldorf die Beteiligte zu 2 durch Versäumnisurteil vom 23. Dezember 2011 (LG Düsseldorf 1 O 358/11) für erbunwürdig erklärt habe.
Mit Versäumnisurteil vom 9. Juli 2015 (Bl. 324 d. A. 14c O 214/11) stellte das Landgericht Düsseldorf gegenüber der Beteiligten zu 2 fest, dass der Beteiligte zu 1 Alleinerbe des Erblassers geworden sei, und zwar beschränkt durch eine Testamentsvollstreckung. Die Zustellung des Versäumnisurteils an die Beteiligte zu 2 wurde gem. § 184 ZPO durch Aufgabe zur Post veranlasst.
Fortsetzung Nachlassverfahren:
Mit Schriftsatz vom 27. Januar 2012 (Bl. 988 ff. d. A.) stellte die Beteiligte zu 2 unter Berufung auf das Testament vom 13. Juni 2006 Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses.
Mit Schriftsatz vom 19. März 2012 (Bl. 1033 d. A.) beantragte der Beteiligte zu 1 Erteilung eines ihn als Alleinerben ausweisenden Erbscheins, hilfsweise mit dem Zusatz, dass Testamentsvollstreckung angeordnet sei, wobei er sich auf das – die Erbunwürdigkeit der Beteiligten zu 2 feststellende – Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 23. Dezember 2011 (Az. 1 O 358/11) berief. Ferner beantragte er Zurückweisung des Antrags der Beteiligten zu 2 auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses.
Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2013 beantragte der Beteiligte zu 1, das Erbscheinsverfahren auszusetzen, da die Erbenfeststellungsklage in diesem Verfahren Bindungswirkung habe. Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 (Bl. 1923 d. A.) setzte das Nachlassgericht das Nachlassverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf im vorgenannten Verfahren gem. § 21 FamFG aus. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 2 wies der Senat mit Beschluss vom 8 Juli 2014 (I-3 Wx 77/14, Bl. 2042) zurück.
Das Nachlassgericht hat Beweis erhoben gem. Beweisbeschluss vom 11. April 2011 (Bl. 731 d. A.) i.V.m. Beschluss vom 1. Juli 2011 (Bl. 825 d. A.) i.V.m. Beschluss vom 29. Oktober 2012 (Bl. 1371 f. d. A.), gem. Beweisbeschluss vom 9. Oktober 2012 (Bl. 1364 f. d. A.) i.V.m. Beschluss vom 6. Mai 2013 (Bl. 1637 d. A.), gem. Beweisbeschluss vom 30. April 2013 (Bl. 1561 f. d. A.) und gem. Beweisbeschluss vom 3. Dezember 2013 (Bl. 1873 d.A.).
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Dipl.-Psych. Z5 vom 16. August 2011 (Bl. 857 d. A.) und vom 7. Mai 2013 (Bl. 1642 ff. d. A.), das Rechtsgutachten des Prof. Z6 vom 19. März 2012 (Bl. 1054 ff. d. A.) i.V.m. der ergänzenden Stellungnahme vom 5. März 2013 (Bl. 1482 ff. d. A) und das Vernehmungsprotokoll vom 29. August 2013 (Bl. 1793 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 17. November 2015 (Bl. 2214 d. A.) hat das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2 zurückgewiesen. Es hat ausgeführt:
(1) Das Nachlassgericht sei an das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Juli 2015 (14c O 214/11) im Erbenfeststellungsverfahren gebunden. Die Bindungswirkung gelte auch dann, wenn – wie hier – durch Versäumnisurteil entschieden worden sei. Die gegenteilige Auffassung lasse unberücksichtigt, dass es ansonsten ins freie Belieben des Beklagten einer (Erben-)Feststellungsklage gestellt wäre, die Bindungswirkung des Klageverfahrens zu umgehen. Ob das rechtskräftige Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf an prozessualen oder materiellrechtlichen Mängeln leide, sei durch das Nachlassgericht nicht zu überprüfen.
(2) Eine andere Betrachtung sei auch nicht deshalb geboten, weil die vom Erblasser nach § 83 BGB zulässigerweise bereits im notariellen Testament errichtete Stiftung als Ersatzerbin in Betracht käme, wenn das Testament vom 13. Juni 2006 wirksam errichtet sein sollte. Zwar sei das Nachlassgericht einem am Verfahren nicht beteiligten möglichen Erben gegenüber in der Beurteilung der Rechtslage frei. Es müsse deshalb dem Prozesssieger den Erbschein verweigern, wenn es den Dritten für den Erben halte oder auch nur das Erbrecht des Prozesssiegers dem Dritten gegenüber nicht bewiesen sei. Der Umstand, dass die “C-Stiftung” – nachdem die Beteiligte zu 2 als Erbprätendentin ausgeschieden sei – nunmehr als Ersatzerbin in Betracht komme, habe jedoch nicht zur Folge, dass das Feststellungsurteil zwischen den Beteiligten keine Bindungswirkung entfalte. Folge sei vielmehr nur, dass die Stiftung im weiteren Verlauf des vom Beteiligten zu 1 betriebenen Erbscheinsverfahrens zu beteiligen sein werde. Das Risiko widersprechender Entscheidungen falle dabei in den Risikobereich des Klägers der Feststellungsklage, der dies hätte vermeiden können, wenn er sämtliche sein Erbrecht möglicherweise bestreitenden Personen mitverklagt hätte.
(3) Das Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf im Erbenfeststellungsverfahren sei rechtskräftig. Der einleitende Beschluss mit der Aufforderung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten gem. § 184 ZPO sei ordnungsgemäß im Wege der Rechtshilfe durch die zuständige guatemaltekische Stelle an die Beklagte zugestellt worden. Die anschließenden Zustellungen an die Beteiligte zu 2 durch Aufgabe zur Post seien wirksam nach § 184 ZPO erfolgt, nachdem diese keinen Zustellungsbevollmächtigten benannt habe. Im Übrigen sei es für die Rechtskraft des Versäumnisurteils unerheblich, ob die Klageschrift – bzw. hier die Klageänderung – wirksam zugestellt worden sei, weil die Möglichkeit der Einspruchseinlegung bestanden habe. Abgesehen davon bestehe die Möglichkeit der Zustellung durch Aufgabe zur Post auch für den klageändernden Schriftsatz. Die Klageänderung sei zulässig gewesen und der Einspruch nicht rechtzeitig eingelegt worden.
(4) Das Landgericht Düsseldorf sei auch nicht zur Entscheidung über die Erbenfeststellungsklage unzuständig gewesen, weil bereits ein Verfahren zur Entscheidung über die Erbenstellung der Beteiligten bei dem zuständigen guatemaltekischen Nachlassgericht rechtshängig gewesen sei. Es gebe keine zentrale Verteilung der internationalen Zuständigkeit auf einzelne Staaten, sondern es stehe jedem Staat zu, die Kognitionsbefugnis seiner Gerichte nach eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen zu bestimmen. Anderweitige Rechtshängigkeit könne allenfalls die Unzulässigkeit der Feststellungsklage beim Landgericht Düsseldorf begründet haben, was aber in dem vorliegenden Erbscheinsverfahren aufgrund der Bindungswirkung des rechtskräftigen Versäumnisurteils nicht zu berücksichtigen wäre. Dass bereits eine anderslautende Entscheidung eines guatemaltekischen Gerichts über die Erbfolge vorliege, sei nicht ersichtlich. Aus den Ausführungen der Beteiligten zu 2 ergebe sich lediglich, dass am 10. Februar 2010 in Land1 ein Nachlassverfahren eröffnet worden sei. Dass ein dem deutschen Klageverfahren vergleichbares Verfahren in Land1 angestrengt worden sei, könne nicht festgestellt werden.
Mit Hinweisbeschluss vom selben Tage (Bl. 2225 ff. d. A.) hat das Nachlassgericht darauf hingewiesen, das Nachlassverfahren sei bezüglich des von der Beteiligten zu 2 gestellten Antrags auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses sowie des Erbscheinsantrags des Beteiligten zu 1 noch nicht entscheidungsreif. Die Beteiligte zu 2 sei im Testament vom 13. Juni 2006 zur Testamentsvollstreckerin ernannt. Die Unwirksamkeit dieses Testaments ergebe sich auch im Verhältnis zwischen den beiden Beteiligten nicht aus dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Juli 2015. Denn in Rechtskraft erwachse nur der Entscheidungssatz, nicht aber die bei Erlass des Versäumnisurteils gedanklich zugrunde gelegte Unwirksamkeit des Testaments vom 13. Juni 2006. Das rechtskräftige Ausscheiden der Beteiligten zu 2 aus dem Erbscheinsverfahren habe zur Folge, dass die C-Stiftung als mögliche Ersatzerbin und damit als Erbprätendentin gemäß Testament vom 13. Juni 2006 zu berücksichtigen sei. Das Nachlassgericht hat die Beteiligten um Mitteilung gebeten, ob weitere Schritte zur Gründung der Stiftung unternommen worden seien und wer ggfs. vertretungsberechtigtes Organ der Stiftung sei. Das Nachlassgericht hat ferner die Fortsetzung der Beweisaufnahme angekündigt.
Die Beteiligte zu 2 hat gegen die Zurückweisung ihres Erbscheinsantrag Beschwerde erhoben (Bl. 2328 ff. d. A.). Sie beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, das Amtsgericht anzuweisen, einen sie als Alleinerbin ausweisenden Erbschein zu erteilen und den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 zurückzuweisen. Sie macht geltend:
(I) Das Erbenfeststellungsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Juli 2015 dürfe aus folgenden Gründen für die Entscheidung nicht berücksichtigt werden:
(1) Es sei nicht bindend, weil es rechtsmissbräuchlich erlangt worden sei. Zwar sei es nach herrschender Meinung ohne Belang, ob das Feststellungsurteil als Versäumnisurteil erlangt sei. Das gelte aber nicht, wenn die Berufung auf das Urteil – wie hier – eine arglistige Ausnutzung der Rechtskraft bedeute:
(a) Der Beteiligte zu 1 habe das Feststellungsurteil erlangt, indem er arglistig verschwiegen habe, dass bereits ein vorrangiges Verfahren mit demselben Streitgegenstand in Land1 rechtshängig gewesen sei. Nach Eröffnung des guatemaltekischen Nachlassverfahrens am 10. Februar 2010 hätte der Beteiligte zu 1 kein weiteres gerichtliches Verfahren zur Erbenfeststellung in Deutschland einleiten dürfen. Dies sei dem Beteiligten zu 1 bekannt gewesen, weil er, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten Z2, Beteiligter in dem guatemaltekischen Nachlassverfahren sei.
(b) Der Beteiligte zu 1 habe sich das Feststellungsurteil durch Behaupten falscher Tatsachen erschlichen:
(aa) Er habe wahrheitswidrig behauptet, das Testament vom 13. Juni 2006 sei gefälscht und hierzu ein auf ungeeigneter Grundlage erstelltes Gutachten der Firma D, Land1, vorgelegt. Demgegenüber kämen die von der Beteiligten zu 2 vorgelegten graphologischen Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Unterschrift des Erblassers unter dem Testament echt sei.
(bb) Der Beteiligte zu 1 habe sich zur Erlangung des Feststellungsurteils arglistig auf das Erbunwürdigkeitsurteil das Landgerichts Düsseldorf vom 23. Dezember 2011 berufen, das er sich mit der og. Behauptung einer angeblichen Fälschung des Testaments und durch Zustellung der Klage an eine falsche Anschrift erschlichen habe. Ihm sei bekannt gewesen, dass die Beteiligte zu 2 seit Februar 2009 nicht mehr in X1 gewohnt und seit langer Zeit die Büroadresse der Fa. A als Post- und Zustellungsadresse verwendet habe.
(c) Mit der Erschleichung des Feststellungsurteils habe der Beteiligte zu 1 die für ihn negativen Ergebnisse der bisherigen Beweisaufnahme vor dem Nachlassgericht Düsseldorf arglistig umgangen:
(aa) Er habe ignoriert, dass das vom Gericht eingeholte Rechtsgutachten des Prof. Z6 die Wirksamkeit des Testaments vom 13. Juni 2006 nach dem anwendbaren guatemaltekischen Recht ergeben habe.
(bb) Die Zeugenvernehmung des Mieters der Beteiligten zu 2, Z7, habe ergeben, dass sie nicht an der vom Beteiligten zu 1 angegebenen Anschrift in X1 gewohnt habe, woraus sich ergebe dass die Erbunwürdigkeitsklage nicht wirksam zugestellt worden sei.
(d) Der Beteiligte zu 1 habe versucht, mittels des erschlichenen Feststellungsurteils die bereits angeordnete Beweisaufnahme des Nachlassgerichts zu verhindern, weil er kein Interesse an der Feststellung der Echtheit des Testaments habe. Stattdessen habe er alles versucht, um die angeordnete Beweisaufnahme in Land1 zu verhindern, weil diese die Gewissheit erbracht hätte, dass das Testament echt sei. Kurz bevor die mit Beschluss des Nachlassgerichts vom 1. Juli 2010/ 11. April 2011 angeordnete Beweisaufnahme durchgeführt worden wäre und bevor das Nachlassgericht ein Gutachten zu den Fragen der Ersatzzustellung nach guatemaltekischem Recht hätte einholen können, habe der Beteiligte zu 1 mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2013 die Pflichtteilsklage zur Erbenfeststellungsklage “umfunktioniert”. Auf diese Weise habe er die Beweisaufnahme in Land1 über die Echtheit des Testaments verhindert, weil das Nachlassgericht in der Folge das Verfahren ausgesetzt habe. Er versuche auch weiterhin, diese Beweisaufnahme zu verhindern. Dies sei arglistig und rechtsmissbräuchlich, weil der Beteiligte zu 1 das deutsche Prozessrecht ausnutze, um die Wahrheitsfindung zu verhindern.
(2) Die Klage auf Erbenfeststellung sei der Beteiligten zu 2 nicht ordnungsgemäß zugestellt worden und gelte deshalb als nicht erhoben:
(a) Der Antrag des Beteiligten zu 1 auf Erbenfeststellung sei keine zulässige Klageänderung nach § 263 ZPO gewesen. Soweit der Beteiligte zu 1 seinen bisherigen Hauptantrag auf Auskunft und Pflichtteil nicht mehr unbedingt, sondern nur noch als Hilfsantrag verfolgt und stattdessen im Hauptantrag die Erbenfeststellung begehrt habe, handele es sich um eine Klagerücknahme verbunden mit einer neuen Klage, die ihrerseits nach § 183 ZPO und dem anwendbaren guatemaltekischen Recht hätte zugestellt werden müssen. Die Zulassung einer solchen Klageänderung stelle eine Umgehung der prozessualen Vorschriften über die Einreichung von Klagen dar, die mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbaren sei.
(b) Abgesehen davon wäre eine Klageänderung auch mangels Sachdienlichkeit unzulässig gewesen, weil den Anträgen der Pflichtteilsklage und der Erbenfeststellungsklage gänzlich unterschiedliche Rechtsfragen und Tatsachen zugrunde lägen. Es wäre deshalb eine völlig neue Beweisaufnahme erforderlich geworden, so dass die Klageänderung prozessunökonomisch sei. Sie sei aber auch rechtsmissbräuchlich, weil es dem Beteiligten zu 1 darauf angekommen sei, die für ihn negativ ausgefallene Beweisaufnahme aus dem Erbscheinsverfahren wiederholen zu können.
(3) Das Landgericht Düsseldorf sei aufgrund der vorherigen Rechtshängigkeit des in Land1 eröffneten Nachlassverfahrens unzuständig gewesen. Bei dem am 10. Februar 2010 vor dem guatemaltekischen Gericht eröffneten Verfahren handele es sich um ein umfassendes Nachlassverfahren, in dem unter anderem die Erben rechtskräftig festgestellt würden. Der vom Beteiligten zu 1 beim Landgericht Düsseldorf eingereichte Antrag auf Erbenfeststellung sei daher nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO offensichtlich unzulässig gewesen. Die Einreichung des Antrags sei daher ebenso rechtsmissbräuchlich wie die Berufung auf das Urteil des Landgerichts Düsseldorf.
(II) Das Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 23. Dezember 2011 (1 O 358/11 – Erbunwürdigkeit) dürfe nicht berücksichtigt werden, weil die zugrunde liegende Klage bis heute nicht wirksam zugestellt worden sei:
(1) Die Zustellung sei nach guatemaltekischen Vorschriften nichtig:
(a) Die Erbunwürdigkeitsklage sei der Beteiligten zu 2 nicht persönlich zugestellt worden. Eine Ersatzzustellung könne nach guatemaltekischem Recht (Art. 71, 61 Abs. 5 der guatemaltekischen Zivil- und Handelsprozessordnung – CPCM) nur an dem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort des Zustellungsempfängers wirksam erfolgen. Die Adresse in X1 sei zum Zeitpunkt des Zustellungsversuchs aber weder der Wohnsitz noch der gewöhnliche Aufenthaltsort der Beteiligten zu 2 gewesen. Der Beteiligte zu 1 habe rechtsmissbräuchlich die Adresse in X1 angegeben, obwohl ihm die aktuelle Zustellungsadresse der Beteiligten zu 2 in Land1 Stadt bekannt gewesen sei.
(b) Die mangelhafte Zustellung sei auch nicht geheilt worden, weil sich die Beteiligte zu 2 in dem Erbunwürdigkeitsverfahren nicht schriftlich geäußert habe (Art. 78 CPCM).
(2) Der Zeuge Z7 habe bestätigt, dass die Beteiligte zu 2 im Zeitpunkt der angeblichen Zustellung der Erbunwürdigkeitsklage im März 2011 nicht unter der Anschrift in X1 gewohnt und dort auch keine Geschäftsräume unterhalten habe. Sie sei lediglich Vermieterin der Räume gewesen. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1 sei die Zustellung auch nicht durch Übergabe an einen Angestellten der Beteiligten zu 2 vollzogen worden.
(3) Auch die Zeugen Z8 und Z9 hätten bestätigt, dass die Beteiligte zu 2 im Zeitpunkt der angeblichen Zustellung nicht unter der Anschrift in X1 gewohnt habe.
Mit weiterem Beschluss vom 11. Januar 2016 (Bl. 2350 ff. d. A.) hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt. Es hat ausgeführt, entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2 entfalteten auch Versäumnisurteile im Rahmen eines Erbenfeststellungsverfahrens Bindungswirkung. Die gegenteilige Auffassung finde im Gesetz keine Stütze. Der Wirksamkeit und Bindungswirkung des landgerichtlichen Urteils stünden auch keine sonstigen Hindernisse im Wege. Die Tatbestandsvoraussetzungen einer Restitutionsklage nach § 580 ZPO seien weder durch die Beteiligte zu 2 dargetan, noch habe sie eine solche Klage erhoben. Auch die Voraussetzungen des § 582 ZPO seien nicht erfüllt. Ein Fall des § 826 BGB sei nicht gegeben. Auch im Hinblick auf die Frage der Wirksamkeit der Zustellung und den Einwand, es sei bereits ein Verfahren bei dem zuständigen guatemaltekischen Nachlassgericht rechtshängig, verbleibe es bei seiner bisherigen Rechtsauffassung.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Das vorliegende Verfahren unterfällt den Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, denn nach Art. 111 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 FGG-RG kommt es auf den Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens an, und dieser lag nach 1. September 2009. Sodann ist das vorgenannte Gesetz wie auch das Bürgerliche Gesetzbuch entsprechend Art. 229 § 36 EGBGB in der bis zum 17. August 2015 geltenden Fassung anzuwenden, da der Erblasser vor diesem Stichtag verstorben ist.
Die gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG a.F. zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 2 ist nach der vom Nachlassgericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. FamFG a.F. dem Senat zur Entscheidung angefallen.
In der Sache ist die Beschwerde unbegründet. Die Beteiligte zu 2 hat mit ihrem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, das Amtsgericht anzuweisen, einen sie als Alleinerbin ausweisenden Erbschein zu erteilen, und den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 zurückzuweisen, keinen Erfolg.
1.
Das Nachlassgericht ist für die Erteilung des Erbscheins im vorliegenden Verfahren zuständig.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Nachlassgerichte folgt gem. § 105 FamFG a.F. aus der örtlichen Zuständigkeit nach den §§ 343, 344 FamFG a.F. (Zimmermann, in: Keidel, FamFG, 17. Auflage, § 105 Rn. 3 f.). Weil der Erblasser Deutscher war und er zur Zeit des Erbfalls im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt hatte, gilt § 343 Abs. 2 S. 1 FamFG a.F. Zuständig war danach das Amtsgericht Schöneberg, das die Sache mit bindender Wirkung an das Amtsgericht Düsseldorf verwiesen hat, § 343 Abs. 2 S. 2 FamFG a.F., vgl. Mayer, in: Münchener Kommentar zum FamFG, 2. Auflage 2013, § 343 Rn. 31). Das Amtsgericht Düsseldorf ist danach sowohl international als auch örtlich zuständig. Die aus der örtlichen Zuständigkeit folgende internationale Zuständigkeit beschränkt sich dabei nicht auf das Inlandsvermögen, sondern erfasst das gesamte auch im Ausland belegene Vermögen des Erblassers (Keidel/Zimmermann, FamFG, § 343 Rn. 51; J. Mayer, a.a.O., Rn. 42).
Der Umstand, dass möglicherweise parallel ein Nachlassverfahren in Land1 anhängig ist, steht dem Tätigwerden des Amtsgerichts Düsseldorf in dieser Sache nicht entgegen. Eine dem § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO vergleichbare Vorschrift existiert für das Nachlassverfahren nicht (vgl. OLG Hamm FamRZ 2018, 297). Inwieweit die Entscheidungen deutscher Nachlassgerichte international Anerkennung finden, ist für die Frage der Zuständigkeit unerheblich (Münchener Kommentar, a.a.O., § 343 Rn. 45).
2.
In der Sache hat das Nachlassgericht zu Recht die Voraussetzungen der Erteilung eines die Beteiligte zu 2 als Alleinerbin ausweisenden Erbscheins verneint.
a)
Allerdings war der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2 nicht schon deshalb zurückzuweisen, weil das Landgericht Düsseldorf mit Versäumnisurteil vom 4. Juni 2010 deren Erbunwürdigkeit festgestellt hatte.
Bei dem die Erbunwürdigkeit feststellenden Urteil handelt es sich um ein Gestaltungsurteil (Müller-Christmann, in: BeckOK BGB, Stand: 1. November 2018, § 2342 Rn. 8), das grundsätzlich zur Folge hat, dass die Erbschaft an die Beteiligte zu 2 als nicht erfolgt gilt, vgl. § 2344 Abs. 1 und 2 BGB. Diese Wirkung tritt allerdings nur ein, wenn die Erbunwürdigkeit rechtskräftig festgestellt ist (vgl. Palandt-Weidlich, BGB, 76. Auflage, § 2344 Rn. 1). Das ist hier nicht der Fall.
Gem. § 705 ZPO sind formell rechtskräftig Urteile, die mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden können (Zöller-Stöber, ZPO, 31. Auflage, § 705 Rn. 1). Das Versäumnisurteil kann mit dem Einspruch angefochten werden, der gem. § 700 Abs. 1 i.V.m. § 339 Abs. 1 ZPO binnen zwei Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils einzulegen ist. Allerdings fehlt es hier an einer ordnungsgemäßen Zustellung des Versäumnisurteils. Die Zustellung wurde gem. § 184 ZPO durch Aufgabe zur Post an die vom Beteiligten zu 1 genannte Anschrift in X1 veranlasst, nachdem der Beklagten die Aufforderung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten im Inland sowie die Klageschrift gem. § 183 Abs. 2 S. 1 ZPO an die Anschrift in X1 zugestellt worden waren.
Wie die Beweisaufnahme des Nachlassgerichts ergeben hat (Bl. 1793 ff. d. A.) wohnte die Beteiligte zu 2 zu diesem Zeitpunkt aber nicht mehr in dem Haus in X1, sondern sie hatte es an den Zeugen Z7 vermietet, so dass die Voraussetzungen einer Ersatzzustellung gem. § 178 ZPO nicht vorliegen. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Schreiben der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Land1 Stadt vom 24. April 2013 (Bl. 229 d. A. LG Düsseldorf 1 O 358/11). Darin hat diese bestätigt, dass nach den entsprechenden guatemaltekischen Vorschriften eine Zustellung auch dann als erledigt gelte, wenn die zuzustellenden Unterlagen nicht an die beklagte Person selbst, sondern an eine andere Person, die sich unter der genannten Adresse aufhalte, übergeben würden, und diese Person dem Zusteller bestätige, dass die beklagte Person dort wohne. Unabhängig vom Inhalt der guatemaltekischen Zustellungsvorschriften kann der Anspruch der Beteiligten zu 2 auf rechtliches Gehör (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 31. Auflage, § 183 Rn. 11) aber nicht gewahrt sein, wenn die den Prozess einleitenden Schriftstücke unter einer Anschrift zugestellt werden, an der sie nachweislich nicht wohnt.
Der Zustellungsmangel ist auch nicht gem. § 189 ZPO geheilt. Zwar wird diese Vorschrift auch bei der Auslandszustellung angewendet (Dörndorfer, in: BeckOK ZPO, Stand: 15. September 2018, § 189 Rn. 2). Voraussetzung einer Heilung nach § 189 ZPO wäre aber, dass das Versäumnisurteil mit Zustellungswillen des Landgerichts in die Hände der Beteiligten zu 2 gelangt ist. Dass die Beteiligte zu 2 – wie sie vorträgt – im Rahmen des Nachlassverfahrens Kenntnis von dem Versäumnisurteil erlangt hat, reicht dagegen nicht aus (vgl. BayObLG NJW 2004, 3722; Zöller-Stöber, ZPO, 31. Auflage, § 189 Rn. 2; Häublein, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2016, § 189 Rn. 8).
b)
Der Erbscheinserteilung steht aber das Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Juli 2015 entgegen, in dem gegenüber der Beteiligten zu 2 festgestellt wurde, der Beteiligte zu 1 sei – beschränkt durch eine Testamentsvollstreckung – Alleinerbe nach dem Erblasser geworden.
(1)
Nach ganz herrschender Meinung ist das Nachlassgericht innerhalb der Grenzen der Rechtskraft an ein rechtskräftiges Urteil über die Feststellung des Erbrechts gebunden (vgl. OLG Frankfurt a.M., ErbR 2016, 464 m.w.Nw.; Herzog, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2016, § 2353 Rn. 386 m.w.Nw.; Leipold, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 1922 Rn. 190; Adam, ZEV 2016, 233 m.w.Nw.). Stellt das rechtskräftige Urteil das Erbrecht eines anderen gegen den Antragsteller fest, darf das Nachlassgericht in keinem Falle dem Antragsteller den Erbschein erteilen. Anderenfalls könnte umgehend im Prozesswege die Rückgabe des Erbscheins und damit seine Kraftlosigkeit herbeigeführt werden. Zudem würde die Vermutungswirkung des § 2365 BGB auch gegenüber dem Prozesssieger gelten, was mit der Rechtskraft nicht zu vereinbaren wäre (vgl. Herzog, a.a.O., Rn. 388).
Das gilt auch dann, wenn es sich – wie hier – bei dem Feststellungsurteil um ein Versäumnisurteil nach §§ 331 ff. ZPO handelt. Hierzu ist allerdings die Auffassung vertreten worden, ein solches Urteil könne mangels Gestaltungswirkung über das Erbrecht, über das die Erben keine Dispositionsbefugnis haben, für das Nachlassgericht nicht bindend sein (Zimmermann, ZEV 2010, 457; vgl. auch Anmerkung zu OLG Frankfurt ZEV 2016, 275, 277; Goldschmitt, jurisPR-FamR 11/2016 Anm. 1 – zitiert nach juris). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass Entscheidungen des Prozessgerichts, denen keine den Anforderungen des § 26 FamFG genügende Aufklärung der das festgestellte Erbrecht begründenden objektiven Tatsachen zugrunde liegt, für das Erbscheinserteilungsverfahren nicht bindend sein sollen (vgl. OLG Frankfurt a.M., a.a.O.; Herzog, a.a.O., Rn. 389a). Dem stehen jedoch gewichtige Einwände entgegen (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O.; Lange, in: jurisPK-BGB, 7. Auflage 2014, § 2359 Rn. 7; Herzog, a.a.O., Rn. 389a; Adam a.a.O.; Soutier, MittBayNot 2017, 78). Zu berücksichtigen ist, dass der Anknüpfungspunkt für die Bindungswirkung eines Feststellungsurteils des Prozessgerichts über das Erbrecht nicht inhaltlicher, sondern formaler Natur ist. Die Bindungswirkung, die an die materielle Rechtskraft des prozessgerichtlichen Urteils anknüpft, kann nicht in einer von der ZPO nicht vorgesehenen Weise nach der Art des Urteils relativiert werden. Die sich aus den grundlegenden Unterschieden der jeweiligen Verfahrensordnungen ergebenden Folgen liegen dabei in der Natur der Sache und sind deshalb hinzunehmen. Um abweichende Entscheidungen zu verhindern, muss entweder das Urteil des Prozessgerichts oder die Entscheidung des Nachlassgerichts Vorrang haben. Daraus folgt, dass Ergebnisse, die aufgrund abweichender Prinzipien der einen Verfahrensordnung zustande gekommen sind, in einem Verfahren nach der anderen Verfahrensordnung beachtet werden müssen. Zu Recht hat das Nachlassgericht in der angefochtenen Entscheidung außerdem darauf hingewiesen, dass es anderenfalls in das freie Belieben des Beklagten einer Erbenfeststellungsklage gestellt wäre, die Bindungswirkung des Klageverfahrens zu umgehen.
Das Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf im Erbenfeststellungsverfahren entfaltet danach im Erbscheinsverfahren grundsätzlich Bindungswirkung.
Der Umstand, dass die nach dem Ausscheiden der Beteiligten zu 2 als Ersatzerbin in Betracht kommende C-Stiftung an dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Düsseldorf nicht beteiligt war, steht der Bindungswirkung des Versäumnisurteils nicht entgegen. Denn das Nachlassgericht ist an ein rechtskräftiges Urteil über die Feststellung des Erbrechts nur innerhalb der Grenzen der Rechtskraft gebunden. Die Bindungswirkung besteht deshalb nur in Bezug auf die Personen, auf die sich gem. §§ 325 ff. ZPO die Rechtskraft erstreckt, hier also die Beteiligten zu 1 und 2. Dagegen ist das Nachlassgericht nicht daran gehindert, anstelle der im Feststellungsurteil bezeichneten Partei im Erbschein eine dritte Person als Erben auszuweisen (Lange, a.a.O., Rn. 7; Herzog, a.a.O., Rn. 386; Adam, a.a.O.).
(2)
Das Versäumnisurteil im Erbenfeststellungsverfahren ist auch rechtskräftig. Die ordnungsgemäße Zustellung des Versäumnisurteils selbst steht nicht in Zweifel. Die Zustellung wurde gem. § 184 Abs. 1 S. 2 ZPO durch Aufgabe zur Post bewirkt, nachdem die Beteiligte zu 2 auf die Anordnung nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO, innerhalb einer angemessenen Frist einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, der im Inland wohnt oder dort einen Geschäftsraum hat, nicht reagiert hatte. Die Zustellung durch Aufgabe zur Post erfolgte an die Anschrift der Fa. A. Dass es sich dabei um die Geschäftsanschrift der Beteiligten zu 2 handelt (§ 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), bestreitet sie nicht.
Die Zustellung an die in Land1 lebende Beteiligte zu 2 erforderte hier nicht die Bestimmung einer Einspruchsfrist gem. § 700 Abs. 1 i.V.m. § 339 Abs. 2 ZPO. Denn die Zustellung durch Aufgabe zur Post gem. § 184 ZPO stellt eine Zustellung im Inland dar (BGHZ 98, 263; Zöller-Herget, § 339 Rn. 5; Zöller-Stöber, § 184 Rn. 8 m.w.Nw.).
Die ordnungsgemäße Zustellung des Versäumnisurteils an die Beteiligte zu 2 hat die Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 1 ZPO in Gang gesetzt. Die Beteiligte zu 2 hat innerhalb dieser Frist (und danach) keinen Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt.
Ob das Landgericht – wie die Beteiligte zu 2 meint – die Sachdienlichkeit der Klageänderung (§ 263 ZPO) zu Unrecht angenommen hat, ist für die Frage der Rechtskraft des Versäumnisurteils unerheblich. Sinn und Zweck der formellen Rechtskraft gem. § 705 ZPO ist es gerade, mit Ablauf der Rechtsmittelfristen das Urteil unangreifbar werden zu lassen (vgl. Ulrici, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, § 705 Rn. 12; Götz, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2016, § 705 Rn. 1, 17). Die Beteiligte zu 2 kann sich daher nach Ablauf der Einspruchsfrist nicht mehr auf Verfahrensmängel, die nach ihrer Auffassung zum Erlass des Versäumnisurteils geführt haben, berufen. Vielmehr hätte sie solche Gesichtspunkte in dem auf einen Einspruch folgenden Verfahren geltend machen müssen.
(3)
Die Bindungswirkung des Versäumnisurteils könnte danach allenfalls dann entfallen, wenn es sich auf Grund späterer Erkenntnisse des Nachlassgerichts als falsch herausstellt und dessen Ausnutzung durch den siegreichen Erbprätendenten im Erbscheinsverfahren ausnahmsweise als sittenwidrig zu bewerten ist, § 826 BGB (vgl. BGHZ 101, 380; BGH NJW 1951, 759; Lange, a.a.O., Rn. 7; Herzog, a.a.O., Rn. 389). Ob im Verhältnis des Erbenfeststellungs- zum Erbscheinsverfahren eine Durchbrechung der Rechtskraft nach § 826 BGB in dem Sinne, dass eine Bindungswirkung des rechtskräftigen Erbenfeststellungsurteils ausnahmsweise entfallen würde, überhaupt zur Anwendung kommen sollte, erscheint zweifelhaft. Zwar könnte man argumentieren, dass auch ein Anspruch des siegreichen Erbprätendenten auf Herausgabe eines vom Feststellungsurteil abweichenden Erbscheins gem. § 2362 Abs. 1 BGB nicht bestehen dürfte, wenn die Voraussetzungen des § 826 BGB gegeben sind. Auch lässt sich die Auffassung vertreten, dass das Nachlassgericht an ein Feststellungsurteil, das vorsätzlich sittenwidrig erstritten wurde oder vorsätzlich in sittenwidriger Weise ausgenutzt wird, nicht gebunden sein kann. Andererseits ist die Frage, wie dann mit dem Nebeneinander von inhaltlich abweichenden Entscheidungen im Erbenfeststellungs- und im Erbscheinsverfahren umzugehen wäre, ungeklärt, so dass eine erhebliche Rechtsunsicherheit bestünde (vgl. grundsätzlich zur Kritik an der Anwendung des § 826 BGB neben §§ 578 ff. ZPO: Oechsler, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2018, § 826 Rn. 472 ff.).
Im vorliegenden Fall kann dies aber offen bleiben, weil jedenfalls die Voraussetzungen einer Durchbrechung der Rechtskraft hier nicht gegeben sind.
(a)
Allerdings ist das Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf im Erbenfeststellungsverfahren materiell unrichtig.
Der Beteiligte zu 1 hat sich zur Begründung seines Feststellungsantrags auf das Versäumnisurteil berufen, durch das die Beteiligte zu 2 im Hinblick auf den Nachlass des Erblassers für erbunwürdig erklärt wurde. Zur Begründung der Erbunwürdigkeit hat er geltend gemacht, die Unterschrift des Erblassers unter dem Testament vom 13. Juni 2006 sei gefälscht. Diese Fälschung sei von der Beteiligten zu 2 veranlasst worden. Das auf dieser Grundlage erlassene Versäumnisurteil im Erbenfeststellungsverfahren ist falsch.
Denn die Erbunwürdigkeit der Beteiligten zu 2 ist durch das Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 23. Dezember 2011 (Bl. 100 d. A. LG Düsseldorf 1 O 358/11) mangels ordnungsgemäßer Zustellung (s.o.) nicht rechtskräftig festgestellt worden. Dann entfällt die Rechtsfolge des § 2344 Abs. 1 BGB, wonach der Anfall der Erbschaft an die erbunwürdige Person als nicht erfolgt gilt. In diesem Fall kann der Beteiligte zu 1 aber nicht Alleinerbe nach dem Erblasser sein. Selbst wenn das Testament vom 13. Juni 2006 unwirksam sein sollte, käme auf der Grundlage des Testaments vom 26. Oktober 1990 allenfalls Miterbschaft in Betracht.
Darüber hinaus ist der Vortrag des Beteiligten zu 1, die Beteiligte zu 2 habe die Fälschung der Unterschrift des Erblassers unter dem Testament vom 13. Juni 2006 veranlasst, nicht hinreichend substantiiert. Zunächst kommt das vom Beteiligten zu 1 vorgelegte Schriftgutachten der Fa. D keineswegs zu dem Ergebnis, dass die Unterschrift gefälscht sei. Vielmehr hat der Schriftsachverständige ausgeführt, es hätten einige graphische Bewegungsmuster bzw. graphologische Merkmale ermittelt werden können, die den Erblasser identifizierten und individualisierten, bei der in Frage gestellten Unterschrift jedoch nicht klar zu erkennen seien. Da die Analyse anhand von Fotokopien durchgeführt worden sei, handele es sich aber um eine Schlussfolgerung ohne Beweiskraft (S. 16 der deutschen Übersetzung im Anlagenband zur Akte Landgericht Berlin 3 O 233/10).
Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Testament, das mit der gefälschten Unterschrift des Erblassers versehen sein soll, von einer guatemaltekischen Notarin beurkundet wurde. In der Niederschrift hat die Notarin angegeben, der Erblasser sei ihr persönlich bekannt und habe sich durch Personalausweis ausgewiesen. Ferner trägt das Testament neben der Unterschrift des Erblassers die Unterschriften von zwei Zeuginnen, die in der Niederschrift namentlich benannt werden. Wie die Beteiligte zu 2 unter diesen Umständen die Fälschung der Unterschrift hätte veranlassen können, wie der Beteiligte zu 1 vorträgt, hat er nicht näher erläutert. In diesem Fall müsste es sich insgesamt um ein gefälschtes Dokument handeln (was der Beteiligte zu 1 nicht behauptet), die Notarin müsste wissentlich etwas Falsches beurkundet haben oder sie müsste getäuscht worden sein. Hierzu hat sich der Beteiligte zu 1 in keiner Weise geäußert. Sein Vortrag geht dahin, dass er zum Erblasser stets ein gutes Verhältnis gehabt habe, so dass die Änderung des Testaments nicht nachvollziehbar sei. Im Hinblick auf die Echtheit der Unterschrift des Erblassers handelt es sich danach offensichtlich um Vortrag “ins Blaue hinein”. Auf dieser Grundlage dieses Vortrags hätte ein Versäumnisurteil nicht ergehen dürfen (§ 331 Abs. 2 ZPO). Ob der entsprechende Vortrag des Beteiligten zu 1 im Nachlassverfahren die vom Nachlassgericht angeordnete (äußerst aufwendige) Beweisaufnahme zur Echtheit des Testaments rechtfertigt, erscheint nach vorläufiger Auffassung des Senats ebenfalls zweifelhaft.
(b)
Der Umstand, dass sich der Beteiligte zu 1 im Erbscheinsverfahren auf ein materiell unrichtiges Erbenfeststellungsurteil beruft, rechtfertigt für sich genommen aber noch nicht eine Durchbrechung der Rechtskraft gem. § 826 BGB. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, welche ausnahmsweise eine Sittenwidrigkeit begründen, wobei von dieser Wertung zum Schutze des Instituts der Rechtskraft nur mit äußerster Zurückhaltung Gebrauch zu machen ist (vgl. BGH NJW 1951, 759; BGHZ 101, 380; Lange, a.a.O., § 2359 Rn. 7). Die Rechtskraft muss dann zurücktreten, wenn ihre Ausnutzung mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbar wäre (vgl. BGH NJW 2006, 154), etwa aufgrund einer sittenwidrigen Erschleichung des Titels, seiner sittenwidrigen Ausnutzung oder wenn der Titel schwer und evident unrichtig ist (vgl. Oechsler, a.a.O., § 826 Rn. 496). Derartige Umstände sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.
(aa)
Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2 hat der Beteiligte zu 1 das Versäumnisurteil im Erbenfeststellungsverfahren nicht in sittenwidriger Weise erschlichen. Die hierzu von der Beteiligten zu 2 vorgebrachten Gründe greifen nicht durch.
Insbesondere begründet der Umstand, dass der Beteiligte zu 1 das Landgericht Düsseldorf nicht über ein ggfs. bereits in Land1 anhängiges Nachlassverfahren informiert hat, kein sittenwidriges Verhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein in Land1 anhängiges Nachlassverfahren weder das Tätigwerden eines deutschen Nachlassgerichts hindert (s.o.), noch der Erhebung einer Erbenfeststellungsklage vor einem deutschen Gericht entgegensteht, so dass insoweit auch keine Informationspflicht des Beteiligten zu 1 bestand.
Ebenso lässt sich durch den Vortrag, der Beteiligte zu 1 habe wahrheitswidrig behauptet, das Testament vom 13. Juni 2006 sei gefälscht und hierzu ein auf ungeeigneter Grundlage erstelltes Gutachten der Firma D vorgelegt, nicht der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens begründen. Vielmehr hat der Beteiligte zu 1 mit der Vorlage des Gutachtens offengelegt, dass dieses nicht aufgrund der Originalunterschrift des Erblassers erstellt worden war. Hierauf weist das Gutachten ausdrücklich hin.
Nicht erhärten lässt sich auch der Vorwurf, der Beteiligte zu 1 habe sich das dem Versäumnisurteil im Erbenfeststellungsverfahren zugrunde liegende Erbunwürdigkeitsurteil durch Zustellung der Klage an eine falsche Anschrift erschlichen, obwohl ihm bekannt gewesen sei, dass die Beteiligte zu 2 nicht mehr in X1 gewohnt habe. Der guatemaltekische Anwalt des Beteiligten zu 1 habe im Mai 2009 nach einem gescheiterten Versuch, ein Schriftstück per Einschreiben mit Rückschein an die Adresse in X1 zu schicken, das Dokument an die Anschrift der Fa. A geschickt (Bl. 2334 d. A., vgl. auch Bl. 1159 d. A.). Insoweit hat der Beteiligte zu 1 zu Recht darauf hingewiesen (Bl. 1197 ff. d. A.), dass die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2 selbst im Nachlassverfahren ihre Anschrift in X1 angegeben haben (Schriftsatz vom 14. Mai 2010, Bl. 132 d. A.). Außerdem hat er verschiedene Schriftstücke vorgelegt, die als Anschrift der Beteiligten zu 2 die Adresse in X1 bezeichnen. Selbst wenn es sich bei der Angabe der Anschrift durch ihre Verfahrensbevollmächtigten um ein Versehen gehandelt haben sollte und sich die Adressierung der Schriftstücke im Einzelnen erklären lässt, wie die Beteiligte zu 2 einwendet (vgl. Bl. 1288 d. A.), lässt sich der Arglistvorwurf gegenüber dem Beteiligten zu 1 danach nicht aufrechterhalten. Im Übrigen sind sowohl die Klage als auch das Versäumnisurteil im Erbenfeststellungsverfahren ordnungsgemäß an die Beteiligte zu 2 zugestellt worden.
Eine sittenwidrige Erschleichung des Titels durch den Beteiligten zu 1 lässt sich auch nicht, wie die Beteiligte zu 2 meint, damit begründen, dass er durch die Klageerhebung die für ihn negativen Ergebnisse der bisherigen Beweisaufnahme vor dem Nachlassgericht arglistig umgangen bzw. versucht habe, die bereits angeordnete Beweisaufnahme des Nachlassgerichts zu verhindern. Da ein Erbprätendent nach dem Verfahrensrecht nicht daran gehindert ist, während eines laufenden Nachlassverfahrens Klage auf Erbenfeststellung zu erheben (vgl. Adam, ZEV 2016, 233, 235), lässt sich aus dem entsprechenden prozessualen Verhalten auch kein Arglistvorwurf zu Lasten des Beteiligten zu 1 konstruieren. Vielmehr ist die Möglichkeit, dass Nachlassgericht und Prozessgericht in der Beweisaufnahme zu abweichenden Ergebnissen gelangen, dem Nebeneinander von Nachlass- und Klageverfahren immanent.
(bb)
Anhaltspunkte für die sittenwidrige Ausnutzung des Titels durch den Beteiligten zu 1 sind ebenfalls nicht gegeben. Vielmehr ist der Beteiligte zu 1 grundsätzlich berechtigt, sich zu seinen Gunsten auch auf ein materiell unrichtiges rechtskräftiges Urteil zu berufen.
(cc)
Schließlich ist die Unrichtigkeit des Titels auch nicht so schwer und evident, dass auch ohne das Hinzutreten weiterer Umstände eine Durchbrechung der Rechtskraft gerechtfertigt wäre.
Zwar liegt die materielle Unrichtigkeit des Versäumnisurteils auf der Hand und führt zu Lasten der Beteiligten zu 2 zu erheblichen – materiellen und immateriellen – Beeinträchtigungen. Dies ergibt sich aus Folgendem: Die Feststellung, dass der Beteiligte zu 1 den Erblasser allein beerbt hat, setzt die Feststellung der Erbunwürdigkeit der Beteiligten zu 2 voraus. Denn selbst wenn man das Testament vom 13. Juni 2006 als unwirksam ansehen würde, ergäbe sich auf der Grundlage des Testaments vom 26. Oktober 1990 zumindest noch eine Miterbschaft der Beteiligten zu 2. Es ist aber weder das die Erbunwürdigkeit feststellende Versäumnisurteil ordnungsgemäß an die Beteiligte zu 2 zugestellt worden, noch hat der Beteiligte zu 1 deren angebliche Erbunwürdigkeit nachvollziehbar begründet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Feststellung der Erbunwürdigkeit ein besonderes Unwerturteil über den ursprünglich Erbberechtigten ausspricht (vgl. die Aufzählung der Gründe für Erbunwürdigkeit in § 2339 BGB), so dass sich die Beteiligte zu 2 auch über den Verlust der Erbschaft hinaus erheblich belastet fühlen dürfte.
Eine Durchbrechung der Rechtskraft des unrichtigen Urteils über § 826 BGB kommt aber dennoch nicht in Betracht. Die Beteiligte zu 2 hat im Erbenfeststellungsverfahren auf die ihr ordnungsgemäß zugestellte Klage nicht erwidert, insbesondere hat sie gegen das materiell unrichtige Versäumnisurteil keinen Einspruch eingelegt. Warum sie sich in diesem Verfahren von ihren für das Nachlassverfahren mandatierten Verfahrensbevollmächtigten – oder von anderen – nicht hat vertreten lassen und warum sie das ordnungsgemäß zugestellte Versäumnisurteil hat rechtskräftig werden lassen, hat sie in keiner Weise begründet. Sie hat danach die Möglichkeit, die Rechtskraft des Versäumnisurteils zu verhindern und die zu ihren Gunsten sprechenden Gesichtspunkte schon im Erbenfeststellungsverfahren vorzubringen, nicht genutzt. Eine Rechtskraftdurchbrechung über § 826 BGB kommt aber nicht in Betracht, wenn die Rechtskraft des objektiv unrichtigen Urteil auf das prozessuale Verhalten des Betroffenen zurückzuführen ist (vgl. BGH NJW-RR 1988, 957; NJW 1979, 1046).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Danach soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Für einen Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich.
Die Wertfestsetzung stützt sich auf §§ 40 Abs. 1 Nr. 2, 61 GNotKG.
Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, weil die Frage grundsätzliche Bedeutung hat, ob und inwieweit das Nachlassgericht an ein rechtskräftiges Versäumnisurteil im Erbenfeststellungsverfahren gebunden ist, und insoweit die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert, § 70 Abs. 2 FamFG.