OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 02.02.2021 – 20 W 183/19

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 02.02.2021 – 20 W 183/19

Der tatsächlich berufsmäßig tätige Nachlasspfleger, für den die berufsmäßige Führung der Nachlasspflegschaft aber nicht festgestellt ist, muss sich hinsichtlich der Vergütung so behandeln lassen, als sei er nicht berufsmäßig tätig. Bei der Bemessung der Vergütung können daher weder Kosten für den Unterhalt einer Anwaltskanzlei noch anfallende Umsatzsteuer berücksichtigt werden.

Tenor
Der angefochtene Beschluss wird unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde teilweise abgeändert.

Dem Beteiligten zu 2 wird für seine Tätigkeit als Nachlasspfleger im Zeitraum vom 01.12.2017 bis 02.04.2019 eine Vergütung in Höhe von 880 € bewilligt. Der weitergehende Antrag des Beteiligten zu 2 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe
I.

Der Beteiligte zu 2 ist seit 1978 Rechtsanwalt und seit 2007 Fachanwalt für Erbrecht. Seinen Angaben zufolge bearbeitet er seit 1979 Nachlasspflegschaften.

Am 27.02.2016 verstarb Herr A (im Folgenden: Erblasser). In der Folge kam es zwischen dem vom Erblasser mit einer Generalvollmacht ausgestatteten Herrn B und dem Beteiligten zu 1, dem Sohn des Erblassers, zum Streit, wer Erbe sei. Beide stellten Anträge jeweils auf Erteilung eines Erbscheins für sich als Alleinerbe. Der Streit wurde mit Beschluss des Senats vom 27.09.2018 (Bl. 594 ff. d.A.) zugunsten des Beteiligten zu 1 entschieden, woraufhin das Nachlassgericht dem Beteiligten zu 1 am 19.10.2018 einen Erbschein als Alleinerbe erteilte (Bl. 623 d.A.).

Der Erblasser hatte zuletzt eine Frau C als Pflegekraft beschäftigt. Herr B, der nach dem Tod des Erblassers aufgrund seiner Generalvollmacht faktisch den Nachlass verwaltete, kündigte das Arbeitsverhältnis mit Frau C zum 30.04.2016. Frau C erhielt demgemäß Gehaltszahlungen noch für März und April 2016 und aus einem nicht ersichtlichen Grund eine weitere Zahlung in Höhe des monatlichen Gehalts im Juni 2016. Noch eine weitere Zahlung an Frau C im September 2016 wurde rückerstattet.

Das Nachlassgericht ordnete mit Beschluss vom 28.02.2017 (Bl. 421 d.A.) gemäß § 1960 BGB Nachlasspflegschaft an mit dem Wirkungskreis “Sicherung und Verwaltung des Nachlasses” und dem Beteiligten zu 2 als Nachlasspfleger. Der Beschluss enthält keine Feststellung, dass der Beteiligte zu 2 die Pflegschaft berufsmäßig führt. Die Bestellung (Bl. 430 d.A.) mit Aushändigung der Bestellungsurkunde (Bl. 667 d.A.) erfolgte am 03.03.2017. Auch bei der Bestellung oder in der Bestellungsurkunde stellte das Nachlassgericht nicht fest, dass der Beteiligte zu 2 die Pflegschaft berufsmäßig führt.

Nach seiner Bestellung widerrief der Beteiligte zu 2 die Generalvollmacht des Herrn B.

Zum Nachlass gehörte auch ein Pkw Marke1. Mit “Rundschreiben” vom 28.06.2017 empfahl der Beteiligte zu 2 die Abmeldung des Pkw Marke1 zwecks Kostenersparnis, dazu benötige er aber die Einverständnisse des Beteiligten zu 1 und des Herrn B. Herr B stimmte der Abmeldung zu, der Beteiligte zu 1 lehnte sie ab. Er bevorzugte den Verkauf des Pkw Marke1, was wiederum Herr B ablehnte. Dabei spielte auch eine Rolle, dass Herr B der Ansicht war, in dem Fall, dass er Erbe wäre, müsse er den Pkw Marke1 als Vermächtnis herausgeben. Im Oktober 2017 war der Pkw Marke1 von einem Werkstattrückruf betroffen, der zu einem Werkstatttermin am 06.11.2017 führte. Schließlich wurde der Pkw Marke1 am 12.04.2018 abgemeldet. Während der gesamten Zeit bis zur Abmeldung fielen für das Fahrzeug Versicherungsbeiträge an.

Für den Zeitraum von seiner Bestellung bis zum 30.11.2017 hatte der Beteiligte zu 2 bereits Vergütung erhalten. Nachdem der Beteiligte zu 1 den Erbschein erhalten hatte, erstellte der Beteiligte zu 2 mit Schriftsatz vom 13.11.2018 ein Nachlassverzeichnis und rechnete die Nachlasspflegschaft ab. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz nebst Anlagen verwiesen (Bl. 632 ff. d.A.).

In dem Schriftsatz enthalten ist ein Vergütungsantrag, mit dem der Beteiligte zu 2 für die Zeit ab dem 01.12.2017 einen Zeitaufwand von 22 Stunden bei einem Stundensatz von 150 € nebst 19 % Mehrwertsteuer, insgesamt 3.927 €, abrechnet.

Das Nachlassgericht übermittelte dem Beteiligten zu 1 das Schreiben mit dem Antrag “zur Stellungnahme” zu dem Antrag und mit einer Entlastungserklärung, die er unterschreiben solle, wenn er mit der Rechnungslegung einverstanden sei (Bl. 675 d.A.).

Mit Schreiben vom 04.12.2018 (Bl. 679 ff. d.A.), auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, erhob der Beteiligte zu 1 eine Reihe von als “Fragen” deklarierter Vorwürfe gegen die Amtsführung des Beteiligten zu 2. Das Nachlassgericht übermittelte mit Verfügung vom 21.12.2018 (Bl. 682 d.A.) das Schreiben dem Beteiligten zu 2 “zur […] Stellungnahme”. Der Beteiligte zu 2 verteidigte sich mit Schriftsatz vom 28.01.2019 (Bl. 686 ff. d.A.), auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, gegen die Vorwürfe. Mit Schreiben vom 10.02.2019 (Bl. 712 ff. d.A.), auf das wiederum wegen der Einzelheiten verwiesen wird, erhob der Beteiligte zu 1 neuerlich Vorwürfe gegen den Beteiligten zu 2. wegen der Kosten der Kfz-Versicherung und der Zahlungen an Frau C. Der Beteiligte zu 2 verteidigte sich nochmals mit Schriftsatz vom 02.04.2019 (Bl. 727 ff. d.A.), auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird.

Der Schriftsatz vom 02.04.2019 enthält einen ergänzenden Vergütungsantrag des Beteiligten zu 2, mit dem er weitere 5 Stunden Arbeitszeit abrechnet, die ihm durch die beiden Stellungnahmen zu den “Vorwürfen” des Beteiligten zu 1 entstanden seien. Der Beteiligte zu 2 hat somit eine Vergütung von nunmehr 4.819,50 € für insgesamt 27 Stunden Arbeitszeit zu 150 €/Stunde zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer begehrt.

Mit Beschluss vom 11.06.2019 (Bl. 735 f. d.A.) hat das Amtsgericht – Nachlassgericht – dem Beteiligten zu 2 für den Zeitraum vom 01.12.2017 bis 02.04.2019 antragsgemäß eine Vergütung von 4.819,50 € bewilligt. Die Höhe des Stundensatzes ergebe sich zum einen daraus, dass die Nachlasspflegschaft von einem als Berufsnachlasspfleger tätigen Rechtsanwalt geführt worden sei und zum anderen aus der Schwierigkeit der Nachlasspflegschaft, die aus der Akte “hinreichend ersichtlich” sei. Der Beteiligte zu 2 habe zu den “Einwendungen” des Beteiligten zu 1 mehrfach Stellung nehmen müssen. Der dafür eingereichte weitere Vergütungsantrag sei nicht zu beanstanden.

Der Beschluss ist dem Beteiligten zu 1 am 21.06.2019 zugestellt worden (Bl. 740 d.A.). Mit Schreiben vom 28.06.2019, bei Gericht eingegangen am 02.07.2019 (Bl. 744 ff. d.A.), auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat der Beteiligte zu 1 Beschwerde gegen den Beschluss eingelegt.

Der Beteiligte zu 1 hat darin ausgeführt, er könne nicht mit einer “Nachzahlung” – den fünf zusätzlich abgerechneten Stunden – “sanktioniert” werden, wenn er einer gerichtlichen Aufforderung nachgekommen sei und wahrheitsgemäße Äußerungen getätigt habe. Es sei abwegig, dass der Beteiligte zu 2 mit zunehmender Fehlerhaftigkeit seines Handelns zunehmende Nachforderungen stellen könne. Zudem irritiere, dass der Stundensatz höher anzusetzen sein solle, weil ein Berufsnachlasspfleger eingesetzt worden sei. Die Wahl eines juristisch vorgebildeten Erbrechtlers als Nachlasspfleger sei eine Selbstverständlichkeit und keine Rechtfertigung höherer Stundensätze. Das Nachlassgericht behaupte ohne Begründung, es handele sich um einen Erbfall von hoher Komplexität. Tatsächlich liege der Erbfall im Rahmen des Üblichen, da sich im Nachlass keine ausländischen Vermögensbeteiligungen, nur überschaubare Nachlassverbindlichkeiten, keine abzuwickelnden Unternehmeraktivitäten des Erblassers “etc.” befunden hätten. Der Beteiligte zu 2 rechne weit höhere Stundensätze ab als die von Gerichten akzeptierten, im “Frankfurter Raum” gängigen Regelstundensätze von 80-100 €.

Außerdem hat der Beteiligte zu 1 erneut die späte Abmeldung des Fahrzeugs und die unterbliebene Geltendmachung von Rückforderungen gegenüber Frau C kritisiert.

Mit Beschluss vom 25.07.2019 (Bl. 747 f. d.A.; in der Leseabschrift fälschlich mit dem Datum 24.07.2019 versehen) hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen. Im Vergütungsfestsetzungsverfahren werde lediglich über Grund und Höhe der Vergütung entschieden, weswegen die Beanstandungen des Beteiligten zu 1 nicht zu prüfen seien. Über streitige Gegenansprüche auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzung oder mangelhafter Amtsführung gegen einen Nachlasspfleger habe nicht das Nachlassgericht, sondern das Prozessgericht zu entscheiden. Die Höhe der Vergütung richte sich unter anderem nach dem Schwierigkeitsgrad der zu erledigenden Angelegenheit. Der Beteiligte zu 2 habe bereits bei seinem ersten Vergütungsantrag ausgeführt, die Nachlasspflegschaft gestalte sich äußerst schwierig, da die Ermittlungen über die Zusammensetzung des Nachlasses sehr umfangreich seien und ihm eine Vielzahl von unsortierten und unvollständigen Unterlagen zur Verfügung gestellt worden sei. Der Beteiligte zu 2 führe die Nachlasspflegschaft berufsmäßig, ein Stundensatz von 150 € sei angemessen.

Der Beteiligte zu 1 zieht die abgerechnete Stundenzahl als solche ausdrücklich nicht in Zweifel. Er ist aber weiterhin der Meinung, bei der Festsetzung der Vergütung müsse der durch die Tätigkeit des Beteiligten zu 2 entstandene “Schaden” berücksichtigt werden. Die “Versäumnisse” des Beteiligten zu 2 zeigten im Übrigen, dass dessen angebliche Fachkompetenz nicht Grundlage der Vergütung sein könne.

Der Beteiligte zu 2 macht geltend, jeder Berufsträger in seiner Anwaltssozietät müsse schon 57,88 €/Stunde erwirtschaften, nur um die Ausgaben der Sozietät zu decken. Bei 150 €/Stunde bleibe ihm unter weiterer Berücksichtigung von Altersversorgung, Krankenversicherung und Einkommenssteuer “kein immenser Bruttoverdienst‘”.

II.

Die Beschwerde hat teilweise Erfolg. Sie ist zulässig und teilweise begründet.

Die Beschwerde ist gemäß § 58 FamFG statthaft und form- und fristgemäß eingelegt worden (§§ 63, 64 FamFG). Der Beteiligte zu 1 ist nach § 59 Abs. 1 FamFG als Erbe beschwerdeberechtigt, weil sich die Vergütung des Beteiligten zu 2 mindernd auf den Nachlassbestand auswirkt (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2012, 1329, 1330; OLG Karlsruhe NJW 2015, 2051).

Die Beschwerde ist insoweit begründet, als der Beteiligte zu 2 als Nachlasspfleger gemäß §§ 1836 Abs. 2, 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB für den in Rede stehenden Zeitraum vom 01.12.2017 bis 02.04.2019 entgegen der Ansicht des Nachlassgerichts nur Anspruch auf Vergütung in Höhe von 880 € hat. Dieser Betrag errechnet sich aus 22 Stunden à 40 €.

Der Vergütungsanspruch des Beteiligten zu 2 bestimmt sich nach § 1836 Abs. 2 BGB, auf den § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB verweist. Eine Vergütung nach § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB ist nicht möglich, da das Nachlassgericht weder bei der Bestellung des Beteiligten zu 2 als Nachlasspfleger noch später festgestellt hat, dass der Beteiligte zu 2 die Nachlasspflegschaft berufsmäßig führt. Eine solche Feststellung findet sich angedeutet erstmals in der Begründung des angegriffenen Beschlusses, ausdrücklich dann im Nichtabhilfebeschluss. Nachträglich kann die Feststellung jedoch nicht mehr getroffen werden.

Die Frage, ob ein Pfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bereits “bei der Bestellung” des Pflegers zu klären. Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers. Das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Pflegschaft belastet und die Klärung von Zweifelsfragen deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Der Feststellung der Berufsmäßigkeit kommt deshalb für den Vergütungsanspruch eines Berufspflegers eine konstitutive Bedeutung zu. Eine nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Rückwirkung kommt nicht in Betracht. Hierfür besteht auch kein anzuerkennendes Bedürfnis, weil der Pfleger, der sich gegen die unterbliebene Feststellung der berufsmäßigen Führung der Pflegschaft wenden will, insoweit Beschwerde (§ 58 FamFG) gegen den Bestellungsbeschluss einlegen kann. Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Bestellungsbeschluss und eine Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt. Die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass ein Pfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, ist auch dann unzulässig, wenn diese Feststellung in der Bestellungsentscheidung versehentlich unterblieben ist (BGH NJW-RR 2014, 1031 Rn. 7 ff.; BGH NJW 2018, 2047 Rn. 12 f.). Diese Grundsätze gelten auch für die Nachlasspflegschaft (vgl. OLG Hamm Rpfleger 2020, 409, 410).

Die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Vergütung nach § 1836 Abs. 2 BGB liegen dagegen vor. Nach dieser Vorschrift kann trotz unterbliebener Feststellung der berufsmäßigen Führung abweichend vom Normalfall der unentgeltlichen Führung (§ 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB) eine angemessene Vergütung bewilligt werden, soweit der Umfang oder die Schwierigkeit der Geschäfte dies rechtfertigen. Im Falle eines Nachlasspflegers kommt es folglich darauf an, ob die Führung des Amtes von Umfang und Schwierigkeiten der Nachlasspflegschaft her über die Grenzen dessen hinausgeht, was im Rahmen eines Ehrenamtes erwartet werden darf (vgl. OLG Hamm aaO.). Zumindest hinsichtlich der Schwierigkeit der Nachlasspflegschaft, die hier, wie auch der Beteiligte zu 1 zugesteht, juristische Kenntnisse erforderte, ist anzunehmen, dass die Zumutbarkeitsgrenze für ehrenamtliche Tätigkeit überschritten ist.

Die Vergütung kann dabei nach Stundensätzen bemessen werden. Soweit hieran Zweifel geäußert worden sind im Hinblick auf die Differenzierung zwischen § 1836 Abs. 1 BGB und § 1836 Abs. 2 BGB (OLG Hamm aaO. 411), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Bemessung anhand von Stundensätzen rationalisiert die Entscheidung und ist praktikabel. Die gesetzliche Regelung steht dem nicht entgegen. § 1836 Abs. 1 Satz 3 BGB verweist auf das VBVG. Zwar sieht § 3 VBVG für die Vergütung des Vormunds eine Berechnung auf Basis von Stundensätzen vor, aber § 4 VBVG stellt für die Vergütung des Betreuers auf Fallpauschalen ab. § 1836 Abs. 1 BGB kann damit schon kein einheitliches Konzept einer Vergütung auf Stundensatzbasis entnommen werden. Selbst wenn dies aber so wäre, ist nicht ersichtlich, warum dazu ein Umkehrschluss dergestalt gezogen werden müsste, dass nach § 1836 Abs. 2 BGB eine Vergütung nach Stundensätzen nicht in Betracht kommen sollte.

Die Vergütung des Beteiligten zu 2 ist auf der Grundlage von 22 Stunden Tätigkeit festzusetzen. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts sind die weiteren 5 Stunden, die nach Angabe des Beteiligten zu 2 für die Fertigung der Schriftsätze vom 28.01.2019 und 02.04.2019 angefallen sind, nicht als abrechenbare Tätigkeit des Nachlasspflegers anzusehen.

Die genannten Schriftsätze enthalten die Verteidigung des Beteiligten zu 2 gegen eine Reihe von durch den Beteiligten zu 1 erhobenen Vorwürfen gegen seine Amtsführung. Unabhängig davon, ob diese Vorwürfe in der Sache berechtigt sind, stellt die Verteidigung dagegen keinen Teil der Tätigkeit als Nachlasspfleger dar.

Im Vergütungsverfahren des Nachlasspflegers sind Gegenansprüche, die darauf gestützt werden, das Amt sei mangelhaft geführt worden, nicht zu berücksichtigen. Solche Ansprüche müssen in einem Verfahren vor dem Prozessgericht geltend gemacht werden, da das Nachlassgericht keine Kompetenz hat, über streitige Gegenansprüche zu befinden (OLG Schleswig FamRZ 2012, 143, 144; OLG Düsseldorf NJW-RR 2014, 778, 779; Senat FamRZ 2019, 1737, 1738). Folglich kann der Nachlasspfleger auch die Verteidigung gegen solche Ansprüche nicht auf Kosten des Nachlasses im Rahmen der Nachlasspflegschaft führen. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Beteiligte zu 2 durch das Nachlassgericht zur Stellungnahme aufgefordert worden war. Er hätte sich insoweit auf den Hinweis beschränken können, dass die durch den Beteiligten zu 1 erhobenen Vorwürfe keinen Einfluss auf seine Vergütung haben konnten.

Als Stundensatz angemessen sind nach Ansicht des Senats 40 €.

Dabei ist zunächst zu beachten, dass entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 keine Kürzung des Stundensatzes aufgrund angeblich mangelhafter Amtsführung des Beteiligten zu 2 stattfindet, da derartige Einwände im Verfahren vor dem Nachlassgericht nicht zu berücksichtigen sind, wie oben ausgeführt. Auch die Voraussetzungen einer Verwirkung des Vergütungsanspruchs (dazu Senat FamRZ 2019, 1737, 1738) liegen nicht vor. Dem Beteiligten zu 2 fallen jedenfalls keine schwerwiegenden und dabei zumindest leichtfertigen Pflichtverletzungen zur Last.

Ebenfalls nicht zu berücksichtigen für die Höhe des Stundensatzes ist die besondere fachliche Qualifikation des Beteiligten zu 2 als Rechtsanwalt und Fachanwalt für Erbrecht. § 1836 Abs. 2 BGB misst einer besonderen fachlichen Qualifikation anders als bei berufsmäßiger Tätigkeit keine für die Vergütungshöhe entscheidende Qualifikation bei (BT-Drucks 13/7158, 27). Speziell für den Pfleger ergibt sich dies auch aus dem Umkehrschluss zu § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB, der eine entsprechende Anordnung nur für die berufsmäßig geführte Pflegschaft trifft.

Als Anhaltspunkt für die Vergütung kann gleichwohl ausgegangen werden von der Vergütung für einen berufsmäßig tätigen Nachlasspfleger, die als Höchstbetrag anzusehen ist (Heinemann, in: BeckOGK, Std. 01.01.2021, § 1960 BGB Rn. 212; Leipold, in: Münchener Kommentar BGB, 8. Aufl. 2020, § 1960 Rn. 91). Mit der Systematik des Gesetzes nicht zu vereinbaren wäre, dass ein Nachlasspfleger durch die unterbliebene Feststellung der tatsächlich berufsmäßigen Führung der Pflegschaft eine höhere Vergütung erhalten könnte.

Wäre der Beteiligte zu 2 als berufsmäßig tätiger Nachlasspfleger anzusehen, wäre nach § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Vergütung von 100 €/Stunde angemessen. Vorliegend handelt es sich um eine Nachlasspflegschaft mittleren Schwierigkeitsgrads. Soweit das Nachlassgericht für seine Ansicht, es habe sich um eine besonders schwierige Nachlasspflegschaft gehandelt, darauf abgestellt hat, dass der Beteiligte zu 2 umfangreiche Ermittlungen über die Zusammensetzung des Nachlasses habe anstellen müssen und ihm eine Vielzahl von unsortierten und unvollständigen Unterlagen zur Verfügung gestellt worden sei, betrifft dies nicht die Schwierigkeit, sondern den Umfang der Tätigkeit des Nachlasspflegers, der über die Zahl der abgerechneten Stunden erfasst wird. Vorliegend stellten sich keine komplexen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Abwicklung des Nachlasses. Erbenermittlung war nicht erforderlich, es gab keine größeren Haftungsgefahren bei großem, differenziert angelegtem Vermögen, keine problematischen Immobilien, Gesellschaftsanteile oder Auslandsvermögen, es war kein nicht hinterlegungsfähiges Vermögen zu verwalten. Nach den von dem 21. Zivilsenat des Gerichts aufgestellten Grundsätzen wäre für eine derartige Nachlasspflegschaft mittleren Schwierigkeitsgrads im Ballungsraum Frankfurt am Main, dieser bestimmt nach § 2 Abs. 1 MetropolG, ein Stundensatz von 100 € angemessen (vgl. OLG Frankfurt [21.ZS] NJW-RR 2020, 1272). Der erkennende Senat ist der Ansicht, dass für die Landeshauptstadt Wiesbaden, auch wenn sie nach der Definition des § 2 Abs. 1 MetropolG nicht Teil des – dort sonst sehr weit verstandenen – “Ballungsraum Frankfurt/Rhein-Main” ist, angesichts des in der Stadt herrschenden Preisniveaus kein geringerer Satz zur Anwendung kommen kann (vgl. auch damals § 1 Nr. 31 KappGrKündBV und § 1 Nr. 31 MietBegrV; jetzt § 1 Nr. 49 MiSchuV). Ob den Grundsätzen des 21. Zivilsenats im Übrigen zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Der erkennende Senat gelangt jedenfalls unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls im Ergebnis zu der Bewertung, dass für die vorliegende, durchschnittlich schwierige Nachlasspflegschaft in Wiesbaden im Falle einer berufsmäßigen Führung der Pflegschaft eine Vergütung von 100 €/Stunde angemessen wäre.

Mangels Feststellung durch das Nachlassgericht handelt es sich jedoch nicht um eine berufsmäßig geführte Nachlasspflegschaft, wie oben ausgeführt. Der Beteiligte zu 2 muss sich daher so behandeln lassen, als wäre er nicht berufsmäßig tätig geworden. Dies folgt aus der Systematik des Gesetzes mit den unterschiedlichen Regelungen für den gemäß Feststellung berufsmäßig tätigen Pfleger und den nicht berufsmäßig tätigen Pfleger, die sonst unterlaufen würde (anders zur Systematik möglicherweise OLG Hamm Rpfleger 2020, 409, 411, das dem nicht festgestellt, aber tatsächlich berufsmäßigen Nachlasspfleger eine offenbar als grundsätzlich berechtigt angesehene “Gewinnerzielungsabsicht” zubilligt, was sich mit dem hier durch den Senat vertretenen Konzept schlecht vereinbaren lässt).

Für einen nicht berufsmäßig tätigen Nachlasspfleger sind demgemäß nicht berücksichtigungsfähig die Kosten, die ein berufsmäßiger Nachlasspfleger für Büro oder Kanzlei hat, da der nicht berufsmäßig tätige Nachlasspfleger solche Kosten nicht hat (Leipold, in: Münchener Kommentar BGB, 8. Aufl. 2020, § 1960 Rn. 91; anders offenbar Heinemann, in: BeckOGK, Std. 01.01.2021, § 1960 BGB Rn. 212 bei – fälschlicher – Berufung auf ersteren; unklar Zimmermann ZEV 2005, 475). Dies gilt nach den obigen Ausführungen auch dann, wenn der Nachlasspfleger wie im vorliegenden Fall trotz unterbliebener Feststellung berufsmäßigen Handelns tatsächlich berufsmäßig handelt und ihm tatsächlich Kosten für eine von ihm unterhaltene Kanzlei, hier Anwaltssozietät, anfallen. Da der Beteiligte zu 2 nach eigenen Angaben Kosten von gerundet 60 €/Stunde für seine Kanzlei hat, sind diese hier abzuziehen, so dass noch 40 €/Stunde verbleiben.

Die Angemessenheit dieses Betrages wird dadurch gestützt, dass § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VBVG aF für den Vormund mit Hochschulabschluss im fraglichen Zeitraum nur eine Vergütung von 33,50 €/Stunde vorsah (heute 39 €/Stunde), gegebenenfalls zuzüglich Umsatzsteuer.

Der Beteiligte zu 2 hat keinen Anspruch auf zusätzlich anfallende Umsatzsteuer. Die Vergütung des nicht berufsmäßig handelnden Nachlasspflegers ist nicht um die anfallende Umsatzsteuer zu erhöhen (a.A. anscheinend Heinemann, in: BeckOGK, Std. 01.01.2021, § 1960 BGB Rn. 212; Mešina, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2017, § 1960 Rn. 34j). Wie oben ausgeführt muss sich der nicht festgestellt berufsmäßig handelnde Nachlasspfleger wie eine tatsächlich nicht berufsmäßig handelnde Person behandeln lassen. Bei dem tatsächlich nicht berufsmäßig handelnden Nachlasspfleger fällt keine Umsatzsteuer an. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer nur Leistungen, die ein Unternehmer ausführt. Unternehmer ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt. Hierunter fällt nicht der tatsächlich nicht berufsmäßig handelnde Nachlasspfleger.

Eine Kostenentscheidung unterbleibt. Da die Beschwerde teilweise erfolgreich ist, bedarf es wegen § 25 Abs. 1 GNotKG keiner Entscheidung über die Gerichtskosten. Von einer Anordnung der Erstattung notwendiger Aufwendungen sieht der Senat nach billigem Ermessen ab (§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Es bedarf damit auch keiner Festsetzung des Geschäftswerts.

Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG zugelassen. Die Frage der Vergütung des Nachlasspflegers, für den die berufsmäßige Führung der Nachlasspflegschaft nicht festgestellt ist, der aber gleichwohl tatsächlich berufsmäßig handelt, ist, soweit ersichtlich, höchstrichterlich nicht geklärt und wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt. Es scheint sich auch um eine über den konkreten Einzelfall hinaus bedeutsame Problematik zu handeln, da die Vorgehensweise des Nachlassgerichts im vorliegenden Fall dort verbreiteter Praxis zu entsprechen scheint. Das seitens des Nachlassgerichts für die Anordnung der Nachlasspflegschaft verwendete Formular sieht die Feststellung berufsmäßiger Führung überhaupt nicht vor, und der am Sitz des Nachlassgerichts ortsansässige Beteiligte zu 2, dem als erfahrenem Nachlasspfleger die gesetzliche Unterscheidung zwischen berufsmäßiger und nicht berufsmäßiger Führung bekannt sein musste, machte auch keine Anstalten, auf die Feststellung hinzuwirken.

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