OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.11.2008 – 1 U 127/07

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.11.2008 – 1 U 127/07

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 09.05.2007 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es unter Ziffer I. 2. des Tenors statt „A-…bank“ heißen muss: „B-…bank“.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird bezüglich des Klageantrages Ziffer II (Feststellung, dass der Erblasser der C-Stiftung durch notariellen Vertrag vom ….2001 Unterbeteiligungen von jeweils 30 % schenkungsweise auf den Zeitpunkt seines Todes rechtswirksam eingeräumt hat) zugelassen.
Gründe

I.

Die Parteien streiten im Rahmen von Feststellungsklagen über die Grundlage für die Bewertung eines Nachlassbestandes.

Die Klägerin ist die testamentarisch eingesetzte Alleinerbin, der Beklagte der pflichtteilsberechtigte Sohn des am ….2002 verstorbenen Verlegers Dr. C. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit die Klägerin mit den Klageanträgen zu I. bis III. die Feststellung begehrt hat, dass der Erblasser ihr Forderungen und Rechte aus mehreren Konten und Depots rechtswirksam zu Lebzeiten auf den Zeitpunkt seines Todes geschenkt hat, dass er der C-Stiftung Unterbeteiligungen schenkungsweise auf den Zeitpunkt seines Todes rechtswirksam eingeräumt hat und dass die seiner Witwe eingeräumten Unterbeteiligungen bei Tod des Hauptbeteiligten gesellschaftsrechtliche Abfindungsansprüche begründen.

Die weitergehende, die Wertbestimmung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs des Beklagten betreffende Klage (Klageantrag zu IV.) hat es abgewiesen.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt. Er hält die Klagen für unzulässig und rügt ein vermeintliches Fehlen der Prozessführungsbefugnis der Klägerin wegen angeordneter Testamentsvollstreckung, ein Fehlen der Postulationsfähigkeit des Prozessbevollmächtigten der Klägerin wegen dessen Tätigkeit als Treuhänder sowie das Fehlen eines Feststellungsinteresses. Er rügt außerdem, das Landgericht habe den Tatsachenvortrag unvollständig und unzutreffend gewürdigt. Sein Vortrag, dass keine Stiftungsberichte vorgelegt worden seien, sei übergangen worden. Er meint, das Verhalten der Klägerin sei widersprüchlich, wenn sie einerseits Feststellungsanträge stelle und angebe, Konten und Depots seien ihr zuzuordnen, andererseits jedoch keine Stiftungsberichte vorlege, so dass eine Zuordnung zum Pflichtteil nicht erfolgen könne; die Klägerin versuche gezielt die Berechnung seines Pflichtteils zu vereiteln. Das Landgericht habe die Vorschrift des § 2287 BGB außer Acht gelassen und die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1987, 122 = DNotZ, 1987, 315) übersehen. Die Schenkungsurkunde vom ….2001 beinhalte Verfügungen von Todes wegen, die jedoch mangels höchstpersönlicher Unterschriften unwirksam seien. Im Übrigen fehle es an einer wirksamen Annahmeerklärung durch den Treuhänder und an einer wirksamen Genehmigung des Inhalts dieser Urkunde. Der Erblasser habe mit der Regelung in § 25 des Vertrages vom ….2001 den Schutzzweck des § 2315 BGB vereitelt. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vortrags wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 15.08.2007 (Bl. 301 bis 331 d.A. und Bl. 365 bis 395 d.A.) sowie auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 08.10.2008 (Bl. 434 bis 436 d.A.) verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist, und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

1. Das Landgericht hat mit Recht die Zulässigkeit der Klage bejaht.

a) Die Klägerin ist entgegen der Ansicht des Beklagten prozessführungsbefugt.

Ihre Prozessführungsbefugnis ist bereits deshalb nicht durch eine Testaments-vollstreckung eingeschränkt, weil es sich vorliegend trotz der formellen Klägerstellung für den Nachlass um einen Passivprozess (§ 2213 BGB) handelt. Denn der Klägerin als Erbin geht es gerade um die Feststellung, dass Forderungen und Rechte nicht zum – verwalteten – Nachlass gehören und bei der Bewertung des dem Beklagten zustehenden Pflichtteilsanspruchs nicht zu berücksichtigen sind. Eine solche Feststellungsklage kann vom Erben erhoben werden (BGH, NJW 1988, 1390; Zimmermann in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 2212 Rn. 6 und § 2213 Rn. 2; Reimann in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2003, § 2212 Rn. 14).

b) Zu Unrecht rügt die Berufung, die Klage sei wegen mangelnder Postulationsfähigkeit des Prozessbevollmächtigten der Klägerin unzulässig. Dabei ist es für die Entscheidung unerheblich, ob ein Verstoß gegen standesrechtliche Verbotsnormen vorliegt, wie der Beklagte offensichtlich mit dem Hinweis auf die frühere Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten der Klägerin als Treuhänder geltend machen will. Die Postulationsfähigkeit eines Rechtsanwalts ist eine Prozesshandlungsvoraussetzung, die durch die Zulassung bei einem Gericht begründet wird. Sie ist – wie auch die Prozessvollmacht – allein von äußeren Tatsachen abhängig. Etwaige Pflichtwidrigkeiten aus dem Bereich der Standesvorschriften für Rechtsanwälte berühren die Vertretungsbefugnis und die Wirksamkeit vorgenommener Prozesshandlungen des Prozessbevollmächtigten nicht (BGH, NJW 1993, 1926 [juris Rn. 5]; OLG Stuttgart, MDR 1999, 1530 [juris Rn. 8]; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 442, 443).

c) Der Klage fehlt auch nicht das erforderliche Feststellungsinteresse.

Nach § 256 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

(1) Die mit den Anträgen zu I. bis III. erhobenen Feststellungsklagen sind auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet. Es geht um die Zugehörigkeit von Rechten und Forderungen zum Nachlass und die Bewertung der Grundlagen für die Berechnung des Pflichtteilsanspruchs des Beklagten im Verhältnis zur Klägerin als Alleinerbin.

(2) Das Feststellungsinteresse für die geltend gemachten Feststellungsanträge ist gegeben.

(2.1.) An der Feststellung des mit dem Antrag zu I. verfolgten Begehrens, dass der Wert dieser Konten und Depots bei der Berechnung des Pflichtteils des Beklagten nicht zu berücksichtigen ist, weil mit dem Tod des Erblassers ein Rechtsübergang stattgefunden hat, hat die Klägerin ein rechtliches Interesse. Denn die Höhe des Pflichtteilsanspruchs wird durch den Bestand und den Wert des Nachlasses zur Zeit des Erbfalls festgelegt (§ 2311 Abs. 1 BGB). Das Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben, denn die Klägerin muss wissen, welche Aktiva Nachlassbestandteil und daher bei der Berechnung des Pflichtteils einzubeziehen sind. Das hat unabhängig davon zu gelten, wie sich die Feststellung auf die Höhe des Pflichtteilsanspruchs auswirkt; auf die Frage sonstiger Schenkungen zugunsten oder zu Lasten des Beklagten – die Berufung spricht die §§ 2287 und 2315 BGB an – kommt es damit für das Bestehen des Feststellungsinteresses nicht an.

(2.2.) Auch für die Anträge zu II. und III. ist das Feststellungsinteresse zu bejahen.

Für den Fall, dass der C-Stiftung schenkungsweise Unterbeteiligungen an Gesellschaftsanteilen eingeräumt worden sind (Antrag zu II.), sind diese bei der Bewertung des aktiven Nachlassbestandes und der Berechnung des Pflichtteils des Beklagten nicht zu berücksichtigen.

Einfluss auf die Wertberechnung hat schließlich auch die Frage, ob aufgrund der Regelung in § 11 des notariellen Vertrages vom ….2001 ein gesellschaftsrechtlicher Abfindungsanspruch oder eine Verbindlichkeit aus einem Vermächtnis in den Nachlass gefallen ist (Antrag zu III.). Denn bei einem Abfindungsanspruch handelt es sich um eine Erblasserschuld, die vom Aktivbestand abzusetzen ist, während Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen nicht abzugsfähig sind.

2. Zu Recht hat das Landgericht auch das mit den Anträgen zu I. bis III. verfolgte Feststellungsbegehren als begründet erachtet.

a) Bezüglich des Feststellungsantrages zu I. ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der rechtsgeschäftlichen Regelung in § 25 des notariellen Vertrages vom ….2001 um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden und nicht um eine Verfügung von Todes wegen (Erbvertrag) handelt. Die Bedenken, die die Berufung hinsichtlich der Formunwirksamkeit des Vertrages im Hinblick auf § 2301 BGB vorträgt, sind unbegründet; der Erblasser hatte die Schenkung bereits zu Lebzeiten vollzogen.

(1) Die Vorschrift des § 2301 BGB zieht in ihren beiden Absätzen die Grenze zwischen der Anwendbarkeit der Formvorschriften des Erbrechts und der Anwendbarkeit des Schenkungsrechts. Auf ein Schenkungsversprechen, das unter der Bedingung erteilt wird, dass der Beschenkte den Schenker überlebt, finden die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen – insbesondere auch die Formvorschrift des § 2276 BGB – Anwendung (§ 2301 Abs. 1 BGB). Vollzieht aber der Schenker die Schenkung durch Leistung des zugewendeten Gegenstandes, so sind die Vorschriften über Schenkungen unter Lebenden anzuwenden (§ 2301 Abs. 2 BGB). Die Grenze, die das Gesetz zwischen dem Erbrecht und dem Schenkungsrecht in § 2301 BGB zieht, verläuft da, wo der zugewendete Gegenstand geleistet oder nicht geleistet ist (vgl. BGHZ 87, 19 [juris Rn. 17]).

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist nicht jede rechtsgeschäftliche Regelung, bei der es um den Verbleib (eines Teiles) des Vermögens einer Person nach ihrem Tode geht, schon deshalb eine Verfügung von Todes wegen. Es ist vielmehr anerkanntermaßen zulässig, dass jemand auch durch Rechtsgeschäft unter Lebenden für den Fall seines Todes Verpflichtungen eingeht und Verfügungen trifft, deren volle Wirksamkeit bis nach seinem Tode hinausgeschoben wird. Ob in solchen Fällen ein Rechtsgeschäft unter Lebenden oder eine Verfügung von Todes wegen vorliegt, hängt in erster Linie davon ab, ob der Erklärende mit dem Rechtsgeschäft schon zu Lebzeiten Rechte und Pflichten begründen wollte, auch wenn sie erst beim Tode voll wirksam werden sollten, oder ob eine solche Wirkung erst später eintreten sollte (BGH, WM 1983, 939 [juris Rn. 14]). Ein Rechtsgeschäft unter Lebenden ist vollzogen, d.h. der zugewendete Gegenstand geleistet, wenn der Erblasser zu Lebzeiten alles ihm Obliegende getan hat, was zur Zuordnung des Gegenstandes an den Begünstigten erforderlich ist, und seinen Zuwendungswillen in entsprechendem Umfang in die Tat umgesetzt hat, so dass die Rechtsfolgen mit dem Tode des Schenkers eintreten, ohne dass noch irgendeine weitere Rechtshandlung erforderlich ist. Es genügt, dass für den Beschenkten ein Erwerbs- oder Anwartschaftsrecht begründet wird, das sich bei Eintritt der Bedingung zwangsläufig zu einem Vollrecht entwickelt (BGH, WM 1971, 1338 [juris Rn. 21]; Musielak in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2004, § 2301 Rn. 19; Hertel in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, Vorbemerkungen zu §§ 127a und 128 Beurkundungsgesetz, Rn. 667). Für den Schenkungsvollzug im Sinne des § 2301 Abs. 2 BGB reicht daher eine aufschiebend bedingte, mit dem Tod des Erblassers wirksam werdende Abtretung aus. Denn der Beschenkte erwirbt in diesem Fall bis zum Tode des Schenkers ein Anwartschaftsrecht, das ihn vor einer einseitigen Entziehung oder Beeinträchtigung durch den Schenker schützt. Der Beschenkte erhält die Anwartschaft und mit ihr indirekt – bedingt – das Vollrecht zugewendet auch dann, wenn das Vollrecht von mehreren Bedingungen abhängig ist (vgl. BGH, WM 1971, 1338 [juris Rn. 21]).

(2) So liegt der Fall hier. § 25 des notariellen Vertrages vom ….2001 hat eine dinglich wirkende Übertragung von Forderungen und Rechten durch Vertrag (§ 398 BGB) und einen aufschiebend bedingten Vollzug zum Inhalt.

Nach dem Wortlaut der Regelung hat der Erblasser sämtliche im Zeitpunkt seines Todes bestehenden Forderungen und Rechte aus seinen – im Einzelnen aufgeführten – Konten und Depots für die seinerzeit noch nicht genehmigte Klägerin an den Treuhänder abgetreten, der die Abtretung mit der Verpflichtung angenommen hat, den „Rechtebestand“ alsbald nach Genehmigung der Klägerin auf diese durch Abtretung zu übertragen. Die Erklärungen des Erblassers sind in dem Sinne zu verstehen, dass die Abtretung unter zwei aufschiebenden Bedingungen stehen sollte, zum einen unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Klägerin als Stiftung genehmigt wird, zum anderen sollte die Abtretung erst mit dem Tod des Erblassers Wirksamkeit erlangen und sich nur auf die zu diesem Zeitpunkt – noch – bestehenden Forderungen und Rechte beziehen. Die erstgenannte Bedingung ist mit der Genehmigung der Klägerin als Stiftung durch das Regierungspräsidium O1 am ….2002 eingetreten. Mit dem Tod des Erblassers ist die weitere aufschiebende Bedingung eingetreten; die Forderungen und Rechte an den Konten und Depots zum Todeszeitpunkt sind auf die Klägerin übergegangen, die bis zu diesem Zeitpunkt eine Anwartschaft innehatte.

Dieses Anwartschaftsrecht ist bereits mit der Annahmeerklärung des Treuhänders begründet worden. Mit seiner Annahmeerklärung ist der – aufschiebend bedingte – Abtretungsvertrag zustande gekommen und hat die zukünftige Stiftung ein Anwartschaftsrecht erworben, das sie vor einer einseitigen Entziehung oder Beeinträchtigung durch den Schenker schützte. Die Bedenken, die der Beklagte gegen die Wirksamkeit dieser Annahmeerklärung vorbringt, sind unbegründet. Denn sie ist in § 25 Abs. III. der notariellen Urkunde vom ….2001 enthalten, mithin sogar in notarieller Form erfolgt.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ergibt sich aus der Urkunde vom ….2001 auch mit hinreichender Deutlichkeit, dass der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin seinerzeit als Treuhänder für die C-Stiftung und die C1 …stiftung handelte. Er ist in der notariellen Urkunde vom ….2001 (Seite 2, Bl. 38 d.A.) ausdrücklich als für diese beiden Stiftungen Handelnder aufgeführt. Der Inhalt dieser Urkunde ist auch wirksam durch den Erblasser und seine Ehefrau mit der „Vollmachtsbestätigung“ vom ….2001 (Bl. 329 d.A.) genehmigt worden. Die Genehmigung, die sich auf das Handeln von Rechtsanwalt Dr. RA1 (vgl. notarielle Urkunde vom ….2001, Seite 1, Bl. 37 d.A.) bezog, musste nicht – wie der Beklagte meint – notariell beurkundet werden. Als nachträgliche Zustimmung (§ 184 Abs. 1 BGB) bedurfte sie nach § 182 Abs. 2 BGB „nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form“.

(3) Die von § 2301 Abs. 2 BGB vorausgesetzte Vollziehung der Schenkung wird auch nicht durch die Regelung in § 25 Abs. IV. des notariellen Vertrages vom ….2001 in Frage gestellt. Anerkanntermaßen steht ein Vorbehalt des Erblassers, zu Lebzeiten selbst noch über die Konten und Depots zu verfügen, wie er hier in § 25 IV. des notariellen Vertrages zum Ausdruck kommt, einer wirksamen Vollziehung im Sinne des § 2301 Abs. 2 BGB nicht entgegen (vgl. BGH, NJW-RR 1989, 1282 [unter 4.]).

(4) Auch das übrige Berufungsvorbringen ist nicht entscheidungserheblich.

(4.1.) Soweit der Beklagte geltend macht, es seien keine Stiftungsberichte vorgelegt worden, mag ihm zwar ein Auskunftsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Pflichtteilsergänzung (§ 2325 BGB) zustehen. Eine Auskunftsklage ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Es kann daher auch dahingestellt bleiben, ob sich – wie der Beklagte meint – ein Auskunftsanspruch aus dem Gesichtpunkt der beeinträchtigenden Schenkung nach § 2287 BGB ergibt. Die von dem Beklagten zitierte Entscheidung (NJW 1987, 122 = DNotZ, 1987, 315) betrifft den Pflichtteilsergänzungsanspruch und die Frage, wann die Frist des § 2325 Abs. 3 BGB beginnt. Ein Pflichtteilsergänzungsanspruch ist vorliegend jedoch nicht anhängig.

(4.2.) Inwieweit der Erblasser mit der Regelung in § 25 des Vertrages vom ….2001 den „Schutzzweck des § 2315 BGB“ vereitelt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Ob und in welchem Umfang sich der Beklagte lebzeitige Zuwendungen des Erblassers auf seinen Pflichtteil anrechnen lassen muss, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

b) Des Weiteren hat das Landgericht – zum Klageantrag Ziff. II – im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Erblasser der C-Stiftung durch notariellen Vertrag vom ….2001 Unterbeteiligungen von jeweils 30 % schenkungsweise auf den Zeitpunkt seines Todes rechtswirksam eingeräumt hat.

(1) Die Unterbeteiligung ist eine bürgerlich-rechtliche Innengesellschaft (so BGH, BGHZ 50, 316 [juris Rn. 22]). Dementsprechend gehört zum Wesen der Unterbeteiligungsgesellschaft, dass sie kein Gesamthandsvermögen besitzt (Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, 6. Aufl. 2003, Rn. 30.1). Die Unterbeteiligung erfolgt durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrages zwischen Haupt- und Unterbeteiligten mit dem Ziel, zwischen ihnen eine gemeinsame obligatorische Berechtigung am Hauptgesellschaftsanteil zu begründen (vgl. Ulmer in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2004, Vorbemerkung § 705 Rn. 96). Der Unterbeteiligte wird nicht Mitglied der Hauptgesellschaft; eine dingliche Anteilsübertragung findet nicht statt.

(2) Anerkanntermaßen kann auch die Unterbeteiligung an einem Geschäftsanteil Schenkungsgegenstand sein, wobei für das bloße Versprechen, eine Unterbeteiligung einem Dritten einzuräumen, nach § 518 BGB die notarielle Beurkundung erforderlich ist (vgl. BGH, WM 1967, 685). Während nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Außengesellschaft der Vollzug in der gesellschaftsvertraglich begründeten Beteiligung gesehen werden kann (vgl. BGH, NJW 1959, 1433), soll im Gegensatz dazu im Beitritt zu einer Innengesellschaft kein Schenkungsvollzug liegen, d.h. die Schenkung weder durch die Einbuchung eines Anteils am Gesellschaftsvermögen noch durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages vollzogen sein (vgl. BGHZ 7, 378 [juris Rn. 5] und BGHZ 7, 174 [juris Rn. 13]). Zur Begründung wird angeführt, das Wesen der Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen bestehe darin, dass nur ein Gesellschafter das Vermögen innehabe und dieser dem anderen nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages lediglich schuldrechtlich verpflichtet sei. Nach dem Parteiwillen solle es gerade nicht zu einer Vermögensübertragung kommen (BGHZ 7, 378 [juris Rn. 5]).

(3) Diese generalisierende Rechtsprechung ist in der Literatur überwiegend auf Kritik gestoßen (vgl. Ulmer in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2004, § 705 Rn. 45 m.w.N. in Fußnote 98; Koch in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2008, § 518 Rn. 33 m.w.N. in Fußnote 148; Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaften, 1982, S. 101, 102; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 156).

(4) Nach Ansicht des Senats ist die vorzitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls nicht auf eine Unterbeteiligung übertragbar, die – wie hier – derart atypisch ausgestaltet ist, dass dem Beteiligten über die bloße Einräumung von schuldrechtlichen Forderungen auf Vermögensleistungen (Gewinn und Auseinandersetzungsguthaben) hinaus eine mitgliedschaftliche Position eingeräumt wird, die ihm die Möglichkeit gibt, maßgeblichen Einfluss auf das Schicksal der Innengesellschaft und seiner Beteiligung auszuüben. Für einen derartigen Fall erachtet der Senat die Schenkung bereits mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages als vollzogen.

(4.1.) Für die rechtliche Beurteilung, ob die Schenkung vollzogen ist, kommt es darauf an, was genau Gegenstand der Schenkung ist. Bei einer atypischen Unterbeteiligung ist der Unterbeteiligte vermögensrechtlich über eine Teilhabe an den Betriebsergebnissen hinaus am Anteil des Hauptbeteiligten beteiligt und wirkt dergestalt an der Geschäftsführung der Innengesellschaft mit, dass er, ohne Inhaber oder Mitinhaber des Anteils zu werden, maßgeblichen Einfluss auf die Innengesellschaft nehmen kann. Diese Verknüpfung mitgliedschaftlicher Rechte wie Stimm-, Verwaltungs- und Kontrollrechte mit den vermögensrechtlichen Ansprüchen auf Teilhabe am Gewinn und Liquidations- oder Abfindungserlös begründet eine Rechtsposition, über die der Zuwendungsempfänger als Gesellschafter der Innengesellschaft vergleichbar einem Stammrecht rechtlich und tatsächlich verfügen kann (ebenso BFH, NJW-RR 2008, 986 [juris Rn. 14]; vgl. auch Ulmer in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2004, § 705 Rn. 45).

(4.2.) Die durch notarielle Urkunde vom ….2001 der C-Stiftung eingeräumten Unterbeteiligungen erfüllen die Merkmale einer solchen atypischen Unterbeteiligung. Durch die Regelung in § 16 Abs. II. dieser Urkunde ist der Unterbeteiligten ein maßgeblicher Einfluss auf das Schicksal der Innengesellschaft eingeräumt worden. Denn die Regelung bestimmt, dass die Vornahme von Handlungen, die über gewöhnliche Gesellschafterentscheidungen in den Beteiligungen hinausgehen (entsprechend § 116 Abs. 2 HGB), von ihrer Zustimmung abhängen.

(4.3.) Die unentgeltliche Zuwendung der Unterbeteiligungen ist, weil ihre Vollziehung bereits mit Abschluss des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrags vom ….2001 erfolgt ist, eine Schenkung unter Lebenden (§ 2301 Abs. 2 BGB). Denn der Erblasser hatte zu Lebzeiten alles zur Verwirklichung der Zuwendung Erforderliche getan und war hieran bis zu seinem Tod durch den Vertrag gebunden. Die Unterbeteiligte hat die Anteile an den Hauptbeteiligungen aufschiebend bedingt durch den Tod des Erblassers erworben. Weitere Vollziehungsakte waren nicht erforderlich. In § 13 der notariellen Urkunde vom ….2001 ist außerdem bestimmt, dass nach dem Tod des Erblassers Hauptbeteiligter sein Erbe sein soll. Mit dieser Bestimmung ist eine von § 727 BGB abweichende Regelung getroffen worden, d.h. die mit Vertrag vom ….2001 errichtete Innengesellschaft sollte mit der Erbin, der Klägerin, fortgesetzt werden. Nach diesem Inhalt der notariellen Urkunde sollte die C-Stiftung nicht nur einen schuldrechtlichen Vermächtnisanspruch (§ 2174 BGB) gegen den Gesellschaftererben auf Abschluss eines Unterbeteiligungsvertrages erwerben.

c) Zu Recht hat das Landgericht – zum Klageantrag Ziff. III. – auch angenommen, dass die in § 11 Abs. II. des notariellen Vertrages vom ….2001 enthaltene Regelung bei Tod des Hauptbeteiligten gesellschaftsrechtliche Abfindungsansprüche begründet.

(1) § 8 Nr. 4 des Vertrages bestimmt, dass die Innengesellschaft durch den Tod des Hauptbeteiligten endet. Mit der Auflösung der Unterbeteiligungsgesellschaft tritt jedoch nicht ohne weiteres deren Vollbeendigung ein; die Innengesellschaft besteht vielmehr als Abwicklungsgesellschaft weiter (Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, 6. Aufl. 2003, Rn. 30.60).

Die Auseinandersetzung richtet sich nach der Vereinbarung der Gesellschafter. Die Abwicklung kann auch in der Weise vorgenommen werden, dass dem Unterbeteiligten ein Abfindungsanspruch auf eine Geldzahlung in Höhe des Wertes seiner Beteiligung zugebilligt wird, wie dies in den §§ 738 – 740 BGB für die Fälle des Ausscheidens eines Gesellschafters vorgesehen ist. Bei der Innengesellschaft bildet die Zubilligung eines Abfindungsanspruchs die Regel, weil der Innengesellschafter am Gesellschaftsvermögen nicht dinglich beteiligt ist (BGH, NJW 1983, 2375 [juris Rn. 12]).

(2) Eine derartige Abfindungsvereinbarung haben die Gesellschafter in § 11 Abs. II. des notariellen Vertrages vom ….2001 ausdrücklich getroffen. Da die Vereinbarung die Form der Abwicklung der Gesellschaft regelt, handelt es sich um einen gesellschaftsrechtlichen Abfindungsanspruch. Deswegen kommt es rechtlich nicht darauf an, ob Frau C2 auf ihr Pflichtteil verzichtet hat.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Revision war begrenzt auf den Klageantrag Ziffer II. zuzulassen. Eine derartige Begrenzung ist zulässig, weil diesem Klageantrag ein rechtlich eigenständiger, von den übrigen Klageanträgen getrennter Streitgegenstand zugrunde liegt. Insoweit liegen die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung vor, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die entscheidungs-erhebliche Frage, ob bei der Zuwendung einer Unterbeteiligung, die im Innenverhältnis atypischerweise dem Unterbeteiligten einen maßgeblichen Einfluss auf das Schicksal der Gesellschaft einräumt, die Schenkung bereits mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages vollzogen ist, ist zur Abgrenzung im Hinblick auf die zitierten Urteile des Bundesgerichtshofs (BGHZ 7, 174 ff. und 378 ff.) und des Bundesfinanzhofs (NJW-RR 2008, 986 ff.) für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen klärungsbedürftig.

Hinsichtlich der Klageanträge zu I. und III. war die Zulassung der Revision hingegen nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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