OLG Hamburg, Beschluss vom 15.04.2019 – 2 W 58/18

OLG Hamburg, Beschluss vom 15.04.2019 – 2 W 58/18

1. Erwirbt bei mehreren Vorerben einer einen Gegenstand im Wege der Nachlassauseinandersetzung, so liegt ein Erwerb mit Mitteln der Erbschaft vor und der Gegenstand tritt an die Stelle der insoweit aufgegebenen Gesamthandsbeteiligung. Wenn in diesem Rahmen ein Tausch¬geschäft dergestalt stattfindet, dass das einem Miterben per Teilungsanordnung zugedachte Grundstück einem anderen Miterben übertragen wird, der im Gegenzug ein privates Grundstück auf den erstgenannten Miterben überträgt, setzt sich die Surrogation an dem im Tausch erworbenen Grundstück fort.

2. Der Surrogation steht nicht entgegen, dass der – möglicherweise auch als Nacherbenvollstrecker eingesetzte – Testamentsvollstrecker der Löschung des Nacherbenvermerks bezüglich des Nachlassgrundstücks zugestimmt hat, da die Zustimmung zur Löschung des Nacherbenvermerks einer Aufgabe des Nacherbenrechts nicht gleichsteht.
Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführer wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 11.07.2018, Az. 333 O 128/18, aufgehoben.

2. Im Wohnungsgrundbuch von … Band …, Blatt …. sowie im Grundbuch von …, Band …, Blatt …., wird jeweils zugunsten der Beschwerdeführer in Erbengemeinschaft eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs der Beschwerdeführer auf Herausgabe des Eigentums an dem Wohnungseigentum bzw. dem Grundstück durch die Beschwerdegegnerin eingetragen.

3. Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.

4. Das zuständige Grundbuchamt wird ersucht, die vorgenannte Vormerkung in das Grundbuch einzutragen.

5. Die Beschwerdegegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

6. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 178.125 € festgesetzt.
Gründe

Die Beteiligten streiten über den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Eintragung eines Widerspruchs, hilfsweise einer Vormerkung, in das Grundbuch.

Die Erblasserin ( H. D… ) (verstorben …) hinterließ zwei Töchter sowie einen Sohn, ( G. D… ). Dieser war mit ( I. J… ) liiert, aber nicht verheiratet. Die Antragsteller und Beschwerdeführer sind die Kinder von ( G. D… ) aus erster Ehe. Die Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin ist die Tochter von ( I. J… ) aus einer früheren Beziehung.

Die Erblasserin hinterließ folgendes Testament vom 10.02.1983:

1. Hiermit bestimme ich meine Töchter ( M. N…), geb …, und ( K. L…), geb …, und meine Schwiegertochter (I. J… ), geb. x…, geb…, zu gleichen Teilen zu meinen Erben.

2. Mein Sohn ( G. D…) ist bereits abgefunden und hat auch auf einen Pflichtteil keinen Anspruch mehr.

3. Ich ordne Testamentsvollstreckung an und bestimme meinen Sohn ( G. D… ) zum Testamentsvollstrecker unter der Befreiung von § 181 BGB.

4. Meine Schwiegertochter (I. J… ) bestimme ich zum Vorerben vor evtl. gemeinsamen Kindern mit meinem Sohn (G. D…) und dessen Kindern (A. B…) und (C. D…).

5. Sollte (M. N…) vor ihrem Ehemann Heinrich versterben, bestimme ich sie zum Vorerben vor (K. L…) und (I. J…) zu gleichen Teilen.

6. Aus dem auf ( I. J… ) entfallenden Teil ist mein Sohn ( G. D… ) von ihr und den Nacherben lebenslänglich zu unterhalten.

7. Die Fa. … soll (M. N…) allein, das Grundstück … (I. J…) allein erben.

8. Das Grundstück … soll weder von meinen Kindern, Schwiegertochter noch Enkeln verkauft werden können.

9. Nach dem Tod meines Sohnes ( G. D…) soll (M. N…) Testamentsvollstrecker werden, nach ihrem Tod ein vom Vormundschaftsgericht zu bestimmender T. V.

Nach dem Tod der Erblasserin wurde am 14.08.1986 ein Erbschein erteilt, der u.a. ( I. J… ) als Vorerbin zu 1/3 und die jetzigen Antragsteller als Nacherben dieses Anteils ausweist. Außerdem ist im Erbschein aufgenommen, dass Testamentsvollstreckung angeordnet wurde. ( G. D… ) wurde am 11.02.1985 ein Testamentsvollstreckerzeugnis ausgestellt.

Die Erblasserin war u.a. Eigentümerin eines Grundstücks … (im folgenden: Grundstück … ). Nach ihrem Tod wurden ihre beiden Töchter sowie ( I. J… ) als Erbengemeinschaft im Grundbuch eingetragen sowie in der zweiten Abteilung die Testamentsvollstreckung und die Vor- und Nacherbschaft zugunsten der Antragsteller vermerkt.

Mit notariellem Erbauseinandersetzungsvertrag 19.12.1989 übertrug ( G. D… ) als Testamentsvollstrecker für die Erbengemeinschaft sowie in Vollmacht für seine Schwester ( M. N… ) das Grundstück … auf ( M. N… ) allein. Mit gleicher Urkunde übertrug ( M. N… ) ihre Grundstücksrechte am Wohnungseigentum sowie am Grundstück An den … in Hamburg-… (im folgenden gemeinsam: Grundstück …) auf ( I. J… ). Ausweislich § 1 a.E. erfolgte die jeweilige Übertragung im Wege der Erbauseinandersetzung. In § 2 ist aufgenommen, dass mit der Übertragung sowohl der Testamentsvollstreckervermerk als auch der Nacherbenvermerk zu löschen ist. Mit weiterem notariellen Vertrag vom gleichen Tag übertrug ( G. D… ) als Vertreter seiner Schwester ( M. N… ) das Grundstück … auf sich selbst. Er wurde am 29.07.1991 als Eigentümer des Grundstücks … eingetragen. Der Testamentsvollstreckervermerk und der Nacherbenvermerk wurden gelöscht.

Mit notariellen Schenkungsverträgen vom 12.10.1999 übertrug ( I. J… ) das Grundstück … auf die hiesige Beschwerdegegnerin. Sie verstarb am … ( G. D… ) ist ebenfalls vorverstorben.

Mit Schriftsatz vom 29.06.2018 beantragten die Beschwerdeführer im Wege der einstweiligen Anordnung die Eintragung eines Widerspruchs, hilfsweise einer Vormerkung, in das (Wohnungs- und) Grundbuch von … . Im Wege der dinglichen Surrogation sei anstelle des von der Nacherbschaft erfassten Grundstücks … das Grundstück … getreten. Mit Eintritt des Nacherbfalls seien die Antragsteller Eigentümer des Grundstücks geworden. Sie begehren die Einrichtung eines Widerspruchs wegen materieller Unrichtigkeit des Grundbuchs, hilfsweise einer Vormerkung aufgrund eines Rückübertragungsangspruchs aus § 816 Abs.1 S.2 BGB.

Das Landgericht hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 11.07.2018 zurückgewiesen. Es hat sich zur Begründung vor allem darauf gestützt, dass der Testamentsvollstrecker „umfassend” auch als Nacherbenvollstrecker gem. § 2222 BGB eingesetzt war und daher auch bei der Übertragung des Grundstücks … für die Nacherben handeln durfte, weswegen die Verfügung durch den Testamentsvollstrecker nicht unwirksam i.S.d. § 2113 Abs.1 BGB gewesen sei.

Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde.

Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, dass mit dem Tod von ( I. J… ) der Nacherbfall eingetreten ist. Der Testamentsvollstrecker habe die Löschung des Nacherbenvermerks im Grundbuch von … nicht veranlassen dürfen. Im Wege der dinglichen Surrogation sei anstelle des von der Nacherbschaft erfassten Grundstücks … das Grundstück … getreten. Mit Eintritt des Nacherbfalls seien die Beschwerdeführer Eigentümer des Grundstücks geworden. Die Entscheidung des Landgerichts sei bereits deswegen fehlerhaft, weil der Testamentsvollstrecker bereits nicht befugt gewesen sei, für die Nacherben zu handeln und den Nacherbenvermerk am Grundsstück … zu löschen. Jedenfalls sei auch ein Nacherbenvollstrecker nicht berechtigt gewesen, unentgeltlich Gegenstände aus dem Nachlass freizugeben. Es sei von einer Bösgläubigkeit der Beschwerdegegnerin auszugehen, da es völlig fernliegend sei, dass sie von den Umständen des Erwerbs der Immobilie in … nichts gewusst habe; ihr sei die Situation um das Testament und die Nachlassbindung des Grundstücks … bekannt gewesen.

Die Beschwerdeführer beantragen,

den Beschluss vom 11.07.2018 aufzuheben und die einstweilige Verfügung wie am 29.06.2018 beantragt zu erlassen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die Erblasserin habe die Anordnung einer Nacherbenvollstreckung gewollt, so dass der Testamentsvollstrecker wirksam über das

Grundstück … habe verfügen können. In der testamentarischen Anordnung,

dass ( I. J… ) das Grundstück … erben solle, sei ein Vorausvermächtnis zu

sehen, welches der Testamentsvollstrecker ohne Bindung an die Vor- und Nacherbschaft habe erfüllen müssen. Es liege zudem kein Tausch der Grundstücke vor, denn mit der Übernahme

des Grundstücks … habe ( I. J… ) auch Verbindlichkeiten mit übernommen. Die

Beschwerdeführerin sei zudem nicht bösgläubig gewesen, als das Grundstück auf sie übertragen worden sei. Vorsorglich wird die Einrede der Verjährung erhoben.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird ergänzend auf die Schriftsätze der Beteiligten in diesem Verfahren Bezug genommen.

II.

Den Beschwerdeführern steht nach vorläufiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage kein Verfügungsanspruch auf Eintragung eines Widerspruchs gem. §§ 899, 892, 894 BGB wegen materieller Unrichtigkeit des Grundbuchs zu; dagegen haben sie mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund auf Eintragung einer Vormerkung gem. §§ 885, 883, 816 Abs.1 S.2 BGB aufgrund eines Rückübertragungsanspruches.

1.

Ein Verfügungsanspruch auf Eintragung eines Widerspruchs gem. §§ 899, 892, 894 BGB steht den Beschwerdeführern nicht zu, da sie nicht Eigentümer des Wohnungseigentums sowie des Grundstücks An den Teichwiesen 2 in Hamburg- … (im folgenden gemeinsam: Grundstück … ) geworden sein dürften.

Durch die Eintragung eines Widerspruchs gem. §§ 899, 894 BGB kann der Inhaber eines nicht oder unrichtig eingetragenen Rechts gegen den gutgläubigen bzw. gutgläubig-lastenfreien Erwerb Dritter nach §§ 892 f. BGB geschützt werden. Voraussetzung des Widerspruchs ist eine gegenwärtig bestehende Grundbuchunrichtigkeit i.S.d. § 894 BGB in Ansehung eines Grundstücksrechts oder einer relativen Verfügungsbeschränkung, wodurch ein Rechtsverlust nach §§ 892 f. BGB bei Gutgläubigkeit Dritter droht. Zulässig ist ein Widerspruch demnach u.a., wenn das eingetragene Recht im Vergleich zur materiellen Rechtslage – sei es von Anbeginn oder auf Grund eines nach Begründung des eingetragenen Rechts eingetretenen Ereignisses – überhaupt nicht oder mit anderem Inhalt besteht oder einer anderen Person zusteht. Dies wäre der Fall, wenn die Beschwerdeführer aufgrund des Eintritts des Nacherbfalls durch den Tod von ( I. J… ) und aufgrund einer Surrogation des Grundstücks … in die Vorerbschaft Eigentümer des Grundstücks … geworden wären.

Vorliegend kann hinsichtlich des Anspruchs auf Eintragung eines Widerspruches dahinstehen, ob das Grundstück … im Wege der Surrogation in die Vorerbschaft gefallen ist und der Nacherbfolge unterliegt und deswegen möglicherweise die weitere Verfügung über das Grundstück mit Eintritt des Nacherbfalls unwirksam i.S.d. § 2113 BGB war (dazu sogleich unter Ziff. 2). Denn jedenfalls sind die Beschwerdeführer nach derzeitiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage aufgrund des gutgläubigen Erwerbs des Grundstücks durch die Beschwerdegegnerin nicht Eigentümer des Grundstücks … geworden. Die Beschwerdegegnerin dürfte das Eigentum an dem Grundstück … durch Schenkungsverträge vom 12.10.1999 gutgläubig i.S.d. §§ 932, 892 BGB von der Vorerbin ( I. J… ) erworben haben. Die Beschwerdeführer haben in diesem Zusammenhang vorgetragen, es sei fernliegend, dass die Beschwerdegegnerin nicht gewusst haben wolle, dass die Immobilie in … bis zum Tauschvertrag ( M. N… ) gehört habe; ihr sei die Situation um das Testament und die Nachlassbindung des Grundstücks … bekannt gewesen. Die Beschwerdegegnerin bestreitet das. Insoweit fehlt es schon an einer ausreichenden Darlegung von Gründen, die für eine tatsächliche Bösgläubigkeit der Beschwerdegegnerin sprechen würden. Aus welchen Gründen konkret der Beschwerdegegnerin als Tochter von ( I. J… ) die Frage der Vor- und Nacherbschaft sowie die mögliche Surrogation des Grundstücks … bekannt gewesen sein soll, ist nicht vorgetragen. Allein die Tatsache, dass sie mit ( I. J… ) in der Immobilie … gelebt hat, ist hierfür nicht ausreichend. Es ist ohne konkrete weitere Anhaltspunkte davon auszugehen, dass aufgrund der mangelnden Eintragung des Nacherbenvermerks im Grundbuch der Eigentumserwerb der Beschwerdegegnerin gutgläubig erfolgt ist.

2.

Den Beschwerdeführern steht hingegen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Verfügungsanspruch auf Eintragung einer Vormerkung gem. §§ 883, 816 Abs.1 S. 2 BGB aufgrund eines Rückübertragungsanspruches hinsichtlich des Grundstücks … zu.

Nach § 885 Abs. 1 S. 1 BGB kann die Eintragung einer Vormerkung aufgrund einer einstweiligen Verfügung erfolgen. Voraussetzung der Eintragung einer Vormerkung ist das Bestehen eines vormerkungsfähigen Anspruchs, § 883 Abs. 1 S. 1 BGB. Danach sind nur schuldrechtliche Ansprüche auf dingliche Rechtsänderung vormerkungsfähig, auf den Schuldgrund (Gesetz, Vertrag, einseitiges Rechtsgeschäft) kommt es nicht an. Aufgrund der Akzessorietät der Vormerkung muss der Vormerkungsberechtigte mit dem Gläubiger des gesicherten Anspruchs identisch sein sowie der Schuldner des Anspruchs muss der Inhaber des von der Vormerkung betroffenen Rechts sein.

Den Beschwerdeführern steht nach vorläufiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage ein schuldrechtlicher Anspruch auf dingliche Rückübertragung des Grundstücks … gem. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB gegen die Beschwerdegegnerin zu.

Hat ein Nichtberechtigter unentgeltlich über einen Gegenstand verfügt, so ist gemäß § 816 Abs. 1 S. 2 BGB trotz der (dinglichen) Wirksamkeit seines Erwerbs derjenige herausgabepflichtig, zu dessen Gunsten (unmittelbar) verfügt wurde.

a.

( I. J… ) ist unstreitig aufgrund des Testaments vom 10.02.1983 als Vorerbin hinsichtlich ihres Erbteils eingesetzt worden, die Beschwerdeführer als Nacherben dieses Erbteils. Als Vorerbin hatte sie mit hinreichender Wahrscheinlichkeit aufgrund einer Teilungsanordnung einen Anspruch auf Übertragung des Grundstücks … gem Ziff. 7 des Testaments.

Im Testament heißt es:

7. Die Fa … Atelier soll ( M. N… ) allein, das Grundstück … (I. J…) allein erben.

Hierbei dürfte es sich um eine Teilungsanordnung handeln, nicht hingegen um ein Vorausvermächtnis, welches möglicherweise nicht von der Vor- und Nacherbschaft erfasst wäre. Bei der Teilungsanordnung wird der Nachlassgegenstand, den der Erblasser einem Miterben zugewandt hat, voll auf dessen Erbteil angerechnet. Sie beschränkt sich auf die bloße Abwicklung der Erbauseinandersetzung und soll diesen Miterben nicht gegenüber den anderen vermögensmäßig begünstigen. Soll dem Miterben dagegen ein wertmäßiger Vorteil gegenüber den anderen Miterben oder auch ein sonstiger, insbesondere rechtlicher Vorteil verschafft werden, so liegt ein Vorausvermächtnis vor. Bei der Abgrenzung stellt die Rechtsprechung darauf ab, ob der Erblasser den Miterben begünstigen wollte (u.a. BGH, Urteil vom 7. 12. 1994 – IV ZR 281/93, DNotZ 1996, 104) . Ermittelt wird der (wirkliche oder hypothetische) Begünstigungswille nach den allgemeinen erbrechtlichen Auslegungsregeln (BGH, Urteil vom 06.12.1989 – IV a ZR 59/88, NJW-RR 1990, 391). Vorliegend sprechen Wortwahl („das Grundstück soll ( I. J… ) allein erben”) und Struktur der testamentarischen Regelung für eine Teilungsanordnung und es ergeben sich – vorbehaltlich weiterer Ermittlungen im Hauptverfahren – keine Anhaltspunkte für einen über die Erbeinsetzung hinausgehenden Begünstigungswillen der Erblasserin für ihre „Schwiegertochter”. Diese war zum Zeitpunkt der Testamentserstellung weniger als drei Jahre mit dem Sohn der Erblasserin ( G. D… ) liiert. Das Grundstück … war neben einer Immobilie in Wandsbek wohl der größte Wertgegenstand im Nachlass. Es spricht viel dafür, dass die Erblasserin das Grundstück … nicht ( I. J… ) zu deren freien Verfügung zuwenden wollte, sondern dieses für die Familie ihres Sohnes und dessen Kinder im Wege der Teilungsanordnung sichern wollte.

b.

Das Grundstück … ist nach derzeitiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anstelle des Grundstücks … durch Surrogation gem. § 2111 BGB in die Vorerbschaft gefallen und unterlag der Nacherbenbindung i.S.d. §§ 2111, 2139 BGB. Denn die Vorerbin ( I. J… ) hat das Grundstück … mit Mitteln der Erbschaft erworben.

Nach § 2111 BGB gehört zur Erbschaft des Nacherben auch das, was der Vorerbe […] durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt. Erwirbt bei mehreren (Vor-)Erben einer einen Gegenstand im Wege der Nachlassauseinandersetzung, so liegt ein Erwerb mit Mitteln der Erbschaft vor und der Gegenstand tritt an die Stelle der insoweit aufgegebenen Gesamthandsbeteiligung (vgl. BGH, NJW-RR 2001, 217, 218). Für die Bestimmung, was aus Mitteln der Erbschaft erworben ist, kommt es nach der Rechtsprechung nicht auf einen formal engen, sondern unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der Nacherben auf einen wirtschaftlichen Maßstab an (BGH, NJW 1993, 3198).

( I. J… ) stand als Vorerbin ein Anteil an der Erbengemeinschaft und aufgrund der Teilungsanordnung ein Anspruch auf Zuweisung des Grundstücks … im Wege der Erbauseinandersetzung zu. Mit Mitteln dieses Anspruchs ist ihr durch den notariellen (Teil-) Erbauseinandersetzungsvertrag vom 19.12.1989 das Grundstück … durch (M. N… ) übertragen worden. Denn das Grundstück … wurde – statt auf ( I. J…) – unmittelbar auf die Miterbin ( M. N… ) übertragen, die wiederum im Gegenzug ( I. J… ) das in ihrem Alleineigentum stehende Grundstück … übereignet hat. Insoweit ist es unerheblich, dass der Zwischenschritt, nämlich die Übertragung des Grundstücks … an ( I. J… ) aufgrund der Teilungsanordnung der Erblasserin für eine logische Sekunde, nicht ausdrücklich erfolgt ist. Aufgrund der weiten Auslegung des Begriffs „mit Mitteln der Erbschaft” genügt es, dass die Übertragung des Grundstücks … an ( I. J… ) aufgrund des Einsatzes ihres Anspruchs auf Übertragung des Grundstücks … aus der Teilungsanordnung erfolgt ist. Unerheblich dürfte auch sein, welchen Wert die Grundstücke beim „Tausch” hatten und ob insoweit möglicherweise Verbindlichkeiten mit übernommen wurden. Maßgeblich ist lediglich, dass das Grundstück … „mit Mitteln der Erbschaft” – mithin vorliegend dem Anspruch auf Übertragung des Grundstücks … aufgrund der Teilungsanordnung – erworben worden ist.

c.

Etwas anderes dürfte sich auch nicht daraus ergeben, dass der Testamentsvollstrecker seine Zustimmung zum (Teil-) Erbauseinandersetzungsvertrag vom 19.12.1989 sowie zur Löschung des Nacherbenvermerks erklärt und an beidem mitgewirkt hat. Diese Mitwirkung des Testamentsvollstreckers hat nicht zur Folge, dass eine Surrogation des Grundstücks … zur Erbschaft ausgeschlossen wäre oder das Grundstück aus der Bindung der Vor- und Nacherbschaft freigegeben worden wäre.

Insoweit ist streitig zwischen den Beteiligten, ob der Testamentsvollstrecker ( G. D… ) bei Grundstücksübertragung und Löschung des Nacherbenvermerks im (Teil-) Erbauseinandersetzungsvertrag im Wege der „normalen” Testamentsvollstreckung für den Vorerben bis zum Eintritt des Nacherbfalls, als Testamentsvollstrecker auch für Nacherben nach Eintritt des Nacherbfalls oder Nacherbentestamentsvollstreckung gem. § 2222 BGB gehandelt hat.

Wenn es vom Erblasser nicht ausdrücklich angeordnet wurde, ist im Zweifel nicht davon auszugehen, dass ein allgemein ernannter Testamentsvollstrecker auch zugleich zum Nacherbenvollstrecker nach § 2222 berufen ist. Die Nacherbenvollstreckung gehört nicht zu den Regelaufgaben eines Testamentsvollstreckers, weshalb diese nur bei Vorliegen besonderer Umstände anzunehmen ist. Wie auch eine Testamentsvollstreckung im Übrigen kann die Nacherbenvollstreckung zwar ausdrücklich oder konkludent von dem die Nacherbeinsetzung vornehmenden Erblasser angeordnet werden. Soweit erforderlich, ist aber die Frage, ob eine Nacherbenvollstreckung angeordnet ist, durch Auslegung nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. § 2084) zu ermitteln. Aufgrund der Vielzahl von Kombinationsmöglichkeiten der den Vorerben und/oder Nacherben beschränkenden Formen der Testamentsvollstreckung muss ermittelt werden, welcher Erbe in welcher Phase und in welchem Umfang durch eine Testamentsvollstreckung beschränkt sein soll. Ist nur für den Vorerbfall Testamentsvollstreckung ggf. auch als Dauervollstreckung angeordnet worden, spricht dies für sich genommen nicht auch für die Annahme einer Nacherbenvollstreckung i.S.d. § 2222 BGB. Hier ist – vorbehaltlich weiterer Ermittlungen im Hauptsacheverfahren – nach derzeitiger Sach- und Rechtslage eher nicht davon auszugehen, dass ( G. D… ) auch Nacherbenvollstrecker i.S.d. § 2222 BGB sein sollte.

Der Streit dürfte im Ergebnis für die Entscheidung nicht erheblich sein. Denn auch die Nacherbenvollstreckung würde nur bewirken, dass die Nacherben ihre Rechte nicht selbst wahrnehmen könnten. Dies haben sie vorliegend im Rahmen der Teilerbauseinandersetzung ohnehin nicht gemacht. Nach wohl überwiegender Auffassung bedarf es einer Zustimmung der Nacherben nicht, wenn der Vorerbe mit der Übernahme eines Nachlassgrundstücks in sein freies Vermögen lediglich in Erfüllung einer Nachlassverbindlichkeit oder einer Teilungsanordnung verfügt; in diesem Fall wird die Verfügung wegen Wegfalls der Verbindlichkeit rechtlich als nicht nachteilig und das Recht der Nacherben nicht beeinträchtigend i.S.d. § 2113 BGB angesehen (z.B. Palandt-Weidlich, BGB, 76. Aufl., § 2113 Rn. 5). Vorliegend hat der Testamentsvollstrecker in Erfüllung der Teilungsanordnung der Vorerbin durch Einsatz ihres Anspruchs auf Übertragung des Grundstücks … für den Tausch mit dem Grundstück … ein … (s.o.) übertragen.

Dass der Nacherbenvermerk im Grundbuch des Grundstücks … gelöscht und für das Grundstück … nicht eingetragen wurde, bedeutet per se nicht, dass das Grundstück … durch den Testamentsvollstrecker für den Vorerben ohne Nacherbenbindung frei gegeben worden wäre. Denn die Zugehörigkeit zur Erbmasse ist nicht von der Eintragung des Vermerks abhängig. Durch den Verzicht auf die Eintragung des Nacherbenvermerks im Grundbuch wird das Recht, bei dem der Vermerk einzutragen wäre, nicht frei von den Rechten des Nacherben. Der Nacherbe verzichtet dadurch lediglich auf die Wirkung des Nacherbenvermerks, so dass ein gutgläubiger Dritter das Grundstück frei vom Nacherbenrecht erwerben könnte. Dieser Verzicht kann bei Bestellung eines Testamentvollstreckers für die Nacherben auch von diesem erklärt werden. Er enthält keine Verfügung über das Nacherbenrecht oder über einen Nachlassgegenstand (Bay ObLG, NJW-RR 1989, 1096). Die Möglichkeit einer Surrogation nach § 2111 BGB wird hiervon nicht ausgeschlossen.

Durch den Testamentsvollstrecker dürfte darüber hinaus kein weitergehender Verzicht auf Rechte der Nacherben, der eine Surrogation des Grundstücks … ausschließen würde, möglich gewesen sein. Zwar ist es bei einer Erbauseinandersetzung, an der die Nacherben mitwirken, denkbar, dass eine endgültige Auseinandersetzung vorgenommen wird mit der Folge, dass die dem Vorerben übertragenen Gegenstände aus dem Nachlass ausscheiden und damit von der Nacherbeneinsetzung nicht mehr erfasst werden. (Palandt/Edenhofer, BGB, 76. Aufl., § 2100 Rdnr. 18). Selbst der Nacherbenvollstrecker gem. § 2222 BGB ist allerdings nicht befugt, auf deren Rechte zu verzichten. Denn auch dem Nacherbentestamentsvollstrecker fehlt die rechtliche Befugnis, auf die Anwartschaft des Nacherben selbst zu verzichten, dem Vorerben also die Stellung eines Vollerben zu verschaffen (Bay ObLG, NJW-RR 1989, 1096 m.w.N.). Nach der herrschenden Meinung wird die Löschung des Nacherbenvermerks aufgrund Bewilligung des Nacherben als Verzicht nur auf den Schutz des Nacherbenvermerks aufgefasst; sie lässt die Zugehörigkeit des Nachlassgegenstandes zur Vorerbschaft jedoch unberührt (OLG München, Beschluss vom 03. Februar 2017 – 34 Wx 470/16 – über juris m.w.N.).

d.

Die Übertragung des Grundstücks … auf die Beschwerdegegnerin durch ( I. J… ) (in Erfüllung der Schenkungsverträge vom 12.10.1999) ist vor diesem Hintergrund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit als Nichtberechtigte i.S.d. § 816 Abs.1 S.2 BGB erfolgt.

Denn mit dem Eintritt des Nacherbfalls durch den Tod der Vorerbin am 10.06.2018 ist das durch Surrogation der Vorerbschaft unterfallende Grundstück … den Beschwerdeführern als Nacherben i.S.d. § 2139 BGB zugefallen. Die Übertragung des Grundstücks … auf die Beschwerdegegnerin durch die Vorerbin ( I. J… ) ist mit Eintritt des Nacherbfalls gem. § 2113 BGB unwirksam geworden. Mit Eintritt des Nacherbfalls entfällt die Wirksamkeit der Verfügung über ein Grundstück mit absol ( M. N… )r Wirkung (vgl. u.a. Palandt-Weidlich, BGB 76. Aufl. § 2113 Rz. 8).

e.

Die Verfügung über das Grundstück … durch ( I. J… ) im Wege der Schenkung an die Beschwerdegegnerin dürfte auch unentgeltlich erfolgt sein. Für das Merkmal der Entgeltlichkeit ist maßgebend, ob der Erwerber für den fremden Gegenstand eine Gegenleistung erbracht hat oder erbringen sollte. Dabei kann es nicht allein auf die subjektive Auffassung der Parteien ankommen, sondern darauf, ob die Leistung des Erwerbers bei verständiger Würdigung aller Umstände des Einzelfalls als Ausgleich für den Gegenstand anzusehen war. Vorliegend enthalten die Schenkungsverträge vom 12.10.1999 die Bestellung eines lebenslangen Nießbrauchsrechts zugunsten von ( I. J… ) und ( G. D… ), zudem wurde ein Wohnrecht im Grundbuch eingetragen. Beides stellt aber nach richtiger Rechtsauffassung keine Gegenleistung i.S.d. § 816 Abs.1 S.2 BGB dar. Zwar mindern dingliche Belastungen und damit auch ein vorbehaltener Nießbrauch von vornherein den Wert eines schenkungsweise zugewendeten Grundstücks. Sie sind nach überwiegender Auffassung aber bei der Berechnung des Werts in Abzug zu bringen und stellen keine Gegenleistung i.S.d. § 816 Abs.1 S.2 BGB dar.

f.

Der Anspruch aus § 816 Abs.1 S.2 BGB ist auch nicht verjährt. Denn der Anspruch kann durch die Nacherben erst mit dem Eintritt des Nacherbfalls, also dem Tod von ( I. J… ), geltend gemacht werden. Erst mit dem Eintritt des Nacherbfalls ist die schenkweise Verfügung über das Grundstück unwirksam gem. §§ 2139, 2113 BGB geworden.

3.

Der Verfügungsanspruch ist glaubhaft gemacht worden i.S.d. §§ 920 Abs. 2, 936, 294 ZPO. Insoweit wird auf die durch die Beschwerdeführer als Anlage Ast 1 eingereichten Unterlagen sowie die eidesstattlichen Versicherungen der Beschwerdeführer, Anlage Ast 2 und Ast 3, verwiesen. Der erforderliche Grad an Gewissheit ist insoweit erreicht, da sich aus dem Vortrag der Beschwerdeführer die überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass ihre Sach- und Rechtsauffassung zutrifft.

4.

Es besteht auch ein hinreichender Verfügungsgrund. Nach §885 Abs.1 S.2 ist nicht erforderlich, dass der Gläubiger eine besondere Gefährdung des Anspruchs glaubhaft macht. Die Beschwerdeführerin hat vorliegend zwar erklärt, das Grundstück … derzeit nicht veräußern zu wollen. Gleichwohl streitet sie mit den Beschwerdeführern über das Bestehen von Rechten an dem Grundstück. Ohne Eintragung einer Vormerkung besteht weiterhin die grundsätzliche Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs Dritter. Die Anordnung wahrt auch Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Von mehreren möglichen Maßnahmen ist insoweit grundsätzlich die zu wählen, die für den Schuldner die geringste Beeinträchtigung bedeutet. Der Schutz vor einem gutgläubigen Erwerb des Grundstücks … durch Dritte kann nicht durch einen anderen, weniger belastenden Eingriff sichergestellt werden.

III.

Die Entscheidung Ziff. 3 des Tenors beruht auf § 941 ZPO. Richtet sich die einstweilige Verfügung auf eine Eintragung im Grundbuch oder in einem Register, bedarf es neben der Parteizustellung eines Eintragungsantrags oder eines Antrags an das Gericht, nach § 941 zu verfahren. Die Beschwerdeführer haben einen entsprechenden Antrag gestellt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 91 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 3 ZPO. Der Wert des mit der Vormerkung zu sichernden Grundstück … wird vor dem Hintergrund des widerstreitenden Parteivortrags auf 725.000 € geschätzt. Hiervon ist ein Anteil von 25% zugrunde gelegt worden. Durch die Vormerkung wird lediglich eine Sicherung des Grundstücks erreicht, nicht aber die Hauptsache vorweggenommen, zumal sich hier durch weitere Ermittlungen ggf. noch eine andere Einschätzung des Sach- und Rechtslage ergeben kann. Zwar wird grundsätzlich bei der Bemessung des Streitwertes das Interesse des Klägers an der Eintragung der Vormerkung durch den Wert der Sache bzw. Forderung, auf deren Sicherstellung es dem Kläger an kommt, bestimmt, § 6 ZPO. Bei einer Eintragung aufgrund einer einstweiligen Verfügung ist der Verfahrenswert allerdings nach § 3 zu bewerten (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 3 ZPO, Rn. 16). Im Allgemeinen liegt bei einer einstweiligen Verfügung der Streitwert unter dem der Hauptsache, weil das für das Eilverfahren bezüglich des Streitwerts maßgebende Interesse des Verfügungsklägers an der Sicherung im Regelfall das Befriedigungsinteresse nicht erreicht. Es bleibt deshalb bei den meisten einstweiligen Verfügungen bei einer Bruchteilsbewertung im Rahmen der unteren Hälfte des Hauptsachewerts (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 03. Februar 2014 – 5 W 4/14 -, Rn. 8, m.w.N. über juris).