OLG Hamburg, Beschluss vom 18.04.2019 – 2 W 4/19

OLG Hamburg, Beschluss vom 18.04.2019 – 2 W 4/19

1. Ein Recht eines nicht mit einer Testamentsvollstreckung belasteten Miterben, gemäß § 2227 die Entlassung des für den Erbteil eines anderen Miterben eingesetzten Testamentsvollstreckers zu beantragen, kann sich aus Nachteilen ergeben, die der Erbengemeinschaft z.B. durch verzögerte Mitwirkungshandlungen des Testamentsvollstreckers im Rahmen der Verwaltung der Erbengemeinschaft drohen.

2. Vorstrafen des Testamentsvollstreckers wegen Vermögensdelikten sowie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen – insbesondere, wenn sich aus der Insolvenzakte ergibt, dass der Testamentsvollstrecker seinen Buchführungspflichten als Unternehmer nicht nachgekommen ist – können seine Entlassung gemäß § 2227 BGB rechtfertigen.

3. Etwaige Kenntnis des Erblassers von den zu 1. genannten Umständen steht der Entlassung nicht entgegen, da die Einhaltung der Vorschriften des §§ 2215 ff. BGB durch den Testamentsvollstrecker nicht der Disposition des Erblassers unterliegt.
Tenor

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek – Nachlassgericht- vom 14.11.2018 wird zurückgewiesen.

Der Beteiligte zu 1) hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Gründe

I.

Die Beteiligten zu 2) und 3) sind aufgrund des notariellen Testaments der Erblasserin vom 26.7.2017 deren Erben zu je 1/2. Die Beteiligten zu 1) und 3) sind die Söhne der Erblasserin, der Beteiligte zu 1 ist der Vater des Beteiligten zu 2). Durch § 5 des vorbezeichneten notariellen Testaments hat die Erblasserin hinsichtlich des Erbteils des Beteiligten zu 2) Testamentsvollstreckung in Form der Dauervollstreckung bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres des Beteiligten zu 2) angeordnet und den Beteiligten zu 1), ersatzweise Herrn ( H. J… ), zum Testamentsvollstrecker bestimmt.

Der Beteiligte zu 1) ist mit Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.1.2008 zum Az. 5500 Js 1/05 631 Kls 7/05 wegen Betruges in 13 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren auf Bewährung verurteilt worden. Die Bewährungszeit wurde bis zum 30.1.2012 verlängert. Weiter ist er durch Urteil des Amtsgerichts Reinbek zum Az. 760 Js 23423/08 2 Ds 389/08 wegen Betruges zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt worden.

Über das Vermögen des Beteiligten zu 1) wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 21.7.2015 zum Az. 67c IN 103/15 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Am 3.4.2018 (ca. 7 Stunden nach dem Tod der Erblasserin) hob der Beteiligte zu 1) mit Hilfe einer Generalvollmacht, die die Erblasserin den Beteiligten zu 1) und 3) erteilt hatte, vom Konto der Erblasserin bei der … 11.500 € ab, wodurch ein Debetsaldo in Höhe von 7.500 € entstand. Am 15.6.2018 widerrief der Beteiligte zu 3) die Generalvollmacht gegenüber dem Beteiligten zu 1). Am 24.8.2018 hob der Beteiligte zu 1) weitere 830 € vom dem Konto der Erblasserin bei der … ab.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens wird auf den Inhalt des Beschlusses des Nachlassgerichts vom 14.11.2018 verwiesen.

Der Beteiligte zu 3) hat beim Nachlassgericht die Entlassung des Beteiligten zu 1) als Testamentsvollstrecker beantragt.

Durch Beschluss vom 14.11.2018 hat das Nachlassgericht den Beteiligten zu 1) als Testamentsvollstrecker entlassen. Auf den Inhalt des Beschlusses wird verwiesen.

Gegen diesen Beschluss, der dem Beteiligten zu 1) am 16.11.2018 zugestellt wurde, richtet sich seine am Montag, 17.12.2018 beim Nachlassgericht eingegangene Beschwerde, mit der er die Aufhebung des Entlassungsbeschlusses und zugleich die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beantragt.

Der Beteiligte zu 1) trägt vor:

Der Erblasserin sei bei Errichtung des Testaments die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beteiligten zu 1) und dessen Verlauf im Detail bekannt gewesen. Auch von dem Strafverfahren gegen ihn habe sie umfassend Kenntnis gehabt. Gleichwohl habe sie ihn für qualifiziert gehalten, das Amt des Testamentsvollstreckers zu übernehmen. Die aus der Insolvenzakte ersichtlichen Ausführungen des Insolvenzverwalters seien in weitem Umfang unrichtig; soweit ihm dort Versäumnisse vorgeworfen würden, bezögen sich diese auf Firmen, mit denen weder der Verwalter noch die Insolvenz etwas zu tun gehabt habe. Die fertige Buchführung habe der Insolvenzverwalter an sich genommen. Die Insolvenzakte werde belegen, dass er trotz aller Widrigkeiten alles richtig gemacht habe. Aus dem gegen ihn ergangenen Strafurteil ergebe sich, dass er unschuldig gewesen sei, die Verurteilung habe allein auf einem „Deal“ beruht. Der Beteiligte zu 2), dessen Erbteil allein Gegenstand der Testamentsvollstreckung sei, habe ein gutes Verhältnis zu ihm (seinem Vater) und sei mit der Testamentsvollstreckung durch ihn einverstanden. Demgegenüber fehle es an einem auf seine Entlassung gerichteten rechtlichen Interesse des Beteiligten zu 3). Die beiden Abhebungen von den Konten der Erblasserin seien auf Basis der den Söhnen durch die Erblasserin erteilten Generalvollmacht vorgenommen worden. Die Geldbeträge seien zur Rückführung eines Darlehens des Gläubigers Herrn ( K. L … ), London, verwendet worden, das die Erblasserin aufgenommen habe; die Erblasserin habe ihn kurz vor ihrem Tod gebeten, die Geldbeträge zu diesem Zweck einzusetzen. Die Gründe für das Darlehen seien Sache der Erblasserin gewesen. Herr ( K. L… ) sei nicht sein Gläubiger gewesen, sondern Eigentümer von Dingen, die sich „im Besitz der GmbH“ befunden hätten.

Der Beteiligte zu 3) verteidigt die Entscheidung des Nachlassgerichts. Er trägt vor:

Die Erblasserin habe weder ein Darlehen aufgenommen noch den Beteiligten zu 1) gebeten, ein solches zurückzuführen. Durch die Abhebung habe der Beteiligte zu 1) eine unnötige Kontoüberziehung herbeigeführt und dem Nachlass die erforderlichen liquiden Mittel entzogen. Aus den beiden zum Nachlass gehörenden Immobilien seien bis auf weiteres keine Einnahmen zu erwarten. Dadurch seien auch seine Rechte als Miterbe berührt. Ferner habe der Beteiligte zu 1) bislang kein Nachlassverzeichnis vorgelegt.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 20.12.2018 nicht abgeholfen.

II.

Der mit der Beschwerde geltend gemachte Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses ist unzulässig, da diesbezüglich noch keine Entscheidung des Nachlassgerichts ergangen ist.

Im Übrigen ist die Beschwerde des Beteiligten zu 1) zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht entscheidet gemäß § 68 Abs. 3 FamFG im schriftlichen Verfahren.

Zu Recht hat das Nachlassgericht die Voraussetzungen für die Entlassung des Testamentsvollstreckers gemäß § 2227 BGB bejaht.

1. Der für eine Entlassung gemäß § 2227 BGB erforderliche (Palandt-Weidlich, § 2227 BGB, Rn. 6) Antrag einer hierzu berechtigten Person liegt in Form des Entlassungsantrages des Beteiligten zu 3) vor. Zwar ergibt sich die Antragsberechtigung des Beteiligten zu 3) nicht ohne weiteres aus seiner Miterbenstellung, da sich die Anordnung der Testamentsvollstreckung nicht auf den Erbteil des Beteiligten zu 3) bezieht. Jedoch kann sich nach der überwiegend vertretenen Auffassung (BGH, Urt. v. 22.1.1997, IV ZR 283/95, Rn. 11; OLG Hamm, B. v. 11.8.2009, 15 Wx 115/09 m.w.N.; a.A. OLG Köln, B. v. 18.5.1987, 2 Wx 3/87; OLG München, B. v. 22.9.2005 – 31 Wx 46/05 (alle zitiert nach juris)), der das Beschwerdegericht folgt, ein Antragsrecht eines nicht mit der Testamentsvollstreckung belasteten Miterben daraus ergeben, dass durch die Art und Weise der Durchführung des Testamentsvollstreckeramts seine eigenen rechtlichen Interessen als Miterbe nachteilig betroffen werden können. Dies kommt insbesondere deshalb in Betracht, weil dem Testamentsvollstrecker im Innenverhältnis der schuldrechtlich verbundenen Erbengemeinschaft die Verwaltungs- und Entscheidungsbefugnis für den der Testamentsvollstreckung unterliegenden Erbteil zukommt, wobei er u.U. sogar Alleinentscheidungen für den gesamten Nachlass treffen darf (vgl. § 2038 Abs. 1 S. 2 2. Hs. BGB). Durch eine pflichtwidrige oder verzögerte Ausübung seines Amtes kann es deshalb zu Vermögensnachteilen für sämtliche Teile des Nachlasses kommen, durch die alle Miterben belastet werden. Da ein Antragsrecht gemäß § 2227 BGB auch anderen lediglich schuldrechtlich berührten Dritten – z.B. den Pflichtteilsberechtigten (KG, B. v. 9.10.2001, 1 W 411/01 (juris)) – zuerkannt wird, kann für einen im Verhältnis hierzu mit einer stärkeren Berechtigung ausgestatteten Miterben nichts anderes gelten (OLG Hamm, a.a.O.).

2. Zutreffend führt das Nachlassgericht aus, dass ein wichtiger Entlassungsgrund im Sinne des § 2227 BGB auch ohne ein Verschulden des Testamentsvollstreckers dann vorliegt, wenn er durch die bei ihm bestehenden Verhältnisse oder sein persönliches Verhalten begründeten Anlass zu der Annahme gibt, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausführung des letzten Willens des Erblassers hinderlich sei oder sich hierdurch eine erhebliche Gefährdung der Interessen der am Nachlass Beteiligten ergeben werde (BayObLGZ 1985, 298, 302). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, wobei sich die genannte Gefährdungslage auch auf die Interessen des durch die Testamentsvollstreckung nicht beschwerten Miterben bezieht:

a. Erhebliche Zweifel hinsichtlich der Eignung des Beteiligten zu 1) als Testamentsvollstrecker und damit als treuhänderischer Verwalter fremden Vermögens ergeben sich bereits daraus, dass er mehrfach wegen Vermögensdelikten – nämlich wegen Betrugs in insgesamt 14 Fällen – vorbestraft ist. Die letzte Tat, die der Verurteilung des Beteiligten zu 1) durch da Amtsgericht Reinbek zugrunde lag, liegt zwar bereits mehr als 10 Jahre zurück (18.3.2008), gleichwohl sind die einschlägigen strafrechtlichen Verurteilungen des Beteiligten zu 1) sehr bedenklich. Soweit der Beteiligte zu 1) meint, er habe sich nichts zuschulden kommen lassen, die Verurteilung habe allein auf einem „Deal“ beruht, ist schon nicht klar, auf welche seiner Verurteilungen sich dieser Vortrag beziehen soll. Darüber hinaus setzt auch eine Verurteilung aufgrund eines „Deals“ eine Straftat voraus, so dass dem Vorbringen des Beteiligten zu 1) nicht weiter nachgegangen werden muss.

b. Noch gravierender fällt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beteiligten zu 1) im Jahr 2015 ins Gewicht. Problematisch ist dabei nicht nur die Verfahrenseröffnung als solche, sondern vor allem auch, dass der Beteiligte zu 1) nach den Berichten des (vorläufigen) Insolvenzverwalters für seine selbständige Tätigkeit und die von ihm geleitete X… Betriebs GmbH faktisch keinerlei Buchhaltungs- oder Buchführungsunterlagen geführt, für letztere seit 2008 weder Bilanzen noch Steuererklärungen beim Finanzamt eingereicht und in erheblichem Umfang Steuerschulden angehäuft hat. Die Miet- und Nutzungsverhältnisse hinsichtlich des Betriebsgrundstücks in der X… sowie die Eigentumsverhältnisse der dort befindlichen Gegenstände vermochte er ebenfalls nicht aufzuklären. Trotz einer seit langem bestehenden Zahlungsunfähigkeit hat der Beteiligte zu 1) zudem nicht selbst den Insolvenzantrag gestellt. Darüber hinaus ist er und seinen Mitwirkungspflichten im Rahmen des Insolvenzverfahrens nur höchst unvollständig nachgekommen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die detaillierten Ausführungen im angefochtenen Beschluss des Nachlassgerichts (dort S. 4) verwiesen. Die Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers im Rahmen seiner geschäftlichen Tätigkeit und des Insolvenzverfahrens begründen die konkrete Besorgnis, dass er auch im Rahmen einer Tätigkeit als Testamentsvollstrecker seine Pflichten in vergleichbarer Weise verletzen und durch intransparentes Verhalten oder verzögerte Mitwirkungshandlungen Schäden zum Nachteil des zu verwaltenden Vermögens des Beteiligten zu 2) und der gesamten Erbengemeinschaft herbeiführen könnte. Aus dem Umstand, dass sich der Beteiligte zu 1) im Insolvenzverfahren zur Begründung für seine unzureichende Kooperation u.a. auf eine bei ihm vorliegende psychische Erkrankung berief, ergeben sich im Übrigen noch darüber hinausgehende Zweifel hinsichtlich seiner Fähigkeiten zur ordentlichen Geschäftsführung.

Vorstehende Umstände sind durch die Inhalte der vom Nachlassgericht beigezogenen Insolvenzakte, insbesondere die Berichte des (vorläufigen) Insolvenzverwalters zur Überzeugung des Gerichts bewiesen. Die Behauptung des Beteiligten zu 1), die Insolvenzakte werde belegen, dass er sich nichts vorzuwerfen habe, ist unrichtig; das Gegenteil ist der Fall. Soweit der Beteiligte zu 1) die Berichte des Insolvenzverwalters weitgehend pauschal für unrichtig erklärt, muss dem schon mangels substantiierter Darlegungen des Beteiligten zu 1) nicht weiter nachgegangen werden. Es liegt auch fern, dass der Insolvenzverwalter die „fertige Buchhaltung“ (für welche Jahre? für welche Rechtsträger?) an sich genommen und nichts über deren Verbleib mitgeteilt haben könnte.

c. Der vorstehende Sachverhalt ist im Rahmen des § 2227 BGB verwertbar und relevant, obwohl er der Erblasserin nach dem Vorbringen des Beteiligten zu 1) bei Errichtung des Testaments in vollem Umfang bekannt gewesen sein soll.

Zwar ist weithin anerkannt, dass dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Wille des Erblassers bei der Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Entlassungsgrund gemäß § 2227 BGB vorliegt, eine gewisse Bedeutung zukommt (Palandt-Weidlich, § 2227 BGB, Rn. 5 m.w.N., Staudinger-Reimann, § 2227 BGB, Rn. 3 m.w.N.; Muscheler, AcP 197 (1997), S. 226, 265 m.w.N.). So darf der Testamentsvollstrecker beispielsweise einen Miterben zum Testamentsvollstrecker bestimmen, obwohl Interessenkonflikte aufgrund der Eigeninteressen dieses Miterben für ihn vorhersehbar sind (BayObLG, NJW-RR 1996, 714). Die Berücksichtigung des Erblasserwillens findet jedoch ihre Grenze jedenfalls in den für den Erblasser nicht abdingbaren (§ 2220 BGB) Pflichten des Testamentsvollstreckers zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB), zur Erstellung des Nachlassverzeichnisses und zur Rechnungslegung gegenüber den Erben. Jedenfalls soweit es um die Erfüllung dieser Pflichten geht, steht auch die Vorschrift des § 2227 BGB nicht zur Disposition des Erblassers, da die nicht abdingbaren Rechte der Erben aus den §§ 2215 ff. BGB ohne das in § 2227 BGB geregelte Verfahren gar nicht oder nur sehr eingeschränkt durchsetzbar wären (BGH, B. v. 17.5.2017, IV ZB 25/16, Rn. 13 (juris); RGZ 133, 128, 135). Dieser Gedanke steht nicht nur einer ausdrücklichen Abbedingung des § 2227 BGB durch den Erblasser entgegen, sondern schließt es auch aus, § 2227 BGB deshalb für unanwendbar zu erachten, weil der Erblasser bewusst einen mit Blick auf die Einhaltung der Vorschriften der §§ 2215 ff. BGB ungeeigneten Testamentsvollstrecker ausgewählt habe (Muscheler, a.a.O., S. 282 f.; Palandt-Weidlich, a.a.O.; i.E. auch OLG Hamm, FamRZ 2001, 1178, 1180). Eine solche Konstellation liegt hier vor. Der oben zu a./b. dargestellte Sachverhalt begründet die konkrete und gravierende Besorgnis, dass der Beteiligte zu 1) seine Pflichten als Testamentsvollstrecker gerade in Bezug auf die in §§ 2215 ff. BGB beschriebenen Anforderungen (ordnungsgemäße Verwaltung, Erstellung des Nachlassverzeichnisses, Rechnungslegung) nicht erfüllen wird, dies insbesondere deshalb, weil dem Beteiligten zu 1) mit Blick auf die ihn als Unternehmer bzw. Gemeinschuldner treffenden Pflichten ähnliche Versäumnisse vorzuhalten sind. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Erblasserin die Gründe, aus denen sich die mangelnde Eignung des Beteiligten zu 1) als Testamentsvollstrecker ergibt, bei Abfassung des Testaments bekannt waren.

d. Ein weiterer Grund für die Entlassung des Beschwerdeführers ergibt sich daraus, dass er für die von ihm unstreitig vorgenommenen Abhebungen vom Konto der Erblasserin in Höhe von 11.500 € bzw. 830 € weiterhin keine plausiblen Gründe angibt. Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen des Nachlassgerichts im angegriffenen Beschluss verwiesen. Soweit sich der Beschwerdeführer damit verteidigt, dass er die Abhebungen nicht als Testamentsvollstrecker, sondern ihm Rahmen der ihm durch die Erblasserin erteilten Generalvollmacht vorgenommen habe, ist dies nicht geeignet, ihn zu entlasten. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe mit den 11.500 € auf den unmittelbar vor ihrem Tod geäußerten Wunsch der Erblasserin hin ein von der Erblasserin bei Herrn ( K. L … ), London, aufgenommenes Darlehen teilweise zurückgeführt, ist nicht plausibel, da der Beschwerdeführer in keiner Weise erläutert, aus welchen Gründen es zu einer Darlehensaufnahme der finanziell abgesicherten, hochbetagten Beschwerdeführerin bei Herrn ( K. L… ) gekommen sein soll, während Herr ( K. L… ) ausweislich des vom Insolvenzverwalter aufgestellten Vermögensverzeichnisses des Beteiligten zu 1) (Bl. 294 der Insolvenzakte) einer von dessen Hauptgläubigern ist. Soweit der Beteiligte zu 1) ausführt, Herr ( K. L… ) sei nicht sein Gläubiger, sondern lediglich „Eigentümer von Dingen, welche im Besitz der GmbH waren“ (gemeint sein dürfte damit die vom Beteiligten zu 1) geführte X… Betriebs GmbH), ist dies angesichts der abweichenden Feststellungen des Insolvenzverwalters und mangels näherer Erläuterungen nicht plausibel. Im Übrigen ändert der Vortrag des Beteiligten zu 1) nichts daran, dass offenbar eine Geschäftsbeziehung zwischen dem Beteiligten zu 1) bzw. der von ihm geleiteten GmbH und Herrn ( K. L… ) bestand, während eine Verbindung zwischen der Erblasserin und Herrn ( K. L… ) weiterhin nicht erkennbar ist. Dem sich hieraus ableitenden erheblichen Verdacht einer missbräuchlichen Ausnutzung der Vollmacht zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten (bzw. von Verbindlichkeiten der GmbH) müsste der Beschwerdeführer schon wegen der ihn im Verhältnis zur Erbengemeinschaft obliegenden Rechenschaftspflicht als Beauftragter (§ 666 BGB) durch eine substantiierte Darlegung zu den Hintergründen der behaupteten Darlehensaufnahme durch die Erblasserin entgegentreten. Dies hat er jedoch auch im Rahmen seines Beschwerdevorbringens nicht getan. Der Beschwerdeführer macht nicht einmal geltend, diese Hintergründe seien ihm nicht bekannt, sondern meint – rechtsirrig -, hierzu nichts vortragen zu müssen, weil die Einzelheiten und Gründe der Darlehensaufnahme allein Sache der Erblasserin gewesen seien.

Mit Blick auf die weitere Abhebung in Höhe von 830 € kommt hinzu, dass der Beteiligte zu 3) die Generalvollmacht zu diesem Zeitpunkt bereits widerrufen hatte, diese also bezogen auf dessen Erbteil (vgl. BGH, Urt. v. 24.9.1959, II ZR 46/59, Rn. 17 (juris)) erloschen war. Deshalb war der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt schon formal nicht mehr ohne – hier fehlende – Zustimmung des Beteiligten zu 3) zur Verfügung über Nachlassgegenstände befugt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.