OLG Hamm, Beschluss vom 01. Juli 1991 – 15 W 129/91  Testament: Ergänzende Auslegung der Erbeinsetzung eines Abkömmlings nach dessen Vorversterben; Berufung des Ehegatten des Abkömmlings zum Ersatzerben

OLG Hamm, Beschluss vom 01. Juli 1991 – 15 W 129/91

Testament: Ergänzende Auslegung der Erbeinsetzung eines Abkömmlings nach dessen Vorversterben; Berufung des Ehegatten des Abkömmlings zum Ersatzerben

1. Die testamentarische Verfügung eines Erblassers, durch die er einen Abkömmling als Erben eingesetzt hat, stellt einen hinreichende Anknüpfungspunkt für eine ergänzende Testamentsauslegung im Hinblick auf eine Ersatzerbenberufung des Ehegatten des vorverstorbenen Abkömmlings dar.
2. Dabei ist auf den hypothetischen Willen des Erblassers zum Zeitpunkt der Errichtung seines Testamentes auch dann abzustellen, wenn seine letztwillige Verfügung die in einem bindenden gemeinschaftlichen Testament enthaltene lediglich wiederholt, sofern die Auslegung des gemeinschaftlichen Testamentes nicht zur Annahme einer anderweitigen bindenden Ersatzerbenberufung führt.

Tenor

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten zu 1) und 2) haben die dem Beteiligten zu 3) im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Gegenstandswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 320.000,– DM festgesetzt.

Gründe

I.

Die im Alter von 81 Jahren verstorbene Erblasserin war verwitwet. Ihr Ehemann war bereits am 02.03.1955 vorverstorben. Aus dieser alleinigen Ehe der Erblasserin ist als einziges Kind die am 04.10.1931 geborene Tochter … hervorgegangen.

Die Eheleute hatten am 11.02.1954 ein privatschaftliches gemeinschaftliches Testament errichtet, in dem sie sich gegenseitig zu Erben und ihre gemeinsame Tochter … als Erbin des Letztversterbenden eingesetzt hatten. Der Ehemann hinterließ der Erblasserin im wesentlichen ein Wohn- und Geschäftshaus in Lippstadt, in dem er ein Photogeschäft betrieben hatte. Dieses Grundstück ist Hauptbestandteil des Nachlasses auch der Erblasserin. Daneben gehörte ihr ein Ferienhausgrundstück in Pfunds in Tirol, wo sie sich … bis zum Jahre 1986 überwiegend aufgehalten hat.

Am 09.05.1980 errichtete die Erblasserin ein privatschriftliches Testament, in dem sie “in Abänderung des Testamentes vom 11.05.1954” ihren Enkel … den einzigen Sohn ihrer Tochter …, zum Erben ihres vorgenannten Grundbesitzes berief und ihrer Tochter lediglich ein lebenslanges Nutzungsrecht vermachte. Nachdem sich … aus Liebeskummer am 18.10.1982 das Leben genommen hatte, errichtete die Erblasserin am 21.03.1983 privatschriftlich ein weiteres Testament, in dem sie ihre Tochter … hinsichtlich des Grundstückes in L lediglich als Vorerbin berief und zu Nacherben nach deren Tod zu je 1/2-​Anteil die Töchter ihrer damals bereits vorverstorbenen Schwester … und die Schwester ihres Ehemanns, …, bzw. deren Nachkommen einsetzte; das Grundstück in P vermachte die Erblasserin ihrer Tochter ohne die Beschränkungen der Nacherbschaft.

Von den beiden Testamenten vom 09.05.1980 und 21.03.1983 liegen lediglich noch Kopien vor, nachdem die Erblasserin die Originale nach der Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung am 08.02.1984 vernichtet hat.

Am 16.02.1983 errichtete die Erblasserin zwei inhaltlich gleichlautende privatschriftliche Testamente folgenden Wortlautes:

“Testament!

Meine Tochter Frau … ist meine Allein-​Erbin.

Frau …

L, den 16. Dezember 1983.”

Am 04.02.1989 verstarb Frau … nach langjähriger Krebserkrankung. Danach hat die Erblasserin ein weiteres Testament nicht mehr errichtet.

Das gemeinschaftliche Testament vom 11.02.1954 und die Testamente der Erblasserin vom 16.12.1983 sind am 03.07. bzw. 15.09.1989 von dem Amtsgericht eröffnet worden (7 IV 65/84 bzw. 7 IV 453/89 AG Lippstadt).

Der Beteiligte zu 3) ist der Ehemann der vorverstorbenen Tochter … der Erblasserin. Er nimmt in dem vorliegenden Erbscheinsverfahren für sich in Anspruch, durch die Testamente der Erblasserin vom 16.12.1983 anstelle seiner Ehefrau als Alleinerbe berufen zu sein. Er vertritt die Auffassung, die Testamente der Erblasserin enthielten bei der gebotenen Auslegung eine Ersatzerbeneinsetzung zu seinen Gunsten. In tatsächlicher Hinsicht hat er dazu mit näheren Einzelheiten vorgetragen, zwischen der Erblasserin und der Familie … habe immer ein sehr gutes, vertrauensvolles Verhältnis bestanden, in das auch er als Schwiegersohn einbezogen gewesen sei. Das Vertrauensverhältnis mit der Erblasserin habe auch über den Tod seiner Ehefrau hinaus fortbestanden. Die Erblasserin sei über den Verlauf der Krebserkrankung ihrer Tochter, deren möglicher tödlicher Verlauf sich ab dem Jahre 1985 abgezeichnet habe, unterrichtet gewesen. Der Erblasserin sei auch bekannt gewesen, daß er mit seiner Ehefrau im Jahre 1985 ein gemeinschaftliches Testament errichtet habe, das eine gegenseitige Erbeinsetzung der Eheleute enthalten habe. Die Erblasserin habe ihn, den Beteiligten zu 3), nach dem Tode seiner Ehefrau als ihren Alleinerben angesehen. In diesem Sinne habe sich die Erblasserin mehrfach auch dritten Personen gegenüber geäußert. Sie sei der Überzeugung gewesen, ein neues Testament in diesem Sinne nicht errichten zu brauchen, weil sich diese Folge aus der gegenseitigen Erbeinsetzung in dem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute … ergebe.

Mit dieser Begründung ist der Beteiligte zu 3) dem Erbscheinsantrag entgegengetreten, den die Ehefrau des Beteiligten zu 2) am 05.09.1989 zur Niederschrift des Rechtspflegers des Amtsgerichts gestellt hat. Die frühere Antragstellerin ist während des Verfahrens verstorben und von dem Beteiligten zu 2) als alleinigem Vorerben beerbt worden, der den Erbscheinsantrag weiterverfolgt. Die frühere Antragstellerin und die Beteiligte zu 1) sind die Nichten der Erblasserin, nämlich Töchter ihrer vorverstorbenen Schwester …. Diese hatten mit der Erblasserin unstreitig über einen Zeitraum von mindestens 28 Jahren keinerlei verwandtschaftliche Kontakte unterhalten. Der von ihnen beantragte Erbschein ist darauf gerichtet, daß sie auf der Grundlage gesetzlicher Erbfolge zu je 1/2 als Miterbinnen ausgewiesen werden sollen. Die Beteiligten zu 1) und 2) sind im Laufe des Verfahrens dem gesamten tatsächlichen Vorbringen des Beteiligten zu 3) entgegengetreten. Sie haben darüber hinaus insbesondere die Auffassung vertreten, die von dem Beteiligten zu 3) angestrebte Auslegung der Testamente sei schon deshalb ausgeschlossen, weil deren Wortlaut der Erblasserin vom 16.12.1983 dafür keinen hinreichenden Anhaltspunkt enthalte.

Das Amtsgericht hat nach Erhebung von Zeugenbeweis durch Beschluß vom 19.11.1990 einen Vorbescheid erlassen, durch den es die Erteilung eines Erbscheines entsprechend dem gestellten Antrag der Beteiligten zu 1) und 2) angekündigt hat, falls nicht innerhalb von zwei Wochen Beschwerde eingelegt werde.

Gegen diesen Beschluß hat der Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 04.12.1990 Beschwerde eingelegt, mit der er unter Vertiefung seines bisherigen Vorbringens dem von den Beteiligten zu 1) und 2) in Anspruch genommenen gesetzlichen Erbrecht entgegengetreten ist. Die Beteiligten zu 1) und 2) haben die Zurückweisung des Rechtsmittels beantragt.

Das Landgericht hat durch den Berichterstatter der Kammer als beauftragten Richter in der Sitzung vom 21.03.1991 die Beweisaufnahme teilweise wiederholt und weitere Zeugen vernommen sowie schriftliche Zeugenaussagen eingeholt. Durch Beschluß vom 25.03.1991 hat das Landgericht den vom Amtsgericht erlassenen Vorbescheid aufgehoben.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2), die mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 18.04.1991 bei dem Landgericht eingelegt ist.

Der Beteiligte zu 3) beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) und 2) folgt daraus, daß das Landgericht den dem Erbscheinsantrag entsprechenden Vorbescheid des Amtsgerichts aufgehoben hat.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel indessen ohne Erfolg, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 S. 1 FGG).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 3) gegen den amtsgerichtlichen Vorbescheid vom 19.11.1990 ausgegangen. Dieser Beschluß war, obwohl er noch keine die erste Instanz abschließende Endentscheidung darstellt, selbständig mit der Beschwerde anfechtbar. Denn die Ankündigung der Erteilung eines bestimmten Erbscheines durch sogenannten Vorbescheid wird in Rechtsprechung und Literatur bei unklarer und schwer zu beurteilender Sach- und Rechtslage gerade deshalb für zulässig erachtet, weil die Rechtsscheinwirkung unrichtiger Erbscheine und ihre nachträgliche Einziehung vermieden werden sollen (BGHZ 20, 255 ff.; BayObLG NJW 1981, 1280=FamRZ 1981, 710 sowie FamRZ 1986, 604, 606; ständige Rechtsprechung des Senats). Diese Aufgabe kann der Vorbescheid nur erfüllen, wenn auch seine Anfechtung im Rechtsmittelweg zugelassen wird.

Zur Einlegung der Erstbeschwerde war der Beteiligte zu 3) befugt, weil er ein testamentarischen Erbrecht für sich in Anspruch nimmt, das in dem angekündigten Erbschein aufgrund gesetzlicher Erbfolge nicht berücksichtigt ist.

In sachlicher Hinsicht hält die Aufhebung des Vorbescheids durch das Landgericht der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Feststellung der Erbfolge hängt ausschließlich von der Auslegung der formgültig errichteten privatschriftlichen Testamente der Erblasserin vom 16.12.1983 ab. Die Kammer ist aufgrund einer ergänzenden Auslegung dieser Testamente zu dem Ergebnis gelangt, daß die Erblasserin den Beteiligten zu 3) anstelle seiner verstorbenen Ehefrau als Ersatzerben berufen hat.

Die Auslegung von Willenserklärungen, so auch von letztwilligen Verfügungen, ist in erster Linie Aufgabe des Tatrichters, also des Nachlaßgerichts und des an seine Stelle tretenden Gerichts der ersten Beschwerde. Das Gericht der weiteren Beschwerde kann die tatrichterliche Auslegung nur daraufhin prüfen, ob die Auslegungsgrundlage verfahrensfehlerfrei gewonnen worden ist, die gesetzlichen Auslegungsregeln beachtet worden sind und das Ergebnis der Auslegung mit dem Akteninhalt, den Denkgesetzen und zwingenden Erfahrungssätzen vereinbar ist. Das Gericht der weiteren Beschwerde kann mithin nur feststellen, ob das Auslegungsergebnis möglich erscheint; dagegen kommt es nicht darauf an, ob es zwingend ist oder ob ein anderes Ergebnis ebenfalls möglich, vielleicht sogar näherliegend wäre (Keidel/Kuntze/Winkler – KKW –, FG, 12. Aufl., § 27 Rdnr. 48 m. w. N.).

Rechtlich zutreffend geht das Landgericht zunächst davon aus, daß die Auslegungsregel des § 2069 BGB im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden kann. Zwar hat die Erblasserin in ihren Testamenten vom 16.12.1983 ihre Tochter … also einen Abkömmling im Sinne der genannten Vorschrift, als Erbin berufen. Jedoch läßt die Vorschrift des § 2069 BGB lediglich eine solche Auslegung des Testamentes zu, bei der die Abkömmlinge des Bedachten insoweit, als sie bei der gesetzlichen Erbfolge an dessen Stelle treten würden, als bedacht angesehen werden. Die von dem Beteiligten zu 3) angestrebte Ersatzerbfolge, bei der er als Ehemann an die Stelle seiner vorverstorbenen Ehefrau tritt, nachdem auch der einzige Enkel der Erblasserin bereits im Jahre 1982 vorverstorben war, liegt jedoch außerhalb des Anwendungsbereiches der Vorschrift, die über ihren Wortlaut hinaus auch nicht analog angewendet werden kann (BGH NJW 1973, 240, 242).

Indessen besteht in Rechtsprechung und Schrifttum Einmütigkeit darüber, daß der dem § 2069 BGB zugrundeliegende Rechtsgedanke nicht lediglich für diesen Sonderfall Geltung besitzt. Vielmehr ist es der richterlichen Feststellung und Auslegung nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 133, 2084 BGB) überlassen, ob sich ein Wille des Erblassers zur Berufung von Ersatzerben feststellen läßt und ob dieser Erblasserwille wenigstens andeutungsweise in dem Testament Ausdruck gefunden hat (vgl. KG FamRZ 1977, 344 ff.; BayObLGZ 1982, 159 ff. OLG Hamburg FamRZ 1988, 1322; Senat OLGZ 1977, 260 ff.=FamRZ 1976, 552 ff. sowie Rechtspfleger 1987, 247 f.). Dabei ist in Fällen der vorliegenden Art zunächst zu erforschen, ob der Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung an die Möglichkeit eines vorzeitigen Wegfalls des von ihm eingesetzten Erben tatsächlich gedacht hat und was er für diesen Fall wirklich oder mutmaßlich gewollt hat. Falls sich insoweit keine Feststellungen treffen lassen, ist zu ermitteln, welche letztwillige Anordnung der Erblasser mutmaßlich getroffen hätte, wenn er den vorzeitigen Wegfall des Bedachten vorausschauend berücksichtigt hätte. Bei dieser ergänzenden Testamentsauslegung handelt es sich nicht mehr darum, den (erwiesenen oder mutmaßlichen) wirklichen Willen des Erblassers zur Geltung zu bringen, sondern denjenigen hypothetischen Willen zu ermitteln und zu berücksichtigen, den der Erblasser vermutlich gehabt hätte, wenn er bei der Testamentserrichtung künftige Entwicklungen wenigstens als möglich vorausgesetzt hätte; in diesen Fällen geht es also um die Ausfüllung von Lücken des Testaments.

Von diesen Grundsätzen ist das Landgericht bei seinen Auslegungserwägungen ausdrücklich ausgegangen. Es stellt dabei, wie unten noch gesondert zu behandeln ist, zu Recht auf den Willen der Erblasserin bei der Errichtung ihrer Testamente vom 16.12.1983 ab.

Im einzelnen hat die Kammer zunächst nicht feststellen können, daß die Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung ihrer Testamente mit der Möglichkeit gerechnet hat, daß ihre Tochter … vor ihr versterben könnte. Die Erblasserin sei zwar darüber unterrichtet gewesen, daß ihre Tochter … im Hinblick auf eine Krebserkrankung erstmals im Jahre 1982 operiert worden sei. Erst im Jahre 1985 habe es sich jedoch konkret abgezeichnet, daß die Krankheit tödlich verlaufen könne.

Die gegen diese Feststellungen gerichtete Angriffe der weiteren Beschwerde sind unbegründet. Die Beteiligten zu 1) und 2) wollen in diesem Zusammenhang offenbar darauf hinaus, daß die Erblasserin entgegen der Feststellung des Landgerichts bereits bei der Errichtung ihrer Testamente konkret mit der Möglichkeit eines Vorversterbens ihrer Tochter gerechnet, gleichwohl jedoch bewußt ihren Schwiegersohn, den Beteiligten zu 3), nicht als Ersatzerben berücksichtigt habe. Die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse ist jedoch dem Tatrichter, also dem Nachlaßgericht und dem an seine Stelle tretenden Gericht der ersten Beschwerde vorbehalten. Die Tatsachenwürdigung kann im Verfahren der weiteren Beschwerde nur dahin nachgeprüft werden, ob der Tatrichter den maßgebenden Sachverhalt ausreichend erforscht, bei der Erörterung des Beweisstoffes alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und hierbei nicht gegen gesetzliche Beweisregeln und Verfahrensvorschriften sowie gegen die Denkgesetze und feststehende Erfahrungssätze verstoßen hat (KKW, § 27 Rdnr. 42). Einen solchen Rechtsfehler läßt die landgerichtliche Würdigung in keiner Richtung erkennen. Das Landgericht war insbesondere aufgrund des Umstandes allein, daß der damals bereits betagten Erblasserin das Bestehen einer Krebserkrankung bei ihrer Tochter in einem Anfangsstadium bekannt war, nicht zu der Feststellung gezwungen, die Erblasserin habe mit einem Vorversterben ihrer Tochter … konkret gerechnet. Die Ausführungen der weiteren Beschwerde bedeuten demgegenüber lediglich den im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulässigen Versuch, ihre eigene anderweitige tatsächliche Würdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts zu setzen.

Daran anschließend stellt das Landgericht fest, daß zwischen der Erblasserin und der gesamten Familie … über den gesamten Zeitraum ein gutes, vertrauensvolles Verhältnis bestanden habe. Dieses Verhältnis sei lediglich zu Anfang der 80er Jahre vorübergehend getrübt gewesen, später jedoch, und zwar bereits vor der Errichtung der Testamente vom 16.12.1983, in seiner früheren Intensität von beiden Seiten fortgesetzt worden. Die Erblasserin habe darüber hinaus jedenfalls in den letzten Jahren ihres Lebens, und zwar sowohl vor als auch nach dem Tode ihrer Tochter, in verschiedenen Äußerungen zum Ausdruck gebracht, daß sie den Beteiligten zu 3) anstelle ihrer Tochter als ihren Erben ansehe. Aufgrund mehrfacher Äußerungen der Erblasserin gegenüber verschiedenen Zeugen ist die Kammer zu der Schlußfolgerung gelangt, daß die Erblasserin der Überzeugung war, daß ihre Testamente vom 16.12.1983 ihre Beerbung durch den Beteiligten zu 3) zur Folge hätten.

Auch diese tatsächlichen Feststellungen, denen eine eingehende Würdigung der Zeugenaussagen zugrundeliegt, ist entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde rechtsfehlerfrei. Das Landgericht hat seine Beweiswürdigung zum einen darauf gestützt, daß die Zeugen … und … und … Äußerungen der Erblasserin bei verschiedenen Anlässen kurz vor und nach dem Tod ihrer Tochter wiedergegeben haben, bei denen diese selbst deutlich erklärt hat, der Beteiligte zu 3) sei ihr Erbe. Die Kammer hat davon deutlich unterschieden und im Rahmen ihrer zusammenfassenden Beweiswürdigung lediglich unterstützend angeführt weitere Angaben der vernommenen Zeugen, die lediglich den Schluß auf eine entsprechende Willensrichtung der Erblasserin zulassen. Diese zusammenfassende tatsächliche Würdigung ist rechtlich nicht zu beanstanden und kann von der weiteren Beschwerde auch nicht dadurch mit Erfolg angegriffen werden, daß sie einzelne Teile der Zeugenaussagen aus dem Zusammenhang gelöst heranzieht. Dies betrifft etwa die Aussage der Zeugin …, die in der Tat im ersten Teil ihrer Aussage bekundet hat, sie könne nicht sagen, ob sich die Erblasserin zu der Frage Gedanken gemacht habe, was mit ihrem Nachlaß passieren solle, falls ihre Tochter … vor ihr sterbe. Dieser Teil der Aussage betrifft jedoch die Frage, ob die Erblasserin bereits zum Zeitpunkt ihrer Testamentserrichtung Überlegungen über ihre Erbfolge für den Fall eines Vorversterbens ihrer Tochter angestellt hat. Gerade diese Zeugin hat aber in dem zweiten Teil ihrer Aussage unmißverständlich bekundet, daß die Erblasserin, nachdem sie, die Zeugin, ihr die Nachricht vom Tode ihrer Tochter überbracht habe, deutlich erklärt habe: “Jetzt habe ich nur noch …, der auch mein Erbe ist”. Die Zeugin … hat hinzugefügt, sie sei sich sicher, daß die Erblasserin sich in dieser Weise geäußert habe.

Ohne Erfolg beanstandet die weitere Beschwerde ferner die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen … durch das Landgericht. Die Kammer hat sich mit den Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen eingehend befaßt und die dabei maßgeblichen Gesichtspunkte behandelt. Die darauf beruhende Beurteilung der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen ist der Nachprüfung im Verfahren der weiteren Beschwerde entzogen (Jansen, FGG, 2. Aufl., § 27 Rdnr. 19).

Die Kammer hat in diesen tatsächlichen Feststellungen einen gewichtigen Hinweis dafür gesehen, daß die Erblasserin im Zeitpunkt der Testamentserrichtung vom 16.12.1983 den Beteiligten zu 3) als Ersatzerben eingesetzt hätte, wenn sie vorausschauend die künftige Entwicklung bedacht hätte. Als weiteren gewichtigen Anhaltspunkt für dieses Auslegungsergebnis hat das Landgericht darüber hinaus den inhaltlichen Zusammenhang der Testamente vom 16.12.1983 mit den früheren Testamenten der Erblasserin gewertet. In diesem Zusammenhang hat die Kammer darauf hingewiesen, daß die Erblasserin durch die in ihrem Testament vom 21.03.1983 vorgenommene Nacherbeinsetzung gewährleisten wollte, daß das in Lippstadt gelegene Grundstück ausschließlich innerhalb der “Blutsverwandtschaft” weitervererbt werden konnte, wobei sie zu je 1/2 ihre eigenen Nichten und die Schwester ihres verstorbenen Mannes bzw. deren Abkömmlinge bedacht hatte. Daran anschließend hat das Landgericht hervorgehoben, daß die Erblasserin bei der Errichtung ihrer Testamente vom 16.12.1983 die grundsätzliche Ausrichtung ihrer letztwilligen Verfügung geändert habe, indem sie ihre Tochter … uneingeschränkt zur Alleinerbin bestimmt und auf diese Weise die Möglichkeit in Kauf genommen habe, daß das Vermögen nicht innerhalb der Verwandtschaft, sondern im Wege der Erbfolge nach ihrer Tochter … an ihren Schwiegersohn fallen könnte. In diesem Zusammenhang hat die Kammer deutlich darauf hingewiesen, daß das gemeinschaftliche Testament der Eheleute … erst zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt errichtet worden ist, sein Inhalt also den Willen der Erblasserin zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht mitbestimmt haben kann. Dieser Gesichtspunkt schließt jedoch die Feststellung eines auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung bezogenen hypothetischen Willen der Erblasserin nicht aus, wobei offenbleiben kann, ob die Erblasserin durch die Kenntnis der gegenseitigen Erbeinsetzung der Eheleute Bartels zu der unzutreffenden Schlußfolgerung gelangt ist, der Beteiligte zu 3) werde auf diese Weise automatisch auch zu ihrem Erben anstelle ihrer verstorbenen Tochter … berufen; das Landgericht hat dazu keine abschließenden Feststellungen getroffen.

Unbegründet ist in diesem Zusammenhang die Rüge der weiteren Beschwerde, das Landgericht habe im Hinblick auf die verwerteten Äußerungen der Erblasserin keine Ermittlungen in bezug auf deren Testierfähigkeit angestellt. Denn bei diesen Äußerungen handelt es sich nicht um die Errichtung einer letztwilligen Verfügung. Vielmehr hat die Kammer aus diesen Äußerungen lediglich den Schluß auf einen entsprechenden hypothetischen Willen der Erblasserin zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung gezogen. Die Testierfähigkeit ist allein für diesen Zeitpunkt zu beurteilen. Im übrigen sind keine greifbaren Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Erblasserin zu der Zeit, als sie sich kurz vor und nach dem Tod ihrer Tochter … gegenüber den Zeugen zu ihrer Erbfolge geäußert hat, an einer so schweren geistigen Behinderung gelitten hat, daß ihrer Erklärung keinerlei hinweisende Bedeutung für ihren hypothetischen Willen bezogen auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung beigemessen werden könnte. Nach den Schilderungen der Zeugen haben diese sämtlich eine völlig normale Unterhaltung mit der Erblasserin geführt.

Die Feststellung des hypothetischen Erblasserwillens hält sich danach insgesamt im Rahmen der dem Tatrichter vorbehaltenen Auslegung und läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

Jede Auslegung, auch die ergänzende Auslegung, muß eine Grundlage in der vorliegenden formgültigen Erklärung des Erblassers finden, sie muß wenigstens andeutungsweise in dem Testament ihren Ausdruck gefunden haben (BGHZ 80, 246=NJW 1981, 1736 f.). In den von § 2069 BGB unmittelbar erfaßten Fällen ist jedoch nach dem Willen des Gesetzgebers im Zweifel schon die bloße Einsetzung des Bedachten als Ausdruck der Ersatzberufung seiner Abkömmlinge zu werten. Es bestehen keinerlei Bedenken, diese gesetzliche Wertung auch auf den Fall zu übertragen, in dem eine Ersatzerbfolge durch einen Abkömmling ausscheidet, vielmehr stattdessen nur eine Ersatzerbeinsetzung des überlebenden Ehegatten in Betracht kommt. Wie das Landgericht zutreffend hervorgehoben hat, hat die Rechtsprechung die Einsetzung eines dem Erblasser nahestehenden Verwandten bereits als hinreichenden Anhaltspunkt für die im Wege der Auslegung zu ermittelnde Ersatzerbenberufung eines anderen nächsten Angehörigen genügen lassen (BayObLGZ 1982, 159, 166: Ersatzerbenberufung der Ehefrau; OLG Hamburg FamRZ 1988, 1322, 1323: Ersatzberufung eines Elternteils). Der gesetzlichen Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, daß der Erblasser die Zuwendung nicht gerade nur der von ihm bezeichneten Person hat machen, sondern diese lediglich als die erste ihres Stammes hat einsetzen wollen (Senat Rpfleger 1987, 247, 248). Der Ehegatte gehört zwar nicht zum Stamm des Bedachten im Sinne einer verwandtschaftlichen Beziehung. Gleichwohl kann seine Ersatzerbenberufung naheliegen, wenn – wie hier – der Bedachte keinerlei eigene Abkömmlinge hat und die verwandtschaftliche Beziehung für die Zuwendung des Erblassers nicht ausschlaggebend gewesen ist. Ob eine Ersatzerbenberufung des überlebenden Ehegatten des zunächst berufenen Erben im Einzelfall anzunehmen ist, ist der Ermittlung des konkreten bzw. auch nur hypothetischen Erblasserwillens anhand außerhalb der Testamentsurkunde liegender Umstände vorbehalten. Für die Andeutung eines so ermittelten Willens des Erblassers in der Testamentsurkunde selbst reicht bereits die Berufung des vorverstorbenen Ehegatten als Erben aus.

Die demgegenüber erhobenen Einwendungen der weiteren Beschwerde greifen nicht durch. Die Beteiligten zu 1) und 2) bleiben einseitig zu sehr am Wortlaut der Testamentsurkunde haften und vermissen zu Unrecht einen Hinweis auf eine Ersatzerbenberufung des Beteiligten zu 3) in dem Text des Testamentes selbst. Dabei wird verkannt, daß das Landgericht eine ergänzende Testamentsauslegung vorgenommen hat, die gerade darauf gerichtet ist, die Lücke der letztwilligen Verfügung der Erblasserin, die durch die Gegenstandslosigkeit der Erbeinsetzung ihrer Tochter eingetreten ist, durch Fortentwicklung der von ihr mit dieser Erbeinsetzung verbundenen Vorstellungen zu schließen. Dieser nach allgemein anerkannter Auffassung zulässigen Auslegungsmethode kann nicht entgegengehalten werden, aus dem Wortlaut des Testamentes ergebe sich kein Hinweis auf eine von der Erblasserin gewollte Ersatzerbenberufung; denn eine ergänzende Auslegung wäre dann entbehrlich. Vielmehr muß die Auslegung in dieser Form an die gegenstandslos gewordene letztwillige Verfügung selbst anknüpfen. Diese reicht dann auch in Fällen der vorliegenden Art als Andeutung in der Testamentsurkunde selbst aus, wie sich aus dem aus § 2069 BGB entwickelten Gedanken ergibt.

Das Landgericht hat sich allerdings nicht näher damit befaßt, ob das gemeinschaftliche Testament der Eheleute vom 11.02.1954 dieser allein auf den Willen der Erblasserin abstellenden Auslegung ihrer Testamente vom 16.12.1983 entgegensteht. Durch dieses gemeinschaftliche Testament haben sich die Eheleute gegenseitig zu Erben und ihre gemeinsame Tochter … als (Schluß-​)Erbin des Letztversterbenden eingesetzt. Es handelt sich damit um eine gemeinschaftliche Verfügung, bei der aufgrund der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB anzunehmen ist, daß die Erbeinsetzung des überlebenden Ehegatten im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zu der von ihr verfügten (Ersatz-​)Berufung der Schlußerbin steht. Anhaltspunkte dafür, daß die Eheleute diese Wechselbezüglichkeit nicht hätten eintreten lassen wollen, bestehen nicht, zumal das Grundstück in Lippstadt dem Ehemann der Erblasserin gehörte und deshalb davon auszugehen ist, daß dieser auf eine Bindung seiner Ehefrau an die Schlußerbeneinsetzung der einzigen gemeinsamen Tochter Wert legte. Nach dem Tode ihres Ehemanns war die Erblasserin deshalb gemäß § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB in ihrer Testierfreiheit im Hinblick auf die Schlußerbeinsetzung beschränkt. Die in den Testamenten vom 09.05.1980 und vom 21.03.1983 getroffenen Verfügungen der Erblasserin, die das Recht der eingesetzten Schlußerbin beeinträchtigten, waren deshalb unwirksam. Die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes entfällt jedoch, wenn die Schlußerbeneinsetzung gegenstandslos geworden ist, u. a. also durch den ersatzlosen Wegfall des Bedachten (Palandt/Edenhofer, BGB, 50. Aufl., § 2271 Rdnr. 24). Insofern stellt sich auch im Hinblick auf das gemeinschaftliche Testament die Auslegungsfrage, ob eine Ersatzerbenberufung dritter Personen anstelle der gemeinsamen Tochter … als gewollt anzusehen ist. Dabei ist anerkannt, daß für die Auslegung wechselbezüglicher Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament der gemeinsame Wille der Ehegatten maßgebend ist (BayObLGZ 1962, 137, 142; KG OLGZ 1966, 503, 506; Johannsen, WM 1972, 62, 68; Staudinger/Kanzleiter, BGB, 12. Aufl., vor § 2265 Rdnr. 45; Palandt/Edenhofer, a. a. O. vor § 2265 Rdnr. 12). Könnte eine solche Auslegung zu der Feststellung führen, daß bestimmte Personen als weitere Ersatzerben berufen wären, würde sich die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes auch darauf erstrecken. Dies schlösse eine der Bindungswirkung entgegenstehende anderweitige Auslegung eines späteren Einzeltestamentes der Erblasserin im Ergebnis aus. Läßt sich hingegen ein auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung bezogener gemeinschaftlicher Wille der Eheleute für eine Ersatzerbenberufung anstelle ihrer Tochter nicht feststellen, war die Erblasserin frei, einen Ersatzerben durch späteres Einzeltestament zu bestimmen. Eine solche Ersatzerbenberufung kann im Wege der Auslegung an die Testamente der Erblasserin vom 16.12.1983 angeknüpft werden, obwohl diese inhaltlich lediglich die Schlußerbeneinsetzung des gemeinschaftlichen Testamentes vom 11.02.1954 wiederholen. Denn diese Testamente sind nicht allein wegen dieser Wiederholung unwirksam. Unwirksam ist nach § 2271 Abs. 2 BGB lediglich die das Recht des bindend eingesetzten Schlußerben beeinträchtigende Verfügung des überlebenden Ehegatten. Die einzeltestamentarische Wiederholung der gemeinschaftlich bindenden Verfügung schafft demgegenüber lediglich eine selbständige zusätzliche rechtliche Grundlage für die angeordnete Erbfolge (KG JW 1939, 353; BayObLGZ 1961, 12; Senat OLGZ 1967, 74, 77; Palandt/Edenhofer, a. a. O., § 2271 Rdnr. 16). Ein solches Einzeltestament stellt sich damit in gleicher Weise wie das gemeinschaftliche Testament als letztwillige Verfügung der Erblasserin dar, die eine ergänzende Auslegung ermöglicht. Dies gilt für den vorliegenden Fall um so mehr, als sich die Erblasserin – wie die unwirksamen Testamente vom 09.05.1980 und vom 21.03.1983 zeigen – der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes offenbar nicht bewußt war. Nachdem sie zuvor die Schlußerbeinsetzung ihrer Tochter … beeinträchtigenden Anordnungen getroffen hatte, ist sie in ihren Testamenten vom 16.12.1983 bewußt zu einer uneingeschränkten Einsetzung ihrer Tochter als Alleinerbin zurückgekehrt.

Die Testamente der Erblasserin vom 16.12.1983 in ihrer vom Landgericht vorgenommenen Auslegung sind deshalb nur dann unwirksam, wenn die Auslegung des gemeinschaftlichen Testamentes vom 11.02.1954 eine bindende anderweitige Ersatzerbenberufung ergäbe. Daraus folgt zunächst, daß das von den Beteiligten zu 1) und 2) in Anspruch genommene gesetzliche Erbrecht in jedem Fall ausgeschlossen ist. Auch unter dem Gesichtspunkt eines etwa in Betracht zu ziehenden testamentarischen Erbrechtes der Beteiligten zu 1) und der Ehefrau des Beteiligten zu 2) als Ersatzerben aufgrund des gemeinschaftlichen Testamentes vom 11.02.1954 bedarf es weiterer Ermittlungen in dem vorliegenden Verfahren nicht. Denn es kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden, daß die Eheleute, wenn sie die weitere Entwicklung der Dinge zum Zeitpunkt der Errichtung ihres gemeinschaftlichen Testamentes vom 11.02.1954 vorausgesehen, insbesondere die Entwicklung der familiären Beziehungen nach dem Tode des Ehemannes und das Erlöschen der verwandtschaftliche Kontakte zwischen der Erblasserin und ihren Nichten bedacht hätten, gerade diese als alleinige Schlußerben ihres Vermögens berufen hätten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG. Dabei besteht kein Anlaß, durch besonderen Ausspruch von der insoweit grundsätzlich bestehenden gleichmäßigen Teilhaftung der Beteiligten zu 1) und 2) abzuweichen (KKW, § 13 a Rdnr. 13).

Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Dabei ist der Senat, wie bereits das Landgericht, von den übereinstimmenden Wertangaben der Beteiligten im Termin vom 21.03.1991 ausgegangen.