OLG Hamm, Beschluss vom 19. Oktober 1992 – 15 W 235/92 Formunwirksamkeit eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Ehegattentestaments; materielle Feststellungslast

OLG Hamm, Beschluss vom 19. Oktober 1992 – 15 W 235/92
Formunwirksamkeit eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Ehegattentestaments; materielle Feststellungslast
1. Ein gemeinschaftliches eigenhändiges Ehegattentestament kann nach BGB § 2267 S 1 nur in der Weise formunwirksam errichtet werden, daß die Unterschrift des mitunterzeichnenden Ehegatten zeitlich nach der Niederschrift der gemeinschaftlichen letztwilligen Verfügung durch den anderen Ehegatten geleistet wird; die Unterschrift des mitunterzeichnenden Ehegatten darf also nicht vorweg blanko geleistet sein.
2. Die materielle Feststellungslast für das Zustandekommen des Testaments in der von BGB § 2267 S 1 vorausgesetzten Reihenfolge trägt derjenige, der ein testamentarisches Erbrecht aus der Urkunde für sich in Anspruch nimmt.
3. Es besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß die Unterschriften unter einem gemeinschaftlichen Testament, das seinem äußeren Bild nach den Formerfordernissen des BGB § 2267 S 1 entspricht, in der gesetzlich vorgeschriebenen Reihenfolge geleistet worden sind. Diese tatsächliche Vermutung ist entkräftet, wenn aufgrund der durchgeführten Ermittlungen Tatsachen positiv festgestellt sind, aufgrund deren bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände ein anderer Geschehensablauf ernsthaft in Betracht zu ziehen ist.
vorgehend LG Münster, 20. März 1992, 5 T 68/92
vorgehend AG Coesfeld, 27. Mai 1990, 10 VI 41/90

Tenor
Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
Gründe
Die Beteiligte zu 1) ist die überlebende Ehefrau des Erblassers, die Beteiligten zu 2) bis 4) sind die aus der Ehe hervorgegangenen gemeinschaftlichen Kinder.
Der Erblasser, dessen Nachlaß nach Angaben der Beteiligten im wesentlichen zwei bebaute Grundstücke in C umfaßt, nahm im November 1989 die Beratung des Notars B aus G betreffend die Errichtung einer letztwilligen Verfügung in Anspruch. Zu diesem Zeitpunkt trug der Erblasser nach den insoweit übereinstimmenden Angaben der Beteiligten ständig mehrere Schriftstücke bei sich, auf denen er privatschriftliche Testamente, gegebenenfalls auch nur Testamentsentwürfe, niedergeschrieben hatte. Zu diesen Schriftstücken gehörte das Original einer “Bescheinigung”, in der es heißt:

“Nach meinem Tode soll meine Frau
alleinige Erbin sein.”

Von diesem von dem Erblasser unter Hinzufügung des Ortes C und des Datums 07.11.1973 unterschriebenen Schriftstück befindet sich eine mit Blaupause hergestellte Durchschrift bei den Testamentsakten; dieses zusätzlich mit der Unterschrift der Beteiligten zu 1) versehene Schriftstück ist am 01.03.1990 eröffnet worden.
Zu der Errichtung einer notariellen letztwilligen Verfügung des Erblassers ist es nicht gekommen. Nach dem Tode des Erblassers hat Notar B einen offenen mit der Aufschrift “Gemeinschaftliches Testament” versehenen Umschlag zu den Testamentsakten eingereicht. Der Umschlag enthielt ein privatschriftliches gemeinschaftliches Testament, das von dem Amtsgericht am 08.02.1990 eröffnet worden ist. Dieses gemeinschaftliche Testament enthält nach der Bezeichnung der testierenden Eheleute lediglich eine gegenseitige Einsetzung der Ehegatten als Alleinerben. Es folgen sodann zwei Unterschriftszeilen, die jeweils mit dem Ort C und dem Datum 25. November 1989 überschrieben sind. In der ersten Unterschriftszeile befindet sich am rechten Blattrand die Unterschrift des Erblassers “B U”, die zweite Unterschriftszeile ist von der Beteiligten zu 1) unterschrieben. Der gesamte Text des Testamentes einschließlich der Orts- und Zeitangaben in den Unterschriftszeilen stammt von der Hand der Beteiligten zu 1).
Aufgrund dieses gemeinschaftlichen Testamentes hat die Beteiligte zu 1) zu notarieller Urkunde vom 16.02.1990 (UR-Nr. 1990 Notar B in G) die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie als Alleinerbin ausweisen soll.
Diesem Antrag ist die Beteiligte zu 2) entgegengetreten. Sie hat ohne Vortrag näherer Einzelheiten geltend gemacht, der Erblasser sei möglicherweise am 25.11.1989 nicht mehr testierfähig gewesen. Im übrigen müsse davon ausgegangen werden, daß der Erblasser noch weitere letztwillige Verfügungen errichtet habe.
Der Richter des Amtsgerichts hat am 27.05.1990 den beantragten Erbschein erteilt. Eine Ausfertigung des Erbscheines ist der Beteiligten zu 1) zu Händen des Urkundsnotars am 13.06.1990 ausgehändigt worden.
Gegen die Erteilung des Erbscheines hat zunächst die Beteiligte zu 2) mit Schreiben vom 22.01.1992 Beschwerde eingelegt, der der Richter des Amtsgerichts mit Verfügung vom 21.01.1992 nicht abgeholfen hat. Die Beteiligten zu 2) und 3) haben sodann am 17.02.1992 zur Niederschrift des Berichterstatters der Beschwerdekammer des Landgerichts erneut gemeinschaftlich Beschwerde gegen die Erteilung des Erbscheines eingelegt. Zur Begründung haben sie in tatsächlicher Hinsicht vorgetragen:
Das vorliegende “gemeinschaftliche Testament” sei in der Weise zustandegekommen, daß der Erblasser zunächst seine Unterschrift blanko auf ein ihm von der Beteiligten zu 1) vorgelegtes Blatt geschrieben habe. Die Beteiligte zu 1) habe zu einem späteren Zeitpunkt den gesamten Text des Testamentes um die Unterschrift des Erblassers herumgeschrieben. Dieser Hergang ergebe sich aus den folgenden Umständen:
Die Beteiligte zu 1) habe während eines Krankenhausaufenthaltes des Erblassers in der Zeit vom 06. bis zum 22.12.1989 der Beteiligten zu 2) und ihrem Ehemann mehrere Zettel gezeigt, auf denen sich Blankounterschriften des Erblassers befunden hätten. Die Beteiligte zu 1) habe dazu erklärt: “Ich habe ihn seine Unterschrift üben lassen, Ihr seht, daß er es noch kann.” Am letzten Montag im November 1989 habe im elterlichen Hause ein Gespräch mit beiden Töchtern stattfinden sollen, bei dem im einzelnen habe geregelt werden sollen, was jedem der Kinder im Falle des Todes eines Elternteils zustehen sollte. Es habe dem Bestreben des Erblassers entsprochen, alle Kinder gleichmäßig zu bedenken. Das geplante Gespräch habe wegen einer terminlichen Verhinderung des Notars B dann an dem folgenden Dienstag stattgefunden, an dem die Beteiligte zu 3) jedoch nicht habe erscheinen können. An diesem Tag sei es zu einer Regelung nicht gekommen. Der Erblasser habe aber ausdrücklich erklärt, daß er noch nichts geregelt habe, er wisse einfach nicht recht, wie er es machen solle, daß alle Kinder gerecht beteiligt würden. Im übrigen habe der Erblasser erklärt, daß er das Original des Testamentes vom 07.11.1973 eigenhändig vernichtet habe. Die weiteren vier bis fünf privatschriftlichen Testamente seien von der Beteiligten zu 1) nach dem Tode des Erblassers in Gegenwart des Notars B zerrissen worden. Unklar sei, wann das eröffnete “gemeinschaftliche Testament” tatsächlich dem Notar B übergeben worden sei.
Das Landgericht hat im Termin vom 20.03.1992 die Beteiligten persönlich angehört sowie als Zeugen vernommen Notar B Herrn F U sowie Herrn M N den Ehemann der Beteiligen zu 2). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Durch den am Schluß der Sitzung verkündeten Beschluß hat das Landgericht die Beschwerden der Beteiligten zu 1) und 2) zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2), die sie am 12.08.1992 zur Niederschrift des Rechtspflegers des Amtsgerichts eingelegt hat. Die Beteiligte zu 3) unterstützt die weitere Beschwerde, die Beteiligten zu 1) und 4) treten dem Rechtsmittel entgegen.
Die weitere Beschwerde ist nach § 27 Abs. 1 S. 1 FGG statthaft sowie gemäß §§ 29 Abs. 1 und 4, 21 Abs. 2 FGG, 24 Abs. 1 Nr. 1 a RpflG formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) folgt bereits daraus, daß ihre erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.
In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG). Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) ausgegangen. Nachdem der Beteiligten zu 1) eine Ausfertigung des ihr erteilten Erbscheines ausgehändigt worden ist, konnte mit der Beschwerde lediglich das Ziel der Einziehung des Erbscheines gemäß § 2361 BGB verfolgt werden. So hat das Landgericht das Beschwerdeziel der Beteiligten zu 2) und 3) unbedenklich verstanden.
In der Sache hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Das gemeinschaftliche Testament entspreche den Formerfordernissen des § 2267 BGB. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Kammer nicht die Überzeugung gewinnen können, daß die Beteiligte zu 1) den Text des Testamentes um eine zuvor von dem Erblasser geleistete Blankounterschrift herumgeschrieben habe. Allerdings seien gegenüber der von der Beteiligten zu 1) bei ihrer persönlichen Anhörung abgegebenen Erklärung Zweifel angebracht, sie habe sich den Inhalt des Testamentes gemeinsam mit dem Erblasser überlegt und sodann den Text der letztwilligen Verfügung niedergeschrieben, der nachfolgend zuerst von dem Erblasser und sodann von ihr selbst unterschrieben worden sei. Damit sei nur schwer die auch von der Beteiligten zu 1) eingeräumte Erklärung des Erblassers bei dem Gespräch mit der Beteiligten zu 2) am 28.11.1989 zu vereinbaren, er habe noch nichts geregelt, obwohl dieses Gespräch gerade der Herbeiführung einer einvernehmlichen Nachlaßregelung habe dienen sollen. Dasselbe gelte für die inhaltsgleiche Erklärung des Erblassers gegenüber seinem Bruder F U am 07.12.1989, dem Tage, als er in das Krankenhaus eingewiesen worden sei. Ungeklärt sei darüber hinaus, warum der Erblasser nicht entsprechend dem vom Notar entworfenen Erbvertrag verfügt habe, der eine gegenseitige Erbeinsetzung des überlebenden Ehegatten als Vorerben und eine Nacherbeinsetzung aller drei Kinder zu gleichen Teilen in Verbindung mit einer Teilungsanordnung vorgesehen habe. Die Beteiligte zu 1) habe darüber hinaus eingeräumt, daß sie den Erblasser während seines Krankenhausaufenthaltes auf leeren Zetteln seine Unterschrift habe üben lassen. Andererseits habe der unbeteiligte Notar B als Zeuge bekundet, daß der Erblasser ihm am 04.12.1989 bei einem Besuch in seiner Wohnung, die der Besprechung des von ihm vorbereiteten Erbvertragsentwurfs habe dienen sollen, das Testament in einem verschlossenen Umschlag zur Verwahrung übergeben habe. Der Erblasser habe dazu bemerkt, er und seine Ehefrau hätten das Testament unterzeichnet und es solle gelten, bis eine andere Regelung getroffen werden. Die Beteiligten zu 2) und 3) hätten die “Beweislast” für die von ihnen behauptete Art der Entstehung des gemeinschaftlichen Testamentes zu tragen, da sie die Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung geltend machten.
Die Begründung der landgerichtlichen Entscheidung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die Kammer die materiell-rechtliche Feststellungslast nicht richtig beurteilt und zudem weitere Möglichkeiten zur tatsächlichen Aufklärung des Herganges der Testamentserrichtung nicht ausgeschöpft hat (§ 12 FGG).
Nach § 2267 S. 1 BGB genügt es zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testamentes gemäß § 2247 BGB, daß einer der Ehegatten das Testament in der dort vorgeschriebene Form errichtet und der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet. Die Vorschrift enthält für das gemeinschaftliche eigenhändige Ehegattentestament eine Formerleichterung gegenüber § 2247 BGB. Für die Formwirksamkeit der letztwilligen Verfügung des beitretenden Ehegatten reicht es aus, wenn er die gemeinschaftliche Erklärung lediglich mitunterzeichnet. Voraussetzung für die Wirksamkeit der in der Mitunterzeichnung zum Ausdruck kommenden letztwilligen Verfügung des beitretenden Ehegatten ist es aber, daß die Haupterklärung von dem anderen Ehegatten bereits niedergeschrieben ist und durch die Mitunterzeichnung räumlich gedeckt wird. Nur auf diese Weise kann der Zweck der gesetzlichen Formerfordernisse für die Errichtung eines eigenhändigen Testamentes auch im Hinblick auf die in § 2267 S. 1 BGB vorgesehene Formerleichterung noch erfüllt werden: Die einzuhaltenden Förmlichkeiten sollen den Erblasser dazu veranlassen, sich selbst klar darüber zu werden, welchen Inhalt seine Verfügung von Todes wegen haben soll, und seinen Willen möglichst deutlich zum Ausdruck zu bringen. Sie sollen außerdem dazu dienen, Vorüberlegungen und Entwürfe von der endgültigen Verfügung abzugrenzen. Die Eigenhändigkeit des Testamentes soll außerdem eine erhöhte Sicherheit vor Verfälschungen des Erblasserwillens bieten (BGH NJW 1981, 1737, 1738). Diese Funktionen der Formerfordernisse des eigenhändigen Testamentes können nur erfüllt werden, wenn der mitunterzeichnende Ehegatte seine Unterschrift erst leistet, nachdem der andere Ehegatte die Haupterklärung des Testamentes bereits niedergeschrieben hat. Diesen Funktionen des Formerfordernisses des eigenhändigen Testamentes entspricht die Vorschrift des § 2247 Abs. 4 BGB, die für das eigenhändige gemeinschaftliche Testament entsprechend anwendbar ist. Danach kann ein eigenhändiges Testament nicht errichten, wer Geschriebenes nicht zu lesen vermag. Diese Vorschrift will gewährleisten, daß der Testator den Inhalt seiner niedergeschriebenen letztwilligen Verfügung erfassen kann, bevor er ihn durch seine Unterschrift rechtswirksam werden läßt. Würde man eine Blankounterschrift des mitunterzeichneten Ehegatten ausreichen lassen, könnte auch ein Leseunfähiger an der Errichtung eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Testamentes mitwirken. § 2267 S. 1 BGB ist deshalb so zu verstehen, daß er eine zeitliche Reihenfolge zwischen der Haupterklärung und der anschließenden Mitunterzeichnung durch den anderen Ehegatten zwingend vorgibt. Lediglich die zeitliche Reihenfolge der Unterschriften der Ehegatten ist nach einhelliger Auffassung zu der durch § 28 Abs. 2 TestG eingeführten, jetzt geltenden Fassung der Formvorschrift für das eigenhändige gemeinschaftliche Testament gleichgültig (OLG Frankfurt NJW 1953, 1554; Staudinger-Kanzleiter, BGB, 12. Aufl., § 2267 Rdnr. 15; MK-BGB/Leipold, 2. Aufl., § 2267 Rdnr. 15). Ein gemeinschaftliches eigenhändiges Ehegattentestament kann deshalb nicht formwirksam errichtet werden, indem ein Ehegatte vorab seine Unterschrift lediglich blanko leistet und der andere Ehegatte den Text des Testamentes räumlich über dieser Unterschrift niederschreibt und anschließend selber unterzeichnet.
Von dieser Beurteilung der Formvoraussetzungen für das gemeinschaftliche eigenhändige Ehegattentestament geht auch das Landgericht erkennbar aus, zieht daraus jedoch für die materielle Feststellungslast nicht die richtigen rechtlichen Konsequenzen. Es ist einhellig anerkannt, daß derjenige, der ein testamentarisches Erbrecht für sich in Anspruch nimmt, materiell-rechtlich den Nachteil tragen muß, wenn sich in tatsächlicher Hinsicht nicht feststellen läßt, daß das Testament formwirksam errichtet worden ist (Staudinger- Firsching, a.a.O., § 2247 Rdnr. 76; Palandt-Edenhofer, BGB, 51. Aufl., § 2247 Rdnr. 20, Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 2, § 2247 BGB, Rdnr. 1). Im Zivilprozeß trägt deshalb der Testamentserbe umfassend die Beweislast für die Formgültigkeit des Testaments. Dem entspricht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das im Hinblick auf den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 12 FGG) keine formelle Beweislast kennt, die materielle Feststellungslast. Da es hier um die Formgültigkeit des gemeinschaftlichen Testamentes geht, muß diese Feststellungslast damit im Ausgangspunkt von der Beteiligten zu 1) getragen werden.
Fraglich kann deshalb nur sein, ob für den Nachweis der ordnungsgemäßen Testamentserrichtung eine gesetzliche Vermutung spricht bzw. ob der Beteiligten zu 1) anderweitig eine Beweiserleichterung zugute kommt.
Eine gesetzliche Vermutung für das ordnungsgemäße Zustandekommen des gemeinschaftlichen Testamentes, die von den gesetzlichen Erben durch den vollen Beweis des Gegenteils zu widerlegen wäre, besteht nicht. § 440 Abs. 2 ZPO ist insoweit nicht entsprechend anwendbar. Nach dieser Vorschrift spricht, wenn die Echtheit der Namensunterschrift feststeht, eine gesetzliche Vermutung für die Echtheit der über der Unterschrift stehenden Schrift. Die gesetzliche Vermutung nach § 440 Abs. 2 ZPO geht damit dahin, daß der über der Unterschrift stehende Text dem Willen des Unterzeichners entspricht (MK-ZPO/Schreiber, § 440 Rdnr. 5; Zöller-Stephan, ZPO, 17. Aufl., § 440 Rdnr. 1). Diese Vorschrift ist indessen nach anerkannter Auffassung bereits für das einseitige privatschriftliche Testament wegen der erforderlichen Eigenhändigkeit der Haupterklärung nicht anwendbar (Vogels JW 1938, 2138; Staudinger-Firsching, a.a.O., § 2247 Rdnr. 92; Palandt-Edenhofer a.a.O.; Baumgärtel, a.a.O., § 2247 Rdnr. 4; OLG Stuttgart, BWNotZ 1977, 69). Dasselbe hat für das gemeinschaftliche eigenhändige Testament zu gelten. Die in § 2267 S. 1 BGB vorgeschriebene zeitliche Reihenfolge zwischen der Niederschrift der Haupterklärung und der sich daran anschließenden Mitunterzeichnung durch den anderen Ehegatten betrifft die Wahrung der gesetzlich vorgeschriebenen Form für die letztwillige Verfügung. Diese Frage wird durch § 440 Abs. 2 ZPO nicht berührt. Denn diese Vorschrift betrifft auf der Grundlage, daß im allgemeinen rechtsgeschäftlichen Verkehr wirksame rechtsgeschäftliche Erklärungen auch durch Vertretung, Ausfüllung von Blanketten und dergleichen zustandekommen können,lediglich den Nachweis, daß die Erklärung auch inhaltlich vom Willen des Unterzeichners gedeckt ist.
Für das ordnungsgemäße Zustandekommen des gemeinschaftlichen Testamentes vom 25.11.1989 spricht jedoch eine tatsächliche Vermutung. Entspricht ein gemeinschaftliches eigenhändiges Ehegattentestament dem äußeren Bild der Testamentsurkunde nach den Formerfordernissen des § 2267 S. 1 BGB, so wird das Gericht im Erbscheinsverfahren regelmäßig davon ausgehen können, daß das Testament in der von der gesetzlichen Vorschrift vorgeschriebenen Reihenfolge auch tatsächlich zustandegekommen ist. Denn es entspricht der Lebenserfahrung, daß die Ehegatten bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen, eigenhändigen Testamentes die Formvorschriften, insbesondere die nach den vorstehenden Ausführungen zwingende Reihenfolge bei der Niederschrift der Erklärung und der Unterschrift, regelmäßig beachten. Es ist ein völlig außergewöhnlicher Vorgang, daß ein Ehegatte dem anderen eine Blankounterschrift abverlangt und diese – sei es mit, sei es ohne den Willen des anderen Ehegatten – zur Errichtung eines nur dem äußeren Anschein nach wirksamen gemeinschaftlichen Testamentes benutzt. Würde man es zulassen, daß die Wirksamkeit eines gemeinschaftlichen, eigenhändigen Ehegattentestamentes allein durch die unbewiesene Behauptung, der mitunterzeichnete Ehegatte habe lediglich eine Blankounterschrift geleistet, mit Erfolg in Zweifel gezogen werden könnte, würde auf diese Weise die dem Ehegatten in § 2267 S. 1 BGB gewährte Formerleichterung praktisch entwertet. Indessen kann die tatsächliche Vermutung für die Gültigkeit eines nach seinem äußeren Erscheinungsbild als wirksames Ehegattentestaments anzusehenden Schriftstücks ihre Beweiskraft nicht entfalten, wenn aufgrund der durchgeführten Ermittlungen Tatsachen positiv festgestellt werden, aufgrund deren bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände ein anderer Geschehensablauf ernsthaft in Betracht zu ziehen ist.
Unter diesem Gesichtspunkt hat das Landgericht das Ergebnis der bisherigen Ermittlungen noch nicht gewürdigt. Der Senat kann die erforderliche tatsächliche Würdigung, die selbständig durchzuführen ihm aufgrund des Rechtsfehlers der landgerichtlichen Entscheidung zustünde (Keidel/Kuntze/Winkler, FG, 12. Aufl., § 27 Rdnr. 59), schon deshalb nicht vornehmen, weil noch weitere tatsächliche Ermittlungen erforderlich erscheinen, die das Landgericht auch von seinem eigenen rechtlichen Standpunkt aus vor einer auf die materielle Feststellungslast gegründeten Entscheidung noch hätte vornehmen müssen (§ 12 FGG).
Bei der Inaugenscheinnahme der vorliegenden Testamentsurkunde fallen zwei Umstände auf, die auf der Grundlage eines Schriftsachverständigengutachtens möglicherweise weiteren Aufschluß über den Hergang der Testamentserrichtung geben können. Zunächst handelt es sich um eine Überdeckung des Schriftzuges der Unterschrift des Erblassers und der in der darunter liegenden Zeile von der Beteiligten zu 1) geschriebenen Jahreszahl in der Datumsangabe, der ihre eigene Unterschrift folgt. Der Erblasser hat den Anfangsbuchstaben “B” seines Vornamens mit einer großen, über die Textzeile nach unten hinauslaufenden Schleife geschrieben, die in einem Bogen nach oben zurückführt und Anschluß an den nächsten Kleinbuchstaben hat. Diese Schleife weist eine auffallende Teilüberdeckung mit der oberen Rundung und dem oberen Teil des Abstriches der Ziffer “9” aus der Jahresangabe der darunter liegenden Textzeile auf. Weiter auffallend ist, daß entgegen der in dem gemeinschaftlichen Testament sichtbaren sonstigen Schreibweise diese Ziffer 9 mit ihrem unteren Ende nach oben aus der Textzeile herausragt. Der Betrachter gewinnt insgesamt den Eindruck, als wäre diese Ziffer “9” gezielt in die untere Schleife des Anfangsbuchstabens des Erblassers hineingeschrieben worden. Ein Schriftsachverständiger kann, worüber sich der Senat durch telefonische Anfrage bei einem ihm bekannten Sachverständigen vergewissert hat, die auf diese Weise entstandene Strichkreuzung untersuchen und – möglicherweise – die zeitliche Reihenfolge der Schriftleistungen feststellen. Sollte sich bei dieser Untersuchung herausstellen, daß die Unterschrift des Erblassers nach der Ziffer “9” geschrieben worden ist, wäre dies ein Hinweis darauf, daß der Text des Testamentes zum Zeitpunkt seiner Unterschrift bereits niedergeschrieben war. Sollte sich hingegen ergeben, daß die Ziffer “9” nach der Unterschrift des Erblassers geschrieben worden ist, stünde diese Feststellung in einem Gegensatz zur Erklärung der Beteiligten zu 1) bei ihrer Anhörung durch das Landgericht, sie habe den Text des Testamentes geschrieben, der nachfolgend von dem Erblasser und sodann von ihr selbst unterschrieben worden sei. Ob die Erklärung der Beteiligten zu 1) in diesem durch die Fassung der Sitzungsniederschrift nahegelegten Sinn zu verstehen ist, wird das Landgericht ggf. durch eine erneute Befragung noch festzustellen haben. Hinsichtlich der Unterschrift des Erblassers fällt ferner auf, daß sie betont an den rechten Blattrand gesetzt worden ist; der Abstand zwischen den Buchstaben in der zweiten Silbe des Familiennamens des Erblassers ist offensichtlich wegen Platzmangels deutlich geringer als im übrigen Teil seiner Unterschrift. Auch diese räumliche Gestaltung der Unterschrift des Erblassers kann Gegenstand einer sachverständigen Untersuchung sein. Es kann verglichen werden mit früheren authentischen Unterschriftsleistungen des Erblassers und so gegebenenfalls einen Hinweis darauf geben, ob diese Form der Unterschriftsleistung seiner Gewohnheit entsprach oder ihm gegebenenfalls hier nur aufgezwungen worden ist.
Das Landgericht hat die Aussage des als Zeugen vernommenen Notars B, der Erblasser habe ihm am 04.12.1989 das Testament in einem verschlossenen Umschlag zur Verwahrung übergeben, als Hinweis auf die Richtigkeit der Sachdarstellung der Beteiligten zu 1) gewertet. Indessen läßt die Aussage dieses Zeugen, so wie sie in der Sitzungsniederschrift vom 20.03.1992 wiedergegeben ist, einige Details vermissen. Das Landgericht hat die Aussage des Zeugen auch nicht genau mit dem Inhalt verwertet, wie er sich aus der Sitzungsniederschrift ergibt. So hat der Zeuge als Zeitpunkt für diesen Vorgang nicht mit Bestimmtheit bekundet, daß ihm der Erblasser ein Testament am 04.12.1989 übergeben habe. Vielmehr hat der Zeuge Anfang Dezember genannt mit dem Zusatz “ich meine, es sei am 04.12. gewesen”. Der Zeuge hat auch nicht bekundet, daß der Erblasser ihm “das Testament”, also das hier eröffnete Testament mit der Datumsangabe vom 25.11.1989, übergeben habe. Vielmehr hat der Zeuge ausgesagt, der Erblasser habe ihm ein Testament in einem verschlossenen Umschlag übergeben. Der Zeuge hat also damals offenbar keine Kenntnis vom Inhalt des Testaments genommen.
Nach dem Inhalt der Sitzungsniederschrift ist der Zeuge nicht danach befragt worden, wie er mit dem ihm übergebenen Umschlag weiter verfahren ist, wie der Umschlag im einzelnen von ihm verwahrt worden ist und von wem, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Weise der Umschlag geöffnet worden ist; denn zum Zeitpunkt der Ablieferung zu den Testamentsakten war der Umschlag nach den Feststellungen des Rechtspflegers geöffnet. Bei der Inaugenscheinnahme des bei den Testamentsakten befindlichen Umschlages ergibt sich weiter, daß dieser nicht aufgeschlitzt worden ist. Vielmehr hat der Klebestreifen lediglich an wenigen Stellen auf dem Untergrund gehaftet; dort ist die Klebeverbindung getrennt. In diesem Bereich befindet sich an der Innenseite der Umschlaglasche ein Fingerabdruck. Diese Einzelheiten müssen durch weitere Fragen an den Zeugen noch geklärt werden, bevor seiner Aussage die von dem Landgericht angenommene Hinweiswirkung beigelegt werden kann. Bei der erneuten Vernehmung dieses Zeugen sollte das Landgericht die Vorschrift des § 18 Abs. 1 S. 2 BNotO beachten.
Die Sache muß deshalb zur Durchführung weiterer tatsächlicher Feststellungen an das Landgericht zurückverwiesen werden.
Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen:
Nach § 2267 S. 2 BGB soll der mitunterzeichnende Ehegatte bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Testamentes angeben, zu welcher Zeit (Tag, Monat und Jahr) und an welchem Ort er seine Unterschrift beigefügt hat. Fehlt eine Orts- und Zeitangabe, so gilt § 2247 Abs. 5 BGB entsprechend. Danach ist, wenn eine Angabe über die Zeit der Errichtung des Testamentes fehlt und sich hieraus Zweifel an seiner Gültigkeit ergeben, das Testament nur dann als gültig anzusehen, wenn sich die notwendigen Feststellungen über die Zeit der Errichtung anderweitig treffen lassen. Dasselbe gilt bei einer fehlenden Ortsangabe. Das hier vorliegende Testament enthält zwar eine Orts- und Zeitangabe auch bei der Unterschrift des Erblassers, diese stammt jedoch von der Hand der Beteiligten zu 1) und genügt deshalb den Anforderungen des § 2267 S. 2 BGB nicht. Die fehlende Zeitangabe in der Testamentsurkunde selbst schließt die Feststellung des Zeitpunktes der Testamentserrichtung auf anderem Wege nicht aus. Dieser kann im vorliegenden Fall zumindest eingegrenzt werden, wenn das Landgericht aufgrund der erneuten Aussage des Notars B die Überzeugung gewinnen sollte, daß es sich bei dem ihm Anfang Dezember 1989 übergebene Testament um das später zu den Testamentsakten eingereichte und eröffnete Schriftstück handelt. Die Gültigkeit des Testamentes kann von der Feststellung des Zeitpunktes seiner Errichtung etwa dann abhängig sein, wenn die Testierfähigkeit des Erblassers zweifelhaft ist, für deren Beurteilung auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung abzustellen ist. Die materielle Feststellungslast für diejenigen Umstände, die eine Testierunfähigkeit des Erblassers begründen können, haben indessen die Beteiligten zu 2) und 3), die unter diesem Gesichtspunkt die Unwirksamkeit des Testamentes geltend machen. Dementsprechend obliegt es ihnen, zunächst konkrete Einzeltatsachen, sei es für den Zeitpunkt des in der Testamentsurkunde angegebenen Errichtungsdatums (25.11.1989), sei es für einen späteren Zeitpunkt vorzutragen, die dem Gericht Anlaß und Grundlage für von Amts wegen zu treffende Feststellungen zur Testierfähigkeit des Erblassers geben können. Diesen Anforderungen entspricht das bisherige Vorbringen der Beteiligten zu 2) und 3) nicht; insbesondere ist nicht vorgetragen, an welchen Krankheiten der Erblasser Ende November 1989 litt und aus welchem Grund er am 07.12.1989 in das Krankenhaus eingewiesen worden ist. Die Zurückverweisung gibt den Beteiligten zu 2) und 3) Gelegenheit, ihren Vortrag in dieser Hinsicht näher zu konkretisieren, falls sie die Unwirksamkeit des Testamentes unter diesem Gesichtspunkt weiter geltend machen wollen.
Das Landgericht ist von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig nicht auf die Frage eingegangen, ob sich eine wirksame Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1) aus dem privatschriftlichen Testament des Erblassers vom 07.11.1973 ergibt. Diese Frage stellt sich nur dann, wenn das vorliegende gemeinschaftliche Testament aus einem der vorgenannten Gründe als unwirksam anzusehen ist. Der Umstand, daß das Original des Testamentes des Erblassers vom 07.11.1973 nicht auffindbar ist, steht der Feststellung eines Erbrechts der Beteiligten zu 1) aufgrund dieser letztwilligen Verfügung nicht entgegen. Nach § 2255 BGB kann ein Testament dadurch widerrufen werden, daß der Erblasser in der Absicht, es aufzuheben, die Testamentsurkunde vernichtet. Kann der Inhalt des nicht mehr vorhandenen Testamentes auf andere Weise festgestellt werden, so wird die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung nicht dadurch berührt, daß die Testamentsurkunde selbst ohne Willen des Erblassers verloren geht. Die materielle Feststellungslast für diejenigen Umstände, die die Annahme begründen, der Erblasser habe die Testamentsurkunde in Widerrufsabsicht vernichtet, tragen die Beteiligten zu 2) und 3), zu deren Gunsten als gesetzliche Erben sich der Widerruf dieses Testamentes auswirken würde. Befand sich indessen die nicht mehr auffindbare Testamentsurkunde bis zuletzt in Gewahrsam des Erblassers und fehlen Anzeichen für Handlungen eines Dritten, so sind die Beweisanforderungen für die Annahme einer von dem Erblasser mit Widerrufsabsicht vorgenommenen Vernichtung aber nicht zu hoch anzusetzen (BayObLGZ 1983, 204, 207). Dabei wird ergänzend zu prüfen sein, ob der Erblasser die bei den Testamentsakten befindliche Blaupause des Testamentes vom 07.11.1973 als weitere Testamentsurschrift hat gelten lassen wollen oder ob das Schriftstück neben dem Originaltestament nur eine hinweisende, erinnernde oder ähnlich untergeordnete Bedeutung haben sollte und deshalb als Urschrift nicht angesehen werden kann (vgl. BGHZ 47, 68, 74). Sollte es sich nach dem Willen des Erblassers um eine weitere Testamentsurschrift handeln, so unterliegt es der freien Beweiswürdigung, ob mit Vernichtung einer Urschrift auch die andere Urschrift widerrufen werden sollte (vgl. Palandt-Edenhofer, a.a.O., § 2255 Rdn. 7).
Eine Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde ist nicht erforderlich, weil Gerichtskosten im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels nicht zu erheben und außergerichtliche Kosten der Beteiligten nicht entstanden sind.