OLG Hamm, Beschluss vom 27. April 2010 – I-15 Wx 234/09 Testamentsauslegung: Befreiung des Vorerben ohne ausdrückliche Formulierung

OLG Hamm, Beschluss vom 27. April 2010 – I-15 Wx 234/09
Testamentsauslegung: Befreiung des Vorerben ohne ausdrückliche Formulierung
Auch ohne ausdrückliche Formulierung in dem Testament kann eine Befreiung des Vorerben von den Beschränkungen der Nacherbfolge anzunehmen sein, wenn die Motivation des Erblassers für die Anordnung der Nacherbfolge maßgebend auf der Vorstellung beruhte, eine Vererbung des Familienvermögens an die Ehefrau des Vorerben auszuschließen, es dem Erblasser demgegenüber nicht entscheidend darauf ankam, Immobilienbesitz in seinem vorhandenen konkreten Bestand im Familienbesitz zu erhalten

Tenor
Die weiteren Beschwerden werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Wertfestsetzung des Landgerichts abgeändert wird.
Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde findet nicht statt.
Der Gegenstandswert des Verfahrens der ersten und der weiteren Beschwerde wird auf insgesamt 240.000,00 € festgesetzt. Er beträgt im Umfang der Zurückweisung der Rechtsmittel der Beteiligten zu 1) und 2) jeweils 120.000,00 €.
Gründe
I.
Die Beteiligten sind die beiden Söhne der Erblasserin aus ihrer Ehe mit dem am 23.09.1980 vorverstorbenen M. Die für die Schlusserbfolge nicht gebundene Erblasserin errichtete am 28.04.1992 ein privatschriftliches Testament mit Ergänzung am Folgetag. Die letztwillige Verfügung lautet:
„Ich, M2 geb. L, geboren am 17.11.1920 in F setze hiermit meine beiden Söhne als meine Erben ein.
Mein Sohn M3 geboren 16.05.1954 soll das Wohn- und Geschäftshaus N, G-Straße bekommen, außerdem soll er das Ackergrundstück im Früchtefeld F Parzelle Flur . Nr. xx I, Größe 45,93 a erhalten.
Mein Sohn M4 geboren 24.12.55 soll das Wohn- und Geschäftshaus N-Straße und Wohnhaus H-Straße in O bekommen.
Sollte noch Sparguthaben vorhanden sein, soll es nach Abzug der Beerdigungskosten und sonstigen Kosten an alle meine Enkelkinder gleichmäßig verteilt werden.
M2 geb. L
O, den 28.04.1992
Im Falle des Ablebens meines Sohnes M4 oder dessen leiblichen Erben fällt sein Erbteil an die leiblichen Erben, sprich an seinen Bruder M3 bzw. dessen Kinder zurück.
M2 geb. L
29.04. 1992“
Auf Antrag des Beteiligten zu 2) vom 31.08.2001 erteilte das Amtsgericht am 26.10.2001 einen gemeinschaftlichen Erbschein, der beide Beteiligten ohne Beschränkungen zu je ½ Anteil als Erben ausweist. Die Beteiligten schlossen ferner am 02.02.2002 einen Erbauseinandersetzungsvertrag, durch den die im Grundbuch von O Blatt 1… lfd. Nummer 3, 5, 6 und 7 des Bestandsverzeichnisses eingetragenen Grundstücke an den Beteiligten zu 2), das in F belegene Grundstück an den Beteiligten zu 1) übertragen wurden. Das in ihrem Testament erwähnte Grundstück in N hatte die Erblasserin bereits zu ihren Lebzeiten an den Beteiligten zu 1) übertragen.
Der Beteiligte zu 1) hat mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 02.12.2005 bei dem Amtsgericht beantragt, den gemeinschaftlichen Erbschein vom 26.10.2001 einzuziehen oder dahin zu korrigieren, dass der Beteiligte zu 2) lediglich Vorerbe geworden sei und als Nacherbe er, der Beteiligte zu 1), ersatzweise seine fünf namentlich benannten Töchter berufen seien. Zur Begründung hat er mit näheren Einzelheiten geltend gemacht, die Erblasserin habe durch ihren Zusatz vom 29.04.1992 für den ½ Erbanteil des Beteiligten zu 2) eine Nacherbfolge angeordnet. Die daraus folgende Verfügungsbeschränkung müsse in dem Erbschein noch verlautbart werden.
Der Beteiligte zu 2) ist dem Einziehungsantrag entgegen getreten. Er hat mit näherer Begründung den Standpunkt vertreten, eine Nacherbfolge sei nicht angeordnet, weil die in dem Testament erwähnten Grundstücke den damit bedachten Beteiligten jeweils als Vorausvermächtnis im Sinne des § 2150 BGB zugewandt seien. Jedenfalls müsse das Testament dahin ausgelegt werden, dass die Erblasserin ihn, den Beteiligten zu 2), von den Beschränkungen der Nacherbfolge im Sinne des § 2136 BGB habe befreien wollen.
Das Amtsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen durch Beschluss vom 15.10.2008 den gemeinschaftlichen Erbschein vom 26.10.2001 als unrichtig eingezogen. Durch gesonderten Beschluss vom selben Tage hat das Amtsgericht einen Vorbescheid erlassen, durch den es die Erteilung eines Erbscheins angekündigt hat, der die Beteiligten zu jeweils ½ Anteil als Erben ausweist und für den Erbanteil des Beteiligten zu 2) folgende Verfügungsbeschränkung ausweist: Es ist Nacherbfolge angeordnet, die mit dem Tode des Beteiligten zu 2) und – falls vorhanden – dessen leiblichen Erben eintritt. Nacherbe ist der Beteiligte zu 1), ersatzweise dessen Kinder. Der Vorerbe ist zur freien Verfügung über den Nachlass nur hinsichtlich des Wohn- und Geschäftshauses N-Straße in O berechtigt.
Gegen diesen Beschlüsse haben beide Beteiligten Beschwerde eingelegt, mit der sie ihren jeweiligen Standpunkt zur Auslegung des Testaments der Erblasserin weiter verfolgt haben. Das Landgericht hat durch Beschluss vom 04.08.2009 den Vorbescheid des Amtsgerichts aufgehoben und die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den die Einziehung des Erbscheins anordnenden Beschluss zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung richten sich die weiteren Beschwerden beider Beteiligten, die sie jeweils mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 20. und 27.08.2009 bei dem Landgericht bzw. bei dem Oberlandesgericht eingelegt haben.
II.
Die weiteren Beschwerden der Beteiligten zu 1) und 2) FGG sind nach den §§ 27, 29 FGG, Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) folgt daraus, dass er mit seiner weiteren Beschwerde seinen weitergehenden Antrag auf Erteilung eines Erbscheins weiterverfolgt, der durch die Entscheidungen der Vorinstanzen der Sache nach zurückgewiesen worden ist (vgl. dazu die nachstehenden Ausführungen). Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 2) ergibt sich daraus, dass seine erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist, soweit er sich gegen die Anordnung der Einziehung des gemeinschaftlichen Erbscheins vom 26.10.2001 gewandt hat.
In der Sache sind beide Rechtsmittel unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von zulässigen Erstbeschwerden beider Beteiligten ausgegangen. Die Beschwerdebefugnis (§ 20 Abs. 1 FGG) des Beteiligten zu 2) folgt daraus, dass er sich sowohl gegen die Einziehung des Erbscheins vom 26.10.2001 als auch gegen den Vorbescheid gewandt hat, durch den die Erteilung eines Erbscheins angekündigt worden ist, der eine Verfügungsbeschränkung durch eine Nacherbfolge verlautbart, die hinsichtlich der Befreiung von den Verfügungsbeschränkungen der Nacherbfolge nicht der erbrechtlichen Stellung entspricht, die der Beteiligte zu 2) für sich in Anspruch nimmt.
Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) folgt im Ergebnis daraus, dass das Amtsgericht durch den Vorbescheid die Erteilung eines Erbscheins angekündigt hat, der in zwei Punkten von seinem Erbscheinsantrag abweicht: Dabei handelt sich einerseits um die nach Auffassung des Amtsgerichts in dem Erbschein zu verlautbarende erststufige Nacherbfolge etwaiger leiblicher Abkömmlinge des Beteiligten zu 2). Erst nach deren Tod tritt eine zweitstufige Nacherbfolge durch den Beteiligten zu 1), ersatzweise dessen Kinder ein. Desweiteren hat nach dem Vorbescheid des Amtsgerichts der angekündigte Erbschein eine Befreiung des Beteiligten zu 2) von den Beschränkungen der Nacherbfolge in Ansehung des Grundstücks N-Straße in O zu verlautbaren (§ 2363 Abs. 1 S. 2 BGB). Der Erlass eines solchen Vorbescheides ist unzulässig. Denn das Verfahren auf Erteilung eines Erbscheines ist streng antragsgebunden. Dementsprechend kann ein Erbschein nur mit dem Inhalt erteilt werden, mit dem er – sei es auch nur in der Form eines zulässigen Hilfsantrags – beantragt worden ist. Dasselbe gilt für den Vorbescheid, der in der Entwicklung der Rechtsprechung lediglich als – rechtsmittelfähige – Zwischenentscheidung anerkannt worden ist, um die Publizitätswirkung eines etwa unrichtigen Erbscheins vermeiden zu können (BGHZ 20, 255). In dem vorliegenden Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob ausnahmsweise auch die Erteilung eines von dem gestellten Antrag abweichenden Vorbescheids zulässig ist, wenn nach dem Stand des Verfahrens konkret zu erwarten ist, dass ein solcher Antrag gestellt werden wird, weil er durch das Vorbringen eines Verfahrensbeteiligten, insbesondere eines anderen Beteiligten als des ursprünglichen Antragstellers, bereits vorbereitet wird (BayObLG NJW 1995, 3260; NJW-RR 1996, 457). Hier war indessen nach ihrem Vorbringen von keinem der Beteiligten eine Antragstellung zu erwarten, die inhaltlich dem angekündigten Erbschein entspricht. Kern des Vorbringens des Beteiligten zu 1) ist die seinem weitergehenden Erbscheinsantrag zugrunde liegende Auffassung, der Beteiligte zu 2) sei lediglich als Vorerbe berufen, der auch gegenständlich hinsichtlich seiner gesamten Zuwendung sämtlichen in den gesetzlichen Vorschriften vorgesehenen Beschränkungen durch die Nacherbfolge unterliege. Ausschließlich diesen Antrag hat er auch in den Rechtsmittelinstanzen weiterverfolgt. Der Beteiligte zu 2) hat seinerseits eine dem angekündigten Erbschein entgegengesetzte Position (Verneinung einer Nacherbfolge) eingenommen. Durch den Erlass dieses Vorbescheides als solchen wird allerdings der Beteiligten zu 1) in seinen Rechten im Sinne des § 20 Abs. 1 FGG nicht beeinträchtigt. Denn es steht ihm frei, einen inhaltlich entsprechenden Antrag zu stellen. Der Tenor der Entscheidung des Amtsgerichts ist danach nicht so gefasst, wie er bei der gebotenen verfahrensrechtlichen Beurteilung hätte getroffen werden müssen, nämlich durch Zurückweisung des Erbscheinsantrags des Beteiligten zu 1). Dies hindert den Senat indessen nicht, die Entscheidung des Amtsgerichts in diesem Sinn auszulegen. Denn das Amtsgericht hat erkennbar eine abschließende Sachentscheidung über die Auslegung des Testaments der Erblasserin treffen wollen, die auch für den Beteiligten zu 1) den Zugang zu einer sachlichen Überprüfung im Beschwerdeverfahren eröffnen sollte.
Der Antrag des Beteiligten zu 1) vom 02.12.2005 kann als wirksamer Erbscheinsantrag behandelt werden. Er ist zwar nicht so formuliert, wie die Erbfolge in einem Erbschein verlautbart werden könnte. Insbesondere ist eine „Korrektur“ des erteilten Erbscheins ausgeschlossen. Vielmehr kommt nur eine Einziehung und die Neuerteilung eines Erbscheins in Betracht. Gleichwohl wird die Erbfolge, deren Eintritt bescheinigt werden soll, hinreichend deutlich: Für den Erbanteil des Beteiligten zu 2) soll eine Verfügungsbeschränkung durch eine Nacherbfolge ausgewiesen werden (§ 2363 Abs. 1 BGB) mit der Maßgabe, dass mit dem Eintritt des Nacherbfalls – gemeint ist offenbar gem. § 2106 Abs. 1 BGB der Tod des Beteiligten zu 2) – der Beteiligte zu 1), ersatzweise seine namentlich benannten Kinder zu gleichen Teilen, zu Nacherben berufen sind. Der Erbscheinsantrag als solcher ist nicht formbedürftig. Eine Wiederholung der eidesstattlichen Versicherung hat das Amtsgericht offenbar als nicht erforderlich angesehen (§ 2356 Abs. 2 S. 2 BGB).
In der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand.
Die Kammer hat mit der nachstehend näher behandelten Begründung das Testament der Erblasserin vom 28./29.04.1992 mit dem Ergebnis ausgelegt, dass für den Erbanteil des Beteiligten zu 2) ohne gegenständliche Beschränkung eine mehrfach gestufte Nacherbfolge angeordnet ist, in deren Rahmen nach dem Tode des Beteiligten zu 2) ihm etwa noch geboren werdende Abkömmlinge, nach deren Tod oder bei deren Fehlen der Beteiligte zu 1) ersatzweise seine Kinder zu gleichen Teilen als Nacherben berufen sind. Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen und damit auch von Testamenten und Erbverträgen ist dem Tatrichter vorbehalten. Die Auslegung des Landgerichts kann im Verfahren der weiteren Beschwerde nur beschränkt, nämlich dahin nachgeprüft werden, ob sie nach den Denkgesetzen und der feststehenden Erfahrung möglich ist – sie muss nicht zwingend sein -, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht und alle wesentlichen Tatsachen berücksichtigt (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27, Rdnr. 49 m.w.N.). Einen solchen Rechtsfehler lässt die Entscheidung des Landgerichts nicht erkennen.
Die Kammer ist von zutreffenden Grundsätzen für die Auslegung einer letztwilligen Verfügung ausgegangen. Auf die nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen des Landgerichts auf S. 8 der Beschlussgründe nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.
Rechtlich nicht zu beanstanden ist der Ausgangspunkt der landgerichtlichen Auslegung, die Erblasserin habe durch ihren Zusatz vom 29.04.1992 eine Nacherbfolge für den ½ Erbanteil des Beteiligten zu 2) angeordnet. Rechtlich möglich, wenn nicht sogar nahe liegend ist in diesem Zusammenhang die Schlussfolgerung, dass die Erblasserin einen unmittelbaren Bezug zwischen den in dem Zusatz erwähnten „Erbteil“ des Beteiligten zu 2) und seiner Zuwendung in dem vorausgegangenem Testament, nämlich der dort verfügten Erbeinsetzung und der Zuweisung des Grundstücks in O hat herstellen wollen. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten hat die Erblasserin mit den in ihrem Testament erwähnten Vermögensgegenständen, nämlich den den Beteiligten zu 1) und 2) zugewiesenen Grundstücken einerseits und den den Enkelkindern zugewendeten Sparguthaben andererseits ihren Nachlass ausgeschöpft. Das Landgericht hat es deshalb mit überzeugenden Gründen abgelehnt, in der Zuwendung der Grundstücke Vorausvermächtnisse im Sinne des § 2150 BGB zu sehen, die von dem Wirkungsbereich des Zusatzes nicht erfasst werden sollten. Denn es kann nicht angenommen werden, dass die Erblasserin eine Erbfolge hat anordnen wollen, die sich wirtschaftlich als leere Hülle darstellt, weil gleichzeitig der gesamte Nachlass auf dem Wege von Vermächtnissen verteilt wird. Die gewichtigeren Gründe sprechen deshalb dafür, dass die Erblasserin die Erbeinsetzung zu Beginn ihrer letztwilligen Verfügung, die anschließende gegenständliche Aufteilung an die Begünstigten und ihre zusätzliche Anordnung für den Erbteil des Beteiligten zu 2) als Einheit angesehen hat. Aus dieser Sicht kann für die Feststellung der Erbfolge offen bleiben, ob es sich bei der gegenständlichen Zuweisung der Grundstücke an die Beteiligten zu 1) und 2) nur um eine reine Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) handeln oder ob darüber hinaus ein Ausgleich eines etwa zwischen diesen Grundstücken bestehenden Wertunterschiedes ausgeschlossen werden sollte, so dass sich -nur – die Zuwendung des Mehrwertes an einen der Beteiligten als Vorausvermächtnis im Sinne des § 2150 BGB darstellen würde (BGH NJW 1985, 51, 52).
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht weiter angenommen, die Erblasserin habe mit ihrem Zusatz vom 29.04.1992 nicht lediglich eine Ersatzerbfolge, sondern eine Nacherbfolge im Sinne des § 2100 BGB anordnen wollen. Unbedenklich hat die Kammer die Formulierung der juristisch nicht ausgebildeten Erblasserin, der Erbteil des Beteiligten zu 2) solle im Falle seines Ablebens an den Beteiligten zu 1) bzw. dessen Kinder „zurückfallen“ als deutlichen Anhaltspunkt für eine solche gewollte Nacherbfolge gewertet. Das Landgericht konnte in diesem Zusammenhang davon ausgehen, dass auch bei laienhafter Bewertung ein „Zurückfallen“ des Erbteils den vorherigen „Anfall“ bei dem in erster Linie Begünstigten voraussetzt, also nicht zur Sachlage einer Ersatzerbschaft passt, deren Eintritt gerade darauf beruht, dass die eingesetzte Person – wegen eigenen Vorversterbens oder aus sonstigen Gründen – als Erbe wegfällt (§ 2096 BGB). Das Landgericht hätte in diesem Zusammenhang zusätzlich darauf hinweisen können, dass für die gesonderte Anordnung lediglich einer Ersatzerbfolge kein sachliches Bedürfnis bestand, weil für den Fall des Wegfalls des Beteiligten zu 2), insbesondere also seines Vorversterbens, ohnehin durch gesetzliche Vorschriften sicher gestellt war, dass sein Erbteil entweder an ihm bis dahin geborene leibliche Abkömmlinge fiel (§ 2069 BGB) oder dem Beteiligten zu 1) bzw. seinen Abkömmlingen anwuchs (§ 2094 BGB). Demgegenüber konnte nur durch eine Nacherbfolge verhindert werden, dass das an den Beteiligten zu 2) vererbte Vermögen durch eine von ihm errichtete letztwillige Verfügung an familienfremde Personen hätte weitervererbt werden können. Die Kinderlosigkeit des Beteiligten zu 2) kann die Erblasserin zu der Befürchtung veranlasst haben, dass dieser den ihm zugewendeten Grundbesitz an seine Ehefrau weiter vererben könnte. Die von der Zeugin C2 wiedergegebene Erklärung der Erblasserin, sie wolle die Schwiegertöchter vom Erbe ausschließen, spricht dafür, dass auch die Erblasserin solchen Wertvorstellungen angehangen hat, die erfahrungsgemäß sehr verbreitet sind.
Auf dieser Grundlage ist die weitere Auslegung des Landgerichts nicht zu beanstanden, mit dem Zusatz habe die Erblasserin eine mehrfach gestufte Nacherbfolge anordnen wollen, und zwar erststufig durch etwa dem Beteiligten zu 2) noch geboren werdende Abkömmlinge und erst zweitstufig für den Fall des Fehlens oder des Todes solcher Abkömmlinge durch den Beteiligten zu 1) und ersatzweise durch seine Kinder. Durchgreifende Bedenken werden insoweit auch von dem Beteiligten zu 2) nicht erhoben. Insbesondere ist die Annahme des Landgerichts tragfähig, die Nacherbfolge ende nicht in der ersten Stufe bei etwa noch geboren werdenden leiblichen Abkömmlingen des Beteiligten zu 2). Angesichts des Wortlautes des Testaments, in dem ausdrücklich auch für den Fall des Ablebens leiblicher Abkömmlinge des Beteiligten zu 2) ein „Zurückfallen“ seines Erbteils an die Linie des Beteiligten zu 1) angeordnet ist, ist diese Schlussfolgerung der Kammer beanstandungsfrei.
Rechtsfehlerfrei ist schließlich die Auslegung des Landgerichts, die Erblasserin habe den Beteiligten zu 2) in dem gem. § 2136 BGB zulässigen Umfang von den Beschränkungen der Nacherbfolge befreit. Eine solche Befreiung ist gem. § 2363 Abs. 1 S. 2 BGB in dem dem Vorerben erteilten Erbschein zwingend anzugeben. Da der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 2) diese Befreiung nicht berücksichtigt, muss er schwerpunktmäßig aus diesem Grund – die fehlende Berücksichtigung der Nacherbfolge in der ersten Stufe durch etwa noch geboren werdende leibliche Abkömmlinge des Beteiligten zu 2) ist als weiterer Grund zu nennen – ohne Erfolg bleiben.
Bei der Auslegung unter diesem Gesichtspunkt ist das Landgericht von gesicherten Grundsätzen der Rechtsprechung ausgegangen. Danach muss die Befreiung des Vorerben in der letztwilligen Verfügung, durch die er berufen wird, selbst enthalten sein. Dabei ist jedoch eine ausdrückliche Erklärung nicht erforderlich. Auch bedarf es keiner bestimmten Ausdrucksweise. Es genügt vielmehr, wenn der dahingehende Wille der Erblasserin im Testament irgendwie, wenn auch nur andeutungsweise oder versteckt zum Ausdruck kommt. Trifft das zu, so können auch sonstige, außerhalb des Testaments liegende Umstände zu dessen Auslegung herangezogen werden (vgl. etwa BGH FamRZ 1970, 192; BayObLG FamRZ 2005, 65, 67; Senat NJW-RR 1997, 453, 454). Damit erweisen sich bereits im Ausgangspunkt die Rügen der weiteren Beschwerde des Beteiligten zu 1) als unbegründet, die sich gegen die Auslegungsfähigkeit und die Formwirksamkeit der Erklärung der Erblasserin im Hinblick auf eine Befreiung des Vorerben richten, weil unmittelbar aus dem Wortlaut des Testaments die Anordnung einer Befreiung des Vorerben nicht abgeleitet werden kann. Die Testamentsauslegung hat demgegenüber die Aufgabe, den wahren Willen des Erblassers zur Geltung zu bringen. Die Anordnung einer Nacherbfolge im Wortlaut des Testaments ist eine hinreichende Grundlage, um Einzelheiten der Ausgestaltung der Rechtsstellung des Vorerben im Wege der Auslegung feststellen zu können. Der Zusammenhang der Regelungen des Testaments kann nach der dargestellten Entwicklung der Rechtsprechung im Zusammenwirken mit sonstigen Umständen außerhalb der Urkunde dafür eine hinreichende Grundlage sein, ohne dass es dazu einer irgendwie gearteten ausdrücklichen Erklärung im Wortlaut des Testaments selbst bedarf. Maßgebend ist vielmehr eine Gesamtgewichtung der Umstände des Einzelfalls, die dem Tatrichter vorbehalten ist und im Verfahren der weiteren Beschwerde nur auf Rechtsfehler überprüft werden kann. Durchgreifende Rechtsfehler kann der Senat auch unter Berücksichtigung der Rügen der weiteren Beschwerde des Beteiligten zu 1) nicht feststellen:
Das Landgericht konnte in seine Würdigung die Aussagen der Zeuginnen L, T und N3 einbeziehen, die im Kern übereinstimmend Erklärungen der Erblasserin bekundet haben, der Beteiligte zu 2) solle zu seinen Lebzeiten über den Grundbesitz in O frei verfügen können. Die Kammer konnte im Rahmen der Beweiswürdigung diese Aussagen für glaubhaft erachten. Wenngleich Zeugenaussagen über jahrelang zurück liegende Gesprächsinhalte, deren Zusammenhänge insgesamt nur schwer rekonstruierbar sind, nur mit besonderer Zurückhaltung gewürdigt werden können, konnte das Landgericht hier den von den Zeuginnen wiedergegebenen Erklärungen eine Indizwirkung für einen von der Erblasserin gewollten Befreiungswillen zumessen, weil dieser durch den Zusammenhang zwischen der Art der von der Erblasserin verfügten Zuwendung und den wirtschaftlichen Gegebenheiten bestätigt wird. Die Erblasserin hat dem Beteiligten zu 2) keinerlei Barvermögen, sondern ausschließlich eine Immobilie hinterlassen, die weitgehend gewerblich für einen Gaststättenbetrieb genutzt wird. Im Hinblick auf die Schnelllebigkeit des Gaststättengewerbes muss damit gerechnet werden, dass eine bisherige Nutzung nicht mehr fortgeführt werden kann oder Umstellungen mit baulichen Veränderungen erfordert, die mit hohen Investitionskosten verbunden sind. Der nicht befreite Vorerbe, der nicht zugleich über einen hohen Barnachlass verfügt, ist zu solchen Investitionen praktisch kaum in der Lage. Die entsprechenden Aufwendungen wären zwar gem. § 2124 Abs. 2 S. 1 BGB im Ergebnis von dem späteren Nacherben zu tragen. Während der Zeit der Vorerbschaft ist der künftige Nacherbe jedoch zu keinerlei Zahlungen verpflichtet, sondern hat allenfalls nach Eintritt des Nacherbfalls einen Aufwendungsersatz zu leisten (§ 2124 Abs. 2 S. 2 BGB), und zwar an den Eigenerben des Vorerben. Dem Vorerben bleibt somit während der Zeit der Vorerbschaft nur der Weg, Investitionen aus seinem eigenen Vermögen, darunter auch aus den ihm nach § 2111 Abs. 1 S. 1 BGB zustehenden Nutzungen, zu bevorschussen mit der vagen Aussicht, dass seinen eigenen Erben ggf. die Realisierung eines Erstattungsanspruchs gegen den Nacherben gelingt, der seinerseits den der Nacherbfolge unterliegenden Gegenstand mit der bewirkten Werterhöhung ohne Weiteres durch den Eintritt des Nacherbfalls erwirbt (§ 2139 BGB). Zu jeglichen Verfügungen über den Grundbesitz, also einer etwaigen Veräußerung oder Belastung des Grundstücks, ist der nicht befreite Vorerbe auf die Zustimmung des Nacherben angewiesen (§ 2113 Abs. 1 BGB), der zwar im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung zu seiner Mitwirkung verpflichtet ist (§ 2120 BGB), dem aber auf diese Weise eine Mitwirkungsbefugnis bei grundlegenden Entscheidungen über die Verwaltung des Nachlasses in der Hand des Vorerben zuwächst.
Das Landgericht hat deshalb rechtlich unbedenklich angenommen, dass die Rechtsstellung des Beteiligten zu 2), wäre sie lediglich diejenige eines nicht befreiten Vorerbe, erheblich hinter derjenigen des Beteiligten zu 1) als unbeschränkter Vollerbe zurückbliebe, so dass sich die Frage nach der Motivation der Erblasserin für eine darin liegende Ungleichbehandlung ihrer beiden Söhne stellt. Nach dem Vorbringen der Beteiligten ergibt sich keine Anhaltspunkt dafür, dass irgendwelche persönlichen Spannungen bestanden haben, die der Erblasserin hätten Veranlassung geben können, den Beteiligten zu 2) in der Verwaltung des ihm zugewendeten Grundbesitzes in O wirtschaftlich einzuengen und unter die Mitwirkung des Beteiligten zu 1) zu stellen. Das Landgericht konnte vielmehr den Aussagen der genannten Zeuginnen entnehmen, dass die Erblasserin ihre beiden Söhne gleich behandeln wollte. Eine nicht befreite Vorerbschaft ergäbe dann aber nur einen tragfähigen Sinn, wenn es der Erblasserin gerade darauf angekommen wäre, den Immobilienbesitz in seinem vorhandenen konkreten Bestand im Familienbesitz zu erhalten. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang unbedenklich darauf hingewiesen, dass sich überzeugende Gründe, warum die Erblasserin eine nicht befreite Vorerbschaft nur für die Immobilie in O, nicht aber für die in N belegene angeordnet hat, nicht aufdrängen. Der Hinweis des Beteiligten zu 1), bei dem Grundbesitz in O handele es sich um „Familienbesitz“, bei demjenigen in N um von den Eltern hinzu erworbenes Vermögen, vermag eine unterschiedliche Behandlung in der Motivation der Erblasserin nicht überzeugend zu erklären. Zudem ergibt sich aus den Aussagen der Zeuginnen T und L, dass die Erblasserin durchaus die Möglichkeit in Erwägung gezogen hat, dass die Verpachtung des Grundbesitzes in O sich wirtschaftlich nicht mehr tragen und sich daraus die Notwendigkeit eines Verkaufs ergeben könnte. Deshalb durfte die Kammer davon ausgehen, dass wenig dafür spricht, dass die Erblasserin den konkreten Fortbestand des Immobilienbesitzes in O für die nächstfolgende Enkelgeneration sicherstellen wollte.
Als nahe liegende Motivation für die von der Erblasserin getroffene Verfügung bleibt die von der Zeugin C2 wiedergegebene Äußerung der Erblasserin, sie wolle vermeiden, dass ihr Nachlass in die Hand ihrer Schwiegertöchter gerate. Diese Motivation stimmt mit dem von dem Beteiligten zu 1) selbst hervorgehobenen Verlangen der Erblasserin überein, er möge mit seiner Ehefrau Gütertrennung vereinbaren. Wenn es der Erblasserin darauf ankam zu verhindern, dass aus dem Besitz ihrer Familie stammende Vermögenswerte an die Ehefrau des Beteiligten zu 2) vererbt werden konnten, wird diesem Bestreben durch die Annahme einer befreiten Vorerbschaft Rechnung getragen, die gewährleistet, dass beim Tode des Beteiligten zu 2) verbleibendes Vermögen im Familienbesitz bleibt. Bei dieser Motivlage spricht jedoch nichts dafür, dass die Erblasserin darüber hinaus gehend den Beteiligten zu 2) lebenslang den Verfügungsbeschränkungen einer nicht befreiten Vorerbschaft hat unterwerfen wollen, die ihm die notwendige wirtschaftliche Bewegungsfreiheit bei der Verwaltung des teilweise gewerblich genutzten Immobilienbesitzes vorenthält.
Bei dieser Sachlage konnte das Landgericht als zusätzliches Indiz für seine Auslegung berücksichtigen, dass der Beteiligte zu 2) an dem Gebäude N-Sraße erhebliche wertsteigernde Umbaumaßnahmen durchgeführt hat. Die Kammer hat das divergierende Vorbringen der Beteiligten zum Umfang dieser Umbauarbeiten in ihrer Entscheidung wiedergegeben. Auch wenn dazu keine näheren tatsächlichen Feststellungen getroffen worden sind, konnte das Landgericht jedenfalls von dem Umfang der Arbeiten ausgehen, der von dem Beteiligten zu 1) selbst eingeräumt worden ist, nämlich dass der Beteiligte zu 2) dieses Gebäude renoviert, ausgebaut und mit einem neuen Dach versehen hat. Im Übrigen wird der Bestand der Entscheidung des Landgerichts nicht dadurch berührt, dass eine einzelne Formulierung in der Begründung für sich genommen nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass sich die Kammer im Rahmen der ihr obliegenden Gewichtung von Auslegungsgesichtspunkten die positive Überzeugung gebildet hat, dass eine Befreiung des Beteiligten zu 2) von den Beschränkungen der Nacherbfolge dem Willen der Erblasserin entspricht.
Keinen rechtlichen Bedenken unterliegen die weiteren Ausführungen des Landgerichts, dass sich die von ihm angenommene Befreiung von den Beschränkungen der Nacherbfolge nicht auf einen gegenständlichen Teil des Grundbesitzes in O beschränkt, wie es noch in der Entscheidung des Amtsgerichts angenommen worden ist. Insoweit werden spezielle Rügen auch von der weiteren Beschwerde des Beteiligten zu 1) nicht erhoben.
Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde folgt aus § 13a Abs. 1 S. 1 FGG. Da die Rechtsmittel beider Beteiligten ohne Erfolg bleiben, entspricht die Anordnung einer Kostenerstattung nicht billigem Ermessen.
Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass das entgegengesetzte Interesse der Beteiligten lediglich die Frage betrifft, ob überhaupt eine Nacherbfolge für den ½ Erbteil des Beteiligten zu 2) angeordnet und wie diese ggf. inhaltlich ausgestaltet ist. Das Beschwerdeinteresse ist in einem solchen Fall lediglich mit einem Bruchteil des Nachlasses zu bewerten, auf den sich die Beschränkungen durch die Nacherbfolge bezieht (vgl. BayObLG FamRZ 2000, 970). Angesichts der besonderen Bedeutung, die die Beteiligten selbst mit jeweils entgegengesetzter Interessenlage den Beschränkungen durch eine Nacherbfolge beimessen, hält der Senat hier einen Bruchteil von ½ bezogen auf den Wert der Grundstücke in O für angemessen, den das Landgericht aufgrund der Wertangabe des Beteiligten zu 2) in dem Erbscheinsantrag vom 31.08.2001 mit gerundet 480.000,00 € angenommen hat. Daraus leitet sich der von Senat gebildete Geschäftswert von 240.000,00 € ab, den er gem. § 31 Abs. 1 S. 2 KostO unter gleichzeitiger Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung auch für das Erstbeschwerdeverfahren festgesetzt hat. Die ergänzende Festsetzung des daraus abgeleiteten Wertes von jeweils 120.000,00 € für die mit entgegengesetztem Ziel eingelegten Rechtsmittel der Beteiligten dient der Erhebung der Gerichtsgebühren.