OLG Koblenz 5 U 859/92 Doppelbevollmächtigung des Notars hinsichtlich einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung; Grundstücksverfügung durch Vorerben mit Pflegeverpflichtung; Zulässigkeit der schriftlichen Zeugnisverweigerung

OLG Koblenz 5 U 859/92

Doppelbevollmächtigung des Notars hinsichtlich einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung; Grundstücksverfügung durch Vorerben mit Pflegeverpflichtung; Zulässigkeit der schriftlichen Zeugnisverweigerung

 

  1. Der Notar kann als Doppelbevollmächtigter eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung mitteilen und in Empfang nehmen. Diesen Willen muß er äußerlich erkennbar machen.
  2. Zur Abgrenzung einer Auflage von der Vor- und Nacherbschaft.
  3. Wirksamkeit der unbefugten Verfügung des Vorerben bei gutem Glauben des Erwerbers an die Verfügungsbefugnis – Kenntnis von Vorerbschaft.
  4. Zur Frage der Unentgeltlichkeit bei Grundstücksübertragung mit Pflegeverpflichtung.
  5. Schriftliche Aussageverweigerung im Zivilprozeß.
  6. Abweichende rechtliche Wertung einer erstinstanzlichen Zeugenaussage durch das Berufungsgericht.

 

Tenor

  1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Teilurteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 16. April 1992 geändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
  2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
  3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherung von 25.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung eine entsprechende Sicherheit leistet. Die Sicherheit kann auch durch unwiderrufliche, unbefristete und unbedingte Bürgschaft eines allgemein als Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

Tatbestand

Der Kläger und die Rechtsvorgängerin des Beklagten waren Geschwister; daneben gab es einen weiteren Bruder, der von Frau Petra K. beerbt worden ist. Der Kläger begehrt von dem als Eigentümer des Hausgrundstücks M.weg 5 in Be. eingetragenen Beklagten unter anderem Grundbuchberichtigung zugunsten der aus Frau Petra K., dem Kläger und dem Beklagten bestehenden Erbengemeinschaft.

Ursprünglich war die 1962 verstorbene Anna Maria P. (im folgenden: Großmutter) Eigentümerin des Grundstücks. Mit notariellem Testament vom 17. April 1951 hatte sie ihren Sohn aus erster Ehe, Willi Sch. (im folgenden: Vater), als Alleinerben eingesetzt. Weiter ist in diesem Testament (Bl. 7 GA) bestimmt:

„Nach dem Tode meines Sohnes Willi Sch. sollen an dessen Stelle dessen Kinder zu gleichen Teilen treten.

Auf keinen Fall darf das Hausgrundstück W.weg 5 (gemeint ist: M.weg) zu Lebzeiten meines Ehemannes und meines Sohnes verkauft oder sonstwie veräußert werden, sondern dasselbe soll meinen Enkelkindern als Eigentum erhalten bleiben.“

Jüngstes von insgesamt 3 Kindern des am 14. Februar 1974 verstorbenen Vaters ist der Kläger. Die beiden älteren Geschwister, Günter Sch. und Annemarie Schm., geborene Sch., sind nach dem Vater verstorben. Rechtsnachfolgerin des Günter Sch. ist Frau Petra K.; Erbe der Annemarie Schm. ist deren Ehemann, der Beklagte. Insgesamt ergibt das folgendes Erbschema:

GROSSMUTTER: 1951 Testament
1962 gestorben
VORERBE: VATER 1970 Schlaganfall
14.2.1974 gestorben
zuvor am 29.12.1971
Verkauf und
Übereignung
Hausgrundstück
an Tochter
ANNEMARIE
NACHERBEN:
zu je 1/3
SOHN WILFRIED SOHN GÜNTHER TOCHTER ANNEMARIE
= KLÄGER (VERSTORBEN) (VERSTORBEN)
ERBIN: ERBE:
TOCHTER = BEKLAGTER
PETRA K.

 

Die Eintragung des Beklagten als Eigentümer des Grundstücks M.weg 5 geht zurück auf einen notariellen Vertrag vom 29. Dezember 1971. Hiermit übertrug der durch einen Gebrechlichkeitspfleger vertretene Vater seiner Tochter Annemarie Schm., geborene Sch., das Hausgrundstück gegen ein lebenslängliches Wohnungs- und Unterhaltsrecht. Die Eigentumsumschreibung erfolgte 1972; nach dem Tod der Annemarie Schm. im Jahre 1988 ist deren Ehemann, der Beklagte, als Eigentümer eingetragen worden.

Der Kläger meint, der Vater sei nur Vorerbe gewesen, die Verfügung über das Grundstück daher nach § 2113 Abs. 1 BGB unwirksam. Den Inhalt des Testamentes der Großmutter habe die Schwester gekannt, so daß ein gutgläubiger Eigentumserwerb ausscheide. Außer auf Grundbuchberichtigung hat der Kläger den Beklagten (Vertragserbe der Schwester) daher mit einer Stufenklage auf Rechnungslegung über die seit dem Tod des Vaters erzielten Erträge aus dem Hausgrundstück, eidesstattliche Versicherung und Zahlung von je 1/3 entsprechend der Auskunft an den Kläger und Frau Petra K. in Anspruch genommen. Im Hinblick auf einen behaupteten Erbverzicht des Bruders Günther Sch. hat der Kläger hilfsweise die Übertragung des Grundstücks an die aus den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bestehenden Erbengemeinschaft begehrt. Äußerst hilfsweise (zum Haupt- und ersten Hilfsantrag) hat er Verurteilung Zug um Zug gegen Zahlung von 12.600,00 DM begehrt, weil es sich im Falle eines gutgläubigen Eigentumserwerbs der Schwester um eine gemischte Schenkung handele.

Dem ist der Beklagte entgegengetreten. Er hat vorgetragen, seine verstorbene Ehefrau sei gutgläubig Eigentümerin des Grundstücks geworden, da sie das Testament der Großmutter nicht gekannt habe. Ansprüche des Klägers seien jedenfalls verwirkt, sein Klagebegehren sei treuwidrig, da der (unstreitig) schwerst pflegebedürftige Vater bis zu seinem Tod allein von der Tochter betreut und versorgt wurde.

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat den Kläger als Partei vernommen und Zeugen gehört. Durch das angefochtene Teilurteil ist der Beklagte sodann verurteilt worden, der Grundbuchberichtigung zuzustimmen und Rechenschaft über die erzielten Erträge abzulegen. Der Vater sei nur Vorerbe gewesen, beschwert mit der Auflage, das Hausgrundstück seinen 3 Kindern zukommen zu lassen. Die Verfügung vom 29. Dezember 1971 sei daher nach § 2113 Abs. 1 BGB ihrer Wirkungen entkleidet. Ein Erwerb kraft guten Glaubens scheide aus, da die Schwester nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den Inhalt des Testamentes der Großmutter gekannt habe. Die Ansprüche seien auch nicht verwirkt.

Mit seiner Berufung trägt der Beklagte vor, es erscheine zweifelhaft, ob im Testament der Großmutter die Enkel zu Nacherben eingesetzt seien. Handele es sich nur um eine den Vater beschwerende Auflage, bestehe kein Anspruch der Enkel (§ 1940 BGB). Jedenfalls sei Annemarie Schm. kraft guten Glaubens Eigentümerin geworden.

Den Inhalt des Testamentes der Großmutter habe sie nicht gekannt. Die gegenteilige Ansicht des Landgerichts beruhe auf fehlerhafter Beweiswürdigung. Schließlich hätten der Kläger und sein Bruder die Verfügung des Vaters zugunsten der Schwester genehmigt; letztlich sei der Anspruch verwirkt.

Der Beklagte beantragt,

das Teilurteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

ihm nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Spar- oder Raiffeisenkasse oder Volksbank erbracht werden kann, abzuwenden.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen,

hilfsweise,

(im Hinblick auf den behaupteten Erbverzicht des Bruders)

den Beklagten zu verurteilen,

1. der Berichtigung des Grundbuches betreffend das Grundstück, eingetragen im Grundbuch von S., Band …, Bl. …, Flur …, Parzellen-Nr. … dahin zuzustimmen, daß Eigentümer dieses Grundstückes nicht der Beklagte, sondern
  1. a) Herr Wilfried Sch., E.-Straße 2, N.-S.
  2. b) Herr Erich Schm., M.weg 3, B.-S.,

in ungeteilter Erbengemeinschaft sind;

2. Rechenschaft darüber abzulegen, welche Erträgnisse seit dem 14. Februar 1974 aus diesem Hausgrundstück erzielt worden sind und diese zu 1/2 an den Kläger herauszugeben,

äußerst hilfsweise,

(zum Haupt- und ersten Hilfsantrag) den Beklagten Zug um Zug gegen Zahlung von 12.600,00 DM zu verurteilen, weil es sich bei gutgläubigem Eigentumserwerb der Annemarie Schm. um eine gemischte Schenkung handele.

Der Kläger meint, das Landgericht habe richtig entschieden. Denn der Vertrag vom 29. Dezember 1971 sei bereits nicht wirksam durch das Vormundschaftsgericht genehmigt worden. Abgesehen davon scheitere der Eigentumsübergang auf die Schwester an deren Bösgläubigkeit. Notarielle Verträge der Familienangehörigen aus den 60er Jahren ergäben, daß die Schwester den Inhalt des Testamentes der Großmutter gekannt habe. Jedenfalls stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz fest, daß die Schwester bösgläubig gewesen sei.

Unterstelle man dagegen die Wirksamkeit des Eigentumserwerbs der Schwester, schulde der Beklagte wegen des teilweisen Schenkungscharakters Bereicherungsausgleich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Die Absicht des Senats, die Beweisaufnahme teilweise zu wiederholen und die Zeugin Marianne Sch. (Ehefrau des Bruders Günther) erneut zu vernehmen, ist an deren schriftlich erklärter Zeugnisverweigerung (Bl. 413 GA) gescheitert.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist auch begründet. Die Klage mußte abgewiesen werden, weil dem Kläger weder ein Grundbuchberichtigungsanspruch (1.) noch ein Bereicherungsanspruch (2.) gegen den Beklagten zusteht.

1.

Steht der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung einer Verfügungsbeschränkung der in § 892 Abs. 1 BGB bezeichneten Art oder eines Rechtes an dem Grundstück mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklange, so kann derjenige, dessen Recht nicht eingetragen ist, die Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuchs von demjenigen verlangen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird (§ 894 BGB). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weil der Beklagte zu Recht als Alleineigentümer des Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist.

a.

Sein auf Erbfolge beruhender, letztlich jedoch auf den notariellen Vertrag vom 29. Dezember 1971 (Bl. 22 ff. d. A.) zurückgehender Eigentumserwerb wäre allerdings unwirksam, wenn das Vormundschaftsgericht diesen Vertrag nicht wirksam genehmigt hätte. Der Vater und damalige Eigentümer des Grundstücks hatte 1970 einen Schlaganfall erlitten. Er war daher pflegebedürftig und insbesondere nicht mehr in der Lage, seine eigenen Vermögensangelegenheiten zu regeln. Das Amtsgericht Koblenz hatte ihm daher einen Pfleger bestellt (3 Sch VIII 4212). Dementsprechend wurde der Vater beim Abschluß des notariellen Kaufvertrages vom 29. Dezember 1971 durch den gerichtlich bestellten Pfleger Walter Fe. vertreten. Wegen der erforderlichen vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB) enthält die notarielle Urkunde folgende Regelung (Bl. 26 GA):

„Die Vertragsteile ermächtigen den amtierenden Notar die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung zu erwirken, entgegenzunehmen, dem anderen Vertragsteil mitzuteilen und die Mitteilung für diesen entgegenzunehmen. Dies alles soll mit der Beiheftung des Genehmigungsbeschlusses an diese Urkunde als geschehen gelten.“

Darin sieht der Kläger einen unwirksamen Verzicht auf die Mitteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung an den Vertragsgegner. Dem kann nicht gefolgt werden. Der von dem Pfleger abgeschlossene genehmigungsbedürftige Vertrag war vor der Genehmigung schwebend unwirksam. Nach § 1829 Abs. 1 Satz 2 BGB wurde die Genehmigung dem anderen Teile gegenüber erst wirksam, wenn sie ihm durch den Vormund mitgeteilt wurde. Die Vorschrift dient dem Schutz des Pfleglings. Denn dem Pfleger bleibt die Möglichkeit, auch noch nach Abschluß des Vertrages und nach Erteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung vom Vertrag Abstand zu nehmen, wenn ihm dies zur Wahrung der Interessen des Pfleglings zweckmäßig erscheint. Auf diese Entscheidungsfreiheit kann der Pfleger nicht verzichten; die Genehmigung berechtigt nur den Pfleger, das Rechtsgeschäft wirksam werden zu lassen, sie verpflichtet ihn aber nicht hierzu (vgl. BayObLG FamRZ 1989, 1113, 1115 m. w. N.). Allerdings ist der Pfleger durch § 1829 BGB nicht gezwungen, die Genehmigung in jedem Fall persönlich dem Vertragsgegner mitzuteilen; auch eine Mitteilung durch Bevollmächtigte ist wirksam. Nach allgemeiner Auffassung ist es außerdem zulässig, daß der beurkundende Notar als Bevollmächtigter des Pflegers die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung entgegennimmt, diese in dessen Namen dem Vertragspartner mitteilt und für diesen die Mitteilung der Genehmigung als sogenannter Doppelbevollmächtigter in Empfang nimmt, ohne daß darin ein Verstoß gegen § 181 BGB liegt (vgl. BayObLG a.a.O., m. z. w. N.). Zum Wirksamwerden der Genehmigung ist in derartigen Fällen weiter erforderlich, daß der Doppelbevollmächtigte seinen Willen äußerlich erkennbar macht, die Genehmigung sich selbst als dem Vertreter des anderen Teils mitzuteilen. Hierfür genügt, daß vom genehmigten Vertrag durch Einreichung beim Grundbuchamt Gebrauch gemacht wird (vgl. RGZ 121, 30, 33). Unwirksam ist lediglich eine Vereinbarung, die vorsieht, daß die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bereits vor ihrer Mitteilung an den Vertragspartner wirksam wird. Das haben die Vertragsparteien indes in der notariellen Urkunde vom 29. Dezember 1971 nicht vereinbart. Vielmehr enthält die Vertragsklausel nur eine Mitteilungsvollmacht des Notars und zugleich eine Empfangsvollmacht des Vertragsgegners. Erst mit der Beiheftung des Genehmigungsbeschlusses an die notarielle Urkunde sollten die Mitteilung und deren Empfang als geschehen gelten. Damit blieb dem bevollmächtigten Notar die Prüfungsmöglichkeit, ob er von der Genehmigung im Interesse des Pfleglings Gebrauch machen sollte. Dagegen kann aus der Vertragsklausel nicht herausgelesen werden, mit dem Eingang der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung beim Notar gelte die Mitteilung an den anderen Vertragsteil ohne weiteres als bewirkt. Gegen die Doppelvollmacht des Notars könnten daher allenfalls Bedenken bestehen, wenn dem Pfleger die an eine Doppelbevollmächtigung knüpfenden Rechtsfolgen unbekannt waren und er im Interesse des Pfleglings eine solche Bevollmächtigung auch gar nicht erteilen wollte, etwa weil er Inhalt und Tragweite des Rechtsgeschäfts noch mit dem Pflegling besprechen und dessen Zustimmung einholen wollte. Überlegungen in diese Richtung erübrigen sich jedoch, weil der Vater durch den Schlaganfall geistig derart erheblich beeinträchtigt war, daß eine eigenverantwortliche Willensbildung des Vaters und eine Mitteilung derselben ausschied.

Im übrigen ist zwar der Versuch des Senats, die seinerzeit entstandenen Akten des Vormundschaftsgerichts beizuziehen, endgültig gescheitert (Bl. 249, 251 R GA), gleichwohl läßt sich aber anhand der vom Beklagten vorgelegten Ablichtungen (Bl. 247/248 GA) rekonstruieren, daß der Genehmigungsbeschluß dem Pfleger persönlich am 25. Januar 1972 zugestellt wurde und der beurkundende Notar erst 4 Tage später am 29. Januar 1972 aktenkundig machte, daß er „für die Beteiligten Kenntnis genommen und genehmigt“ habe (Bl. 248 GA). Auch das steht der Annahme entgegen, Zeit für eigene Überlegungen sei dem Pfleger nicht geblieben, stattdessen habe man sogar auf die Mitteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung an die Erwerberin verzichtet. Der Vertrag vom 29. Dezember 1971 ist demnach nicht mangels Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht unwirksam.

b.

Die vom Landgericht aus § 2113 Abs. 1 BGB abgeleitete Unwirksamkeit der Eigentumsübertragung zieht die Berufung in Zweifel. Sie meint, nach dem Wortlaut des Testamentes der Großmutter könne es sich bei der das Grundstück betreffenden letztwilligen Verfügung um eine bloße Auflage (§ 1940 BGB) gehandelt haben. Das sieht der Senat anders. Durch eine Auflage kann der Erblasser (hier: die Großmutter) anordnen, bestimmte Verfügungen über Nachlaßgegenstände, insbesondere die Veräußerung von Nachlaßgrundstücken, zu unterlassen (vgl. BGHZ 40, 115, 117; BayObLG FamRZ 1983, 839 Nr. 466 a; Palandt-Edenhofer, BGB 54. Auflage Rdnr. 2 zu § 2192 BGB m. w. N.). Dagegen kann nicht Gegenstand einer Auflage sein, ein bestimmtes Testament, hier des Vaters zugunsten seiner 3 Kinder, zu errichten. Eine Auflage dieses Inhalts verstieße gegen den Grundsatz der Testierfreiheit und wäre daher nach § 134 BGB nichtig (vgl. Palandt-Edenhofer, a.a.O. Rdnr. 3 zu § 2192 BGB). Daraus folgt, daß die Auslegung der letztwilligen Anordnung der Großmutter als Auflage zu ihrer Unwirksamkeit führen würde. Deshalb greift die Auslegungsvorschrift des § 2084 BGB ein, wonach bei verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten im Zweifel diejenige vorzuziehen ist, bei welcher die Verfügung Erfolg haben kann. Das ist hier die vom Landgericht angenommene Auslegung als Nacherbfolge, welche allein die von der Erblasserin gewollte Bindung des Grundbesitzes zugunsten ihrer 3 Enkel bewirkte. Daß das Landgericht die das Grundstück betreffende letztwillige Verfügung der Großmutter nicht als bloßes Vermächtnis (§§ 1939, 2087 Abs. 2 BGB) zugunsten des Sohnes und Nachvermächtnis (§§ 2177, 2179 BGB) zugunsten der Enkel, sondern als Erbeinsetzung und Nacherbeinsetzung angesehen hat, begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Denn nach dem Parteivortrag muß davon ausgegangen werden, daß das Haus auch nach den Vorstellungen der Großmutter zur Zeit der Testamentserrichtung praktisch den ganzen Nachlaß bildete.

Nach alledem hatte die Großmutter hinsichtlich des Hausgrundstücks M.weg 5 eine Nacherbschaft zugunsten ihrer 3 Enkel angeordnet; die Verfügung des Vaters über das zur Erbschaft gehörende Grundstück war daher bei Eintritt der Nacherbfolge insoweit unwirksam, als sie das Recht der Nacherben vereitelte oder beeinträchtigte (§ 2113 Abs. 1 BGB). Ob eine Beeinträchtigung der Nacherben hier verneint oder nur in eingeschränktem Umfang angenommen werden kann, weil ihnen ohne die Verfügung des Vaters die persönliche Inanspruchnahme wegen dessen Pflegekosten drohte, läßt der Senat offen. Denn der Beklagte beruft sich zu Recht auf einen gutgläubigen Eigentumserwerb seiner verstorbenen Ehefrau.

c.

Der mit der Bindung des Vorerben verknüpfte Schutz des Nacherben findet seine Grenze an den Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten (§ 2113 Abs. 3 BGB). Diese Vorschrift ist hier § 892 BGB, wonach zugunsten desjenigen, welcher ein Recht an einem Grundstück durch Rechtsgeschäft erwirbt, der Inhalt des Grundbuchs als richtig gilt, es sei denn, daß dem Erwerber die Unrichtigkeit bekannt ist. Ist der Berechtigte in der Verfügung über ein im Grundbuch eingetragenes Recht zugunsten einer bestimmten Person beschränkt (hier: der Vorerbe zugunsten der Nacherben), so ist die Beschränkung dem Erwerber gegenüber nur wirksam, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich oder dem Erwerber bekannt ist (§ 892 Abs. 1 Satz 2 BGB). Unstreitig war die Verfügungsbeschränkung des Vorerben (Vater) nicht im Grundbuch eingetragen. Gegenüber der Tochter als Erwerberin konnte sie daher nur wirksam sein, wenn diese die Verfügungsbeschränkung kannte. Auch daran fehlt es.

Das Landgericht hat das anders gesehen und ausgeführt, die Tochter sei „hinsichtlich der Verfügungsbefugnis ihres Vaters nicht gutgläubig“ gewesen. Denn die Zeugin Marianne Sch. (Ehefrau des Bruders Günther) habe insbesondere glaubhaft bekundet, daß der Vater unmittelbar nach dem Tod des Großvaters seiner Tochter eröffnet habe, daß er (Vater) alles erbe und später die Kinder alles erben sollten.

Das greift zu kurz und läßt nach Auffassung des Senats vermuten, daß dem Landgericht die unterschiedlichen Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs im Mobiliarsachenrecht einerseits und bei Grundstücken andererseits nicht hinreichend bewußt waren. Während § 932 BGB den Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten ausschließt, sofern der Erwerber der beweglichen Sache hinsichtlich des Eigentums „nicht in gutem Glauben“ war, hindert bei § 892 BGB nur die positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuches den gutgläubigen Eigentumserwerb. Hält der Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbuches nur allgemein für möglich oder handelt er in grob fahrlässiger Unkenntnis, schließt das – anders als nach § 932 Abs. 2 BGB – den gutgläubigen Eigentumserwerb nach § 892 BGB nicht aus. Dabei hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, inwieweit die Kenntnis der Tatsachen, welche die Unrichtigkeit bewirken, der Kenntnis des Rechtsmangels gleichzusetzen ist (vgl. BGH WM 1970, 476). Von der Kenntnis der fehlenden Verfügungsbefugnis ist auszugehen, wenn der Erwerber im Tatsächlichen so weitgehend aufgeklärt worden ist, daß sich ihm – bezogen auf seine subjektiven Erkenntnismöglichkeiten – die Überzeugung von der Unrichtigkeit des Grundbuchs aufdrängen mußte, diese für ihn „mit Händen greifbar“ war. Falls der Erwerber sich dann der Erkenntnis seines eigenen Vorteils wegen verschließt, um sich den Anschein der Gutgläubigkeit zu erhalten, steht ihm der Gutglaubensschutz nicht mehr zur Seite.

Legt man diese Maßstäbe zugrunde, kann dem Landgericht nicht darin gefolgt werden, die Ehefrau des Beklagten habe bei ihrem Eigentumserwerb die fehlende Verfügungsbefugnis des Vaters gekannt. Dabei legt auch der Senat seiner Entscheidung die Aussage der Zeugin Marianne Sch. (Bl. 151 – 153 GA) zugrunde. Die Zeugnisverweigerung in zweiter Instanz (Bl. 413 GA) bewirkt nicht die Unverwertbarkeit der erstinstanzlichen Aussage, weil die Zivilprozeßordnung eine § 252 StPO entsprechende Vorschrift (allgemeines Beweiswertungsverbot) nicht kennt; eine frühere Aussage bleibt daher im Zivilprozeß trotz späterer Zeugnisverweigerung verwertbar, dem Sinneswandel des Zeugen muß lediglich im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung getragen werden (vgl. OLG Köln VersR 1993, 335, 336 m.w.N.).

Die erstinstanzliche Aussage der Zeugin Marianne Sch. geht dahin, daß nach der Beerdigung des Großvaters die Erbfolge nach der Großmutter zwischen dem Vater und seiner Tochter erörtert wurde. Wörtlich erklärte der Vater, daß „er alles erbt und später die Kinder alles erben sollen“. Das rechtfertigt nach Auffassung des Senat nicht die Annahme, die Tochter habe damit positive Kenntnis von der fehlenden Verfügungsbefugnis des Vaters hinsichtlich des Grundstücks M.weg 5 erlangt. Denn die von der Zeugin wiedergegebene Erklärung des Vaters läßt selbst für den Rechtskundigen mannigfache Deutungen zu. An eine Erbeinsetzung des Vaters mit einer bloßen Auflage (§ 1940 BGB) zugunsten der Kinder war ebenso zu denken wie an ein Vorausvermächtnis mit Nachvermächtnis zugunsten der 3 Enkelkinder der Großmutter. Bei der tatsächlich angeordneten Vor- und Nacherbschaft blieb die Möglichkeit, daß der Vater hinsichtlich des Hausgrundstücks von den Beschränkungen des § 2113 Abs. 1 BGB befreit war (§ 2136 BGB). Denn die Zeugin Marianne Sch. wußte nichts darüber zu sagen, ob die Ehefrau des Beklagten eine Abschrift des Testamentes erhalten hatte (Bl. 152 GA). Daher kann nicht angenommen werden, daß sie Kenntnis von der Anordnung der Großmutter hatte, wonach das Hausgrundstück M.weg 5 „auf keinen Fall … verkauft oder sonstwie veräußert werden“ durfte. Letztlich kann die von der Zeugin Marianne Sch. wiedergegebene Erklärung des Vaters bei Frau Annemarie Schm. auch die Vorstellung ausgelöst haben, vor dem Hintergrund intakter Familienverhältnisse habe die Großmutter den Vater zu ihrem Universalerben eingesetzt in der Gewißheit, daß er seinerseits den Willen der Großmutter auch ohne Rechtsbindung achten und letztwillig zugunsten seiner Kinder verfügen werde. Gegebenenfalls wäre der Erblasser in seinen Verfügungen über das Grundstück frei gewesen. Angesichts dieser unterschiedlichen Deutungsmöglichkeiten der Erklärungen des Vaters über den Inhalt des Testamentes der Großmutter, kann nicht angenommen werden, die Tochter habe Kenntnis von der fehlenden Verfügungsbefugnis des Vaters gehabt.

Zu dieser lediglich im Rechtlichen abweichenden Bewertung der Aussage der Zeugin Marianne Sch. ist der Senat befugt, obwohl er die Zeugin nicht selbst gehört hat. Eine erneute und ergänzende Vernehmung der Zeugin hat er allerdings deshalb für erforderlich gehalten, weil dem Landgericht schon die protokollierte Aussage ausreichend war, um Kenntnis der Erwerberin von der fehlenden Verfügungsbefugnis des Veräußerers anzunehmen. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht möglicherweise von ergänzenden und tiefergreifenden Fragen absehen, deren Beantwortung unter Umständen erst die Kenntnis der Erwerberin ergeben hätte. Die in diesem Punkt unternommenen Aufklärungsbemühungen des Senats sind jedoch daran gescheitert, daß die Zeugin nunmehr von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht (Bl. 413 GA). Daß diese Zeugnisverweigerung nicht in einem ursprünglich vorgesehen Beweisaufnahmetermin vor dem Senat (Bl. 402 GA) sondern schriftlich erklärt wurde, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Auf die Vorladung zu diesem Termin hat die Zeugin mitgeteilt, sie könne wegen einer Reise am vorgesehenen Termintag nicht erscheinen; im übrigen mache sie von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch. Das begründete den Verdacht, daß die angekündigte Aussageverweigerung nur ergänzend vorgeschoben wurde, um auf jeden Fall nicht die Reise absagen zu müssen. Der Senat hat daher die Zeugin um schriftliche Beantwortung der Frage ersucht, ob sie auf jeden Fall (d. h. auch bei einer vom Senat angebotenen Verlegung des vorgesehenen Termins) entschlossen sei, von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen. Das hat die Zeugin schriftlich bejaht, was der Senat nach § 377 Abs. 3 ZPO für zulässig hält. Beweisfrage im Sinne dieser Vorschrift sind auch die Umstände, aus denen sich ein Zeugnis- oder Aussageverweigerungsrecht ergibt sowie die hieran anknüpfenden Entschließungen des Zeugen. Besteht in derartigen Fällen die Besorgnis, daß ein Zeugnisverweigerungsrecht tatsächlich nicht besteht oder daß der Zeuge bei einer Ladung zur gerichtlichen Vernehmung seinen Entschluß ändert, darf das Gericht die schriftliche Aussage nicht für ausreichend im Sinne von § 377 Abs. 3 Satz 1 ZPO erachten und muß den Zeugen zum Termin laden. Dadurch wird dem berechtigten Aufklärungsinteresse der beweisbelasteten Prozeßpartei hinreichend Rechnung getragen. Da hier kein Anhalt für einen Sinneswandel der Zeugin besteht, erachtet der Senat die schriftlich erklärte Zeugnisverweigerung als ausreichend. Hinzukommt, daß der beweisbelastete Kläger nach Erörterung dieser Rechtsfrage in der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 1995 rügelos verhandelt hat (§§ 523, 295 Abs. 1 ZPO).

Die Aussage der Zeugin Mä. (Bl. 136 ff. GA) ergibt keine Kenntnis der Ehefrau des Beklagten von der fehlenden Verfügungsbefugnis des Vaters. Das sieht der Senat genauso wie das Landgericht (Bl. 19/20 UA = Bl. 174/175 GA). Es erscheint auch ausgeschlossen, daß eine erneute und ergänzende Vernehmung der Zeugin Mä. weiterführende Erkenntnisse liefert; der Senat hat daher davon abgesehen. Letztlich belegen auch die in den 60er Jahren abgeschlossenen notariellen Verträge keine Kenntnis der Annemarie Schm. von der dinglichen Rechtslage.

Da dem beweispflichtigen Kläger nach alledem nicht der Nachweis gelungen ist, daß die Erwerberin Kenntnis von der fehlenden Verfügungsbefugnis des Vaters hatte, ist sie gutgläubig Eigentümerin des Grundstücks geworden. Als ihr Erbe ist daher der Beklagte zu Recht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, so daß ein Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB nicht gegeben ist.

Damit konnte auch dem (ersten) Hilfsantrag auf Grundbuchberichtigung zugunsten der aus dem Kläger und dem Beklagten bestehenden Erbengemeinschaft nicht entsprochen werden. Dieser Hilfsantrag ist vom Kläger wegen des von ihm behaupteten Erbverzichts des Bruders Günther Sch. formuliert worden. Der Kläger hat indes einen Erbverzicht trotz gerichtlichen Hinweises (Bl. 141 GA) nicht substantiiert (Bl. 143 GA); insbesondere ist nicht dargetan, daß der Formvorschrift des § 2348 BGB genügt wurde. Falls der Kläger statt eines Erbverzichts eine Ausschlagung der Erbschaft gemeint haben sollte, wäre auch diese nicht substantiiert dargetan und im übrigen mangels Beachtung der hierfür vorgesehenen Form (§ 1945 BGB) unwirksam.

2.

Letztlich bleibt auch der auf § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB gestützte (zweite) Hilfsantrag ohne Erfolg, mit dem der Kläger Rückübereignung Zug um Zug gegen Erstattung (eines Teils) der Leistungen der Schwester begehrt. Nach § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB schuldet derjenige Herausgabe des Erlangten, der durch die Verfügung eines Nichtberechtigten unentgeltlich unmittelbar einen rechtlichen Vorteil erlangt hat. Da der Vater nach Auffassung des Senats weder ganz (a.) noch teilweise (b.) unentgeltlich über das Grundstück verfügt hat, ist indes ein Bereicherungsanspruch des Klägers ebenfalls nicht gegeben.

a.

Der Vater unterlag als Vorerbe auch den in § 2113 Abs. 2 BGB bestimmten Bindungen. Danach ist die unentgeltliche Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand insoweit unwirksam, als sie das Recht des Nacherben vereiteln würde. Hier fehlt es an der Unentgeltlichkeit.

Richtig ist allerdings, daß der Vater durch den Vertrag vom 29. Dezember 1971 einen Nachlaßgegenstand, nämlich das Hausgrundstück, veräußerte, den er den Nacherben erhalten mußte und stattdessen eine Gegenleistung erhielt, die scheinbar nur ihm persönlich zugute kam. Damit wäre die Gegenleistung nicht der Erbschaft zugewachsen (§ 2111 BGB), sondern allein dem Vorerben, mithin die Verfügung aus der Sicht der Nacherben eine unentgeltliche (vgl. BGHZ 69, 51; Palandt-Edenhofer BGB 54. Aufl. Rdnr. 10 zu § 2113 BGB m. z. w. N.).

Indes ist der Begriff der Unentgeltlichkeit in § 2113 Abs. 2 BGB nicht mit dem in § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB gebrauchten identisch. Der Senat ist vielmehr der Ansicht, daß jeweils nach dem Zweck der einzelnen Norm entschieden werden muß, nach welchen Kriterien die Abgrenzung der unentgeltlichen gegenüber entgeltlichen Geschäften zu ziehen ist. Für entscheidend hält er dabei, ob die betreffende Vorschrift eine Beschränkung der Verfügungs- oder Verwaltungsbefugnis bezweckt, wie dies bei §§ 2113 Abs. 2, 2205 Satz 3 BGB der Fall ist, oder ob eine Rechtslage gekennzeichnet werden soll, bei der der Erwerb wegen seiner besonderen Umstände eine Ausgleichspflicht auslöst (sogenannte Unentgeltlichkeit im weiteren Sinne – vgl. RGZ 163, 357).

Ist die Verfügungs- oder Verwaltungsbefugnis beschränkt, muß nach dem Schutzzweck der Norm auf das objektive Verhältnis von Leistung und Gegenleistung abgestellt werden, neben dem der einverständliche Wille der am Rechtsgeschäft Beteiligten von untergeordneter Bedeutung ist, wenn auch die einseitige Kenntnis des Verfügenden ausreichen kann, um Unentgeltlichkeit anzunehmen.

Geht es dagegen um eine schuldrechtliche Ausgleichspflicht, welche den Gutglaubensschutz des nunmehr Berechtigten aushöhlt, weil es wegen der Unentgeltlichkeit seines Erwerbs sachgemäß erscheint, dem früheren Rechtsinhaber einen Bereicherungsausgleich zu gewähren, reicht es aus, wenn ein Austausch von Werten bezweckt war, was aus Sicht des Erwerbers zu beurteilen ist. Hat er nach den Vertragsabsprachen ein gleichwertiges Vermögensopfer erbracht, das auch in der Leistung an einen Dritten liegen kann (vgl. BGH LM Nr. 4 zu § 816 BGB), war die Verfügung keine unentgeltliche i. S. v. § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Im übrigen ergäbe sich hier nichts anderes, wenn man einseitig aus der Sicht der Nacherben darauf abstellen wollte, ob der Erbschaft und damit letztlich den Nacherben anstelle des veräußerten Grundstücks ein Gegenwert zugewachsen ist. Denn insoweit ist zu berücksichtigen, daß die Einkünfte des infolge eines Schlaganfalls seit 1970 pflegebedürftigen Vaters nicht ausreichten, um die Pflegekosten zu decken, weshalb die Sozialabteilung der Stadtverwaltung Be. sich wegen der Erstattung von Heimpflegekosten bereits an die zum Unterhalt des Vaters verpflichteten Kinder gewandt hatte (Bl. 58 – 62 GA), die zugleich die Nacherben sind. Daß demnach auf die Nacherben erhebliche Kosten zukamen, war auch dem Kläger bekannt. Denn er hat in seinem Schreiben vom 10. Februar 1971 an das Nachlaßgericht Koblenz u. a. folgendes ausgeführt (Bl. 64 GA):

„Ich trete aus diesem Grunde und der Bitte an Sie heran, da Herr Willi Sch. seit geraumer Zeit durch einen Gehirnschlag gelähmt und pflegebedürftig ist. Die Kosten für ein Pflegeheim betragen weit mehr, wie das Einkommen des Herrn Willi Sch. Wir als Kinder, das heißt, Herr Günter Sch. und Frau Annemarie Schm. sowie auch ich sind somit verpflichtet, die Kosten für das Pflegeheim, das heißt, die Beträge, die über das Einkommen hinausgehen, zu bezahlen.“

Mithin gingen alle drei Nacherben davon aus, wegen der Unterhaltspflicht für den Vater erhebliche Kosten tragen zu müssen. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, die von der Tochter im notariellen Vertrag vom 29. Dezember 1971 versprochene Gegenleistung sei nur dem Vater als Vorerben zugute gekommen. Hierdurch wurden vielmehr die beiden Brüder von ihrer Unterhaltspflicht gegenüber dem Vater im Innenverhältnis aller 3 Kinder endgültig freigestellt. Mithin kam die von der Schwester im notariellen Vertrag vom 29. Dezember 1971 dem Vater versprochene Gegenleistung auch den anderen beiden Nacherben zugute. Damit kann schon die Eignung der Verfügung, das Recht dieser Nacherben zu vereiteln oder zu beeinträchtigen (§ 2113 Abs. 1 BGB), bezweifelt werden; jedenfalls war die Verfügung damit auch aus der Sicht der Nacherben keine unentgeltliche im Sinne von § 2113 Abs. 2 BGB.

b.

Das sieht der Kläger offenbar genauso, da er sich zur Begründung seines vermeintlichen Anspruchs aus § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB allein auf die Behauptung stützt, das übertragene Hausgrundstück sei Ende 1971 mindestens 150.000,00 DM bis 200.000,00 DM wert gewesen, wegen des auffälligen Mißverhältnisses von Leistung und Gegenleistung handele es sich daher um eine gemischte Schenkung. Das ist jedoch schon objektiv nicht richtig. Der Sachverständige D. schätzt in seinen Gutachten vom 6. September 1994 (Bl. 362 ff. GA) und 7. November 1994 (Bl. 398 ff. GA) den Wert des Hausgrundstücks Ende 1971 auf 80.000,00 DM. Der Senat hält diese Schätzung für überzeugend; sie wird vom Kläger auch nicht angegriffen. Abzuziehen ist wegen der Grundschuld in Abteilung III Nr. 2 ein Betrag von 1.000,00 DM (Valutierung) und wegen des Grundpfandrechts in Abteilung III Nr. 3 ein weiterer Betrag von 18.500,00 DM. Die Behauptung des Klägers, auch diese Grundschuld habe nur noch zu einem Teilbetrag valutiert, ist ebenso beweislos geblieben, wie die entgegengesetzte Behauptung des Beklagten, er habe dem Schwiegervater für den Ausbau des Grundstücks weit mehr als 18.500,00 DM zur Verfügung gestellt. Mithin sind insgesamt Belastungen von 19.500,00 DM abzuziehen; es bleibt ein Grundstückswert von 60.500,00 DM. Dem steht ein Wert der versprochenen Gegenleistung der Erwerberin von mindestens 54.750,00 DM gegenüber. Bei dieser Schätzung hat der Senat den Wert der Unterhalts- und Pflegeleistungen der Tochter äußerst gering auf 20,00 DM täglich geschätzt, obwohl die Stadtverwaltung Be. bereits im September 1971 die täglichen Pflegekosten auf 30,45 DM veranschlagt hatte (Bl. 61 GA). Den demnach äußerst niedrigen Tagessatz von 20,00 DM hat der Senat mit der damaligen Lebenserwartung des Vaters entsprechend der Anlage 9 zu § 14 Bewertungsgesetz multipliziert (vgl. Bl. 254 GA). Davon sind die Mieten, die nach der Übertragung der Erwerberin zuflossen, nicht abzuziehen, weil einerseits daraus die Erhaltungsaufwendungen des Hauses bestritten werden mußten und andererseits der Senat den verbleibenden Vorteil der Erwerberin durch die niedrige Schätzung des täglichen Pflegesatzes ausgeglichen sieht. Ebensowenig kann der Kläger mit seinem Hinweis durchdringen, der Vater sei erheblich früher gestorben als nach der Sterbetafel zu erwarten war. Maßgeblich sind allein die Bewertungsmaßstäbe bei Abschluß des notariellen Vertrages im Dezember 1971. Hier bietet die Sterbetafel eine verläßliche, in der notariellen Praxis allgemein übliche Schätzungsgrundlage. Dem Senat – zugleich Entschädigungssenat des Oberlandesgerichts – sind Fälle älterer Menschen bekannt, die trotz schwerster Pflegebedürftigkeit noch erheblich länger lebten als nach der Sterbetafel zu erwarten war. Das war im Dezember 1971 das Risiko der Erwerberin; ein Risiko, das seinerzeit anscheinend weder der Kläger noch sein Bruder übernehmen wollten. Dann läßt sich jedoch andererseits keine rechtlich tragfähige Grundlage dafür finden, bei der Berechnung des Wertes der 1971 von der Schwester versprochenen Gegenleistung nunmehr auf den vorzeitigen Tod des Vaters im Jahre 1974 abzustellen. Außerdem war im Dezember 1971 angesichts des Schlaganfalls auch die nahe Möglichkeit einer besonders intensiven Pflegebedürftigkeit, bei der der Tagessatz von 20,00 DM in keinem Falle mehr ausgereicht hätte, hier in Betracht zu ziehen.

Außer an der fehlenden objektiven Ungleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung scheitert eine gemischte Schenkung aber auch daran, daß die Parteien subjektiv nicht von der (teilweisen) Unentgeltlichkeit der Zuwendung des Vaters ausgingen. Das gilt selbst dann, wenn man für den subjektiven Tatbestand ähnlich wie bei § 2205 Satz 3 BGB (vgl. hierzu BGHZ 57, 84, 90; BGH Betriebsberater 1991, 237) auch bei § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB für ausreichend hielte, daß der Verfügende weiß oder bei ordnungsmäßiger Verwaltung hätte erkennen müssen, daß die Leistung der Gegenseite unzulänglich ist (anders die nach Auffassung des Senats überzeugende Meinung des Bundesgerichtshofes, wonach es bei der Frage, ob eine Verfügung unentgeltlich ist, auf den Standpunkt des Erwerbers ankommt – BGH LM Nr. 4 zu § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB m. w. N.). Denn selbst nach Auffassung des Pflegers bestand hier nicht die Absicht, das Grundstück für eine nicht gleichwertige Gegenleistung wegzugeben. Das belegt das Schreiben des Pflegers an das Vormundschaftsgericht vom 24. November 1971 (Bl. 130 GA). Dort hat der Pfleger den Wert des Hausgrundstücks zwar auf lediglich 45.000,00 DM veranschlagt, was jedoch wegen der erforderlichen „enormen Reparaturen“ keine den Rahmen sprengende Fehlschätzung war. Der weitere stimmige und nachvollziehbare Inhalt des Schreibens vom 24. November 1971 läßt die Mutmaßung, der Pfleger habe seiner Verfügung zumindest teilweise Schenkungscharakter beigemessen, abwegig erscheinen. Somit fehlt es selbst dann am subjektiven Tatbestand der Unentgeltlichkeit, wenn man zugunsten des Klägers hierbei einseitig auf die Sicht des Verfügenden abstellt. Daß die Erwerberin vom (teilweisen) Schenkungscharakter ausgegangen sein könnte, hält der Senat für völlig fernliegend. Denn das Schreiben des Pflegers vom 24. November 1971 belegt, daß die Tochter zum Vertragsschluß gedrängt werden mußte. Hätte sie eine Schenkung erwartet, wäre das völlig ungewöhnlich. Auf dieser Linie liegt es auch, daß die Verwirklichung der vergleichsweisen Bereitschaft des Beklagten, das Hausgrundstück auf die Söhne des Klägers zu übertragen, nach den Erkenntnissen des Senats daran gescheitert ist, daß diesen das auch heute noch bestehende Risiko erheblicher Erhaltungsaufwendungen zu groß war.

Nach alledem mußte die Klage unter Änderung des angefochtenen Teilurteils insgesamt mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO abgewiesen werden.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Der Senat hat beschlossen, in Abänderung seiner Wertfestsetzung vom 4. August 1992 den Streitwert des Berufungsverfahrens auf 250.000,00 DM festzusetzen (Wert des Grundstücks 200.000,00 DM – § 6 ZPO – zzgl. des mit 50.000,00 DM angenommenen Wertes des Rechnungslegungs- und Zahlungsanspruchs).

Die Beschwer des Klägers beträgt mehr als 60.000,00 DM.

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