OLG Köln, Beschluss vom 30. April 1993 – 2 Wx 56 – 57/92 Erbscheinsverfahren: Beweiserhebung bezüglich der Übereinstimmung zwischen verschwundenem Testament und Fotokopie Ist das Original eines Testaments nicht mehr auffindbar, erfordert die Amtsermittlungspflicht angesichts des Fälschungsrisikos eine besonderes gründliche Aufklärung der Übereinstimmung einer Kopie mit dem verschwundenen Original. Dazu gehört regelmäßig eine förmliche Beweisaufnahme (“Strengbeweis”) durch Vernehmung dazu benannter Zeugen.

OLG Köln, Beschluss vom 30. April 1993 – 2 Wx 56 – 57/92
Erbscheinsverfahren: Beweiserhebung bezüglich der Übereinstimmung zwischen verschwundenem Testament und Fotokopie
Ist das Original eines Testaments nicht mehr auffindbar, erfordert die Amtsermittlungspflicht angesichts des Fälschungsrisikos eine besonderes gründliche Aufklärung der Übereinstimmung einer Kopie mit dem verschwundenen Original. Dazu gehört regelmäßig eine förmliche Beweisaufnahme (“Strengbeweis”) durch Vernehmung dazu benannter Zeugen.
Tenor
1)
Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird der Beschluß der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 3.11.1992 (11 T 203-204) aufgehoben und die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Köln zurückverwiesen.
2)
Das Landgericht hat auch über die Kosten der weiteren Beschwerde zu entscheiden.
Gründe
I.
Der Beteiligte zu 1) ist das einzige Kind der Eheleute Alfred und Anita A (im Folgenden nur: Anita) R. Anita R verstarb am 26.10.1987. Am 17.7.1991 heiratete Alfred R die Beteiligte zu 2). Am 31.8.1991 ist er verstorben.
Nach dem Tode seiner Mutter ging der Beteiligte zu 1) zunächst davon aus, daß seine Mutter keine testamentarische Verfügung getroffen habe. Unter dem 15.12.1987 unterzeichnete er zur Vorlage bei der K durch seinen Vater eine Erklärung, in der es heißt: “Ich verzichte auf den derzeitigen Pflichtteil und bin mit der Umschreibung des Guthabens einverstanden”. Eine Erbauseinandersetzung zwischen dem Beteiligten zu 1) und seinem Vater fand nicht statt.
Am 21.8.1990 errichtete Alfred R ein eigenhändiges Testament zugunsten der Beteiligten zu 2), durch die der Beteiligte zu 1) auf den Pflichtteil gesetzt wurde. Ferner setzte er die Beteiligte zu 2) durch notarielles Testament vom 20.8.1991 zur “alleinigen und unbeschränkten Erbin” ein und erklärte dabei, hieran durch frühere Verfügungen von Todes wegen nicht gehindert zu sein.
Dem Beteiligten zu 1) wurde am 3.2.1992 antragsgemäß ein Erbschein erteilt, wonach er und sein Vater Alfred R Erben der am 26.10.1987 verstorbenen Anita R seien.
Ebenfalls am 3.2.1992 wurde der Beteiligten zu 1) ein Erbschein erteilt, wonach sie alleinige Erbin des am 31.8.1991 verstorbenen Alfred R sei.
Der Beteiligte zu 1) beantragte am 17.3.1992 Einziehung der Erbscheine und trug dazu vor, seine Eltern hätten, wie sich nach Erteilung der Erbscheine durch eine bei der K vorhandene Kopie mit dem Stempel “Fotokopie und Original stimmen überein” herausgestellt habe, am 4.6.1980 ein gemeinschaftliches Testament folgenden Inhalts verfaßt:
“Unser Testament
Wir, die Eheleute Alfred R, geb. am 11.1.19… in N u.
Anita R geb. B, geb. am 13.10.19… in B, beide wohnhaft in … B, B-Str. 8 b setzen und wechselseitig als alleinige Erben ein.
Erst nach dem Tod des Letztverstorbenen soll unser Sohn, Reinhard R, geb. 28.2.19…, z.Zt. wohnhaft in … R, F str. 7 alleiniger Erbe sein.
B, den 4.6.80 … Alfred R …
Dieses obige Testament meines Ehemannes enthält auch meinen letzten Willen.
… Anita R geb. B”
Das Original des Testaments sei nicht mehr auffindbar, sein Vater habe es aber nach dem Tode seiner Mutter der K vorgelegt.
Die damalige Sachbearbeiterin der K hat dazu unter dem 16.4.1992 gegenüber dem Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1) eine schriftliche Erklärung abgegeben, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Laut Auskunft der K vom 21.4.1992 war der Übereinstimmungsvermerk von zwei Mitarbeitern bestätigt worden.
Das Amtsgericht hat mangels Vorlage des Originals des gemeinschaftlichen Testaments die Einziehung der Erbscheine abgelehnt.
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) hat das Landgericht das Amtsgericht angewiesen, die Erbscheine einzuziehen und anderweitig über den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) zu entscheiden. Das Landgericht hat aufgrund der Erklärung der Sachbearbeiterin der K vom 16.4.1992 und der schriftlichen Auskunft der K vom 21.4.1992 die Existenz eines formgültigen und bis zum Tode der Anita R nicht widerrufenen gemeinschaftlichen Testaments als erwiesen angesehen. Ein Widerruf durch Alfred R sei wegen der Bindung an die Regelung des gemeinschaftlichen Testaments, wonach der Beteiligte zu 1) nach dem Tode des Letztversterbenden Erbe werden sollte, ausgeschlossen gewesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2), die Zurückweisung der Anträge des Beschwerdeführers beantragt. Unter dem 14.1.1993 hat die Beteiligte zu 2) mit einem an das Oberlandesgericht gerichteten Schriftsatz die Anfechtung des gemeinschaftlichen Testaments erklärt, den der Senat an das Amtsgericht weitergereicht hat.
II.
1)
Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2) ist gemäß §§ 27, 29 FGG, 550 ZPO an sich statthaft und auch ansonsten zulässig.
Soweit sich die Beteiligte zu 2) gegen die Einziehung des nach Anita R erteilten Erbscheins wendet, fehlt ihr das Rechtsschutzinteresse nicht. Die Erbscheinsverfahren nach Anita R und nach Hans Alfred R sind getrennte Verfahren, die das Amtsgericht unzutreffenderweise nicht in gesonderten Aktenstücken geführt hat. Durch die Einziehung des Erbscheins nach Anita R ist die Beteiligte zu 2) beschwert, weil in diesem Erbschein eine Erbenstellung ihres verstorbenen Ehemanns ausgewiesen ist und sie sich berühmt, seine Erbin geworden zu sein. An dieser Beschwer ändert nichts der Umstand, daß die Frage, ob die Eheleute Anita und Hans Alfred R ein wirksames gemeinschaftliches Testament hinterlassen haben, gleichzeitig für die Frage, ob der Erbschein nach Hans Alfred R zu Recht eingezogen worden ist, entscheidend ist. Beschwert ist die Beteiligte zu 2) durch beide Einziehungsentscheidungen, auch wenn sie sachlich voneinander abhängen.
2)
Die weitere Beschwerde ist auch mit der Maßgabe begründet, daß die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen ist, da die Entscheidung des Landgerichts auf einer Gesetzesverletzung beruht (§§ 27 FGG, 550 ZPO).
a)
Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß der vom Amtsgericht erteilte Erbschein nach Alfred R unrichtig ist, wenn der Erblasser durch die bindende wechselseitige Verfügung eines gemeinschaftlichen Testaments mit seiner ersten Ehefrau an der Testierung zugunsten der Beteiligten zu 2) gehindert war.
Ebenso ist der nach Anita R erteilte Erbschein unrichtig, wenn ihr Ehemann nach dem gemeinschaftlichen Testament Alleinerbe war.
Das Feststellungen des Landgerichts zur Existenz und zum Inhalt des gemeinschaftlichen Testamentes beruhen aber auf Rechtsverletzungen.
b)
Bei der Feststellung der Existenz des gemeinschaftlichen Testamentes zum Zeitpunkt des Todes der ersten Ehefrau hat das Landgericht die gemäß §§ 2358 BGB, 12 FGG von Amts wegen bestehende Ermittlungspflicht verletzt, da der Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt worden ist. Es hat seine Entscheidung auf eine schriftliche Erklärung einer früheren Sachbearbeiterin der K gestützt, ohne diese Zeugin persönlich zu hören und ohne sonstige weitere Feststellungen zur Echtheit der Unterschrift der Anita R zu treffen, obwohl die Beschwerdeführerin die Echtheit der Urkunde im Anschluß an die Entscheidung des Amtsgerichts in Abrede gestellt hatte. Auch der Zeuge B der die Erstunterschrift unter dem … “Übereinstimmungsvermerk” der K geleistet hatte, ist nicht persönlich gehört worden, sondern insoweit hat das Landgericht lediglich auf eine entsprechende Auskunft der K vom 21.4.1992 verwiesen.
Das entspricht nicht den Anforderungen an die Amtsermittlung im Erbscheinsverfahren. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es die Wirksamkeit eines Testaments nicht berührt, wenn dieses ohne den Willen der Erblasser vernichtet worden, verlorengegangen oder sonst unauffindbar ist (BayObLG FamRZ 1986, 1043; Palandt/Edenhofer, 52. Aufl., § 2255 BGB Rn. 9). Errichtung und Inhalt des Testaments können vielmehr mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden. Die Ermittlungen dazu können nach pflichtgemäßem Ermessen in jeder möglichen Art und Form vorgenommen werden und die Bestimmung des Umfangs der Ermittlungen ist den Tatsacheninstanzen überlassen (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler/Amelung, FGG, 13. Aufl., § 12 Rn. 43, 85; § 27 Rn. 50). Pflichtgemäßes Ermessen fordert eine förmliche Beweisaufnahme aber immer dann, wenn dies zur Sachaufklärung erforderlich ist und nur so das Recht der Parteien, an der Wahrheitsermittlung mitzuwirken, gewährleistet ist (OLG Zweibrücken NJW-RR 1988, 1211; BayObLGZ 1979, 232 (238), Keidel/Kuntze/Amelung a.a.O., § 12 Rn.42).
Im Streitfall war eine förmliche Beweisaufnahme (“Strengbeweis”) unerläßlich. An den Nachweis der Gültigkeit und des Inhalts eines im Original nicht mehr vorhandenen Testaments sind strenge Anforderungen zu stellen (BayObLG FamRZ 1990, 1162; Palandt/Edenhofer, 52. Aufl., § 2255 Rn. 12). Wenn das Original eines Testamentes nicht mehr vorhanden ist, sondern der Nachweis des Erbrechts auf eine Kopie des Testaments gestützt wird, bedarf es schon deshalb besonders sorgfältiger Ermittlungen, weil angesichts der Fortschritte der Kopiertechnik besondere Vorsicht bei dem Schluß vom Inhalt der Kopie auf den Inhalt des Originals angezeigt ist. Zu diesen Feststellungen ist eine Vernehmung der Zeugen durch das Nachlaßgericht jedenfalls dann unerläßlich, wenn die Echtheit und die Übereinstimmung mit einem Original in Zweifel gezogen wird.
Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß Zeugen nur das bekunden, was sie schon schriftlich mitgeteilt haben, denn auf Nachfragen können Einzelheiten ergänzt oder auch richtiggestellt werden. Vor allem eine an einen Beteiligten gerichtete Erklärung eines Zeugen kann seine Vernehmung nicht ersetzen, weil die Möglichkeit von unbedachten Gefälligkeitserklärungen nicht fern liegt.
2)
Das Landgericht hat es weiter bisher versäumt, durch Auslegung und ggf. Beweiserhebung zu ermitteln, ob bei Existenz und Echtheit des gemeinschaftlichen Testaments die Schlußerbeneinsetzung des Beteiligten zu 1) als wechselbezüglich nach § 2270 II BGB anzusehen ist, so daß ein späterer Widerruf durch den überlebenden Alfred R gemäß § 2271 II BGB ausgeschlossen war.
Die Auffassung des Landgerichts, die Einsetzung eines gemeinschaftlichen Kindes als Schlußerben in einem gemeinschaftlichen Testament sei stets als wechselbezüglich anzusehen, ist rechtsfehlerhaft (BayObLG FamRZ 1991, 1232 (1234).
Ob nach dem Willen der Erblasser die Einsetzung gemeinschaftlicher Kinder als wechselbezüglich anzusehen ist, muß zunächst durch den dazu berufenen Tatrichter durch Auslegung der letztwilligen Verfügung festgestellt werden. Wenn die Auslegung nach § 2270 I BGB zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, greift die Auslegungsregel nach § 2270 II BGB ein. Danach ist Wechselbezüglichkeit im Zweifel anzunehmen, wenn die Ehegatten sich gegenseitig bedenken (1. Alt.) oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahesteht (2.Alt.). Unter die letzte Alternative fallen zweifelsfrei gemeinschaftliche Kinder (RGZ 116, 148 (159). Praktisch bedeutet dies, daß der Tatrichter bei Einsetzung eines gemeinschaftlichen Kindes jedenfalls prüfen muß, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, daß die testierenden Eheleute trotz Einsetzung des gemeinschaftlichen Kindes nicht den Willen hatten, diese Regelung so eng mit den übrigen Verfügungen zu verbinden, daß sie nach dem beiderseitigen Willen miteinander stehen und fallen sollten. Lassen sich solche Anhaltspunkte nicht finden, bedarf es keiner positiven Feststellung des darauf gerichteten Erblasserwillens, da bei offenem Auslegungsergebnis die Auslegungsregel des § 2270 II BGB eingreift. Wegen aller weiterer Einzelheiten der Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluß vom 30.4.1993 in der Sache 2 Wx 58/92.
3)
Die Sache ist auch nicht deshalb ohne weitere Ermittlungen entscheidungsreif, weil inzwischen die Anfechtung des gemeinschaftlichen Testaments durch die Beteiligte zu 2) erklärt worden ist. Die Anfechtungserklärung ist auf Hinweis des Senats, bei dem sie zunächst eingereicht war, am 18.1.1993 gegenüber dem Amtsgericht getätigt worden. Über die Wirksamkeit dieser erst mit der weiteren Beschwerde erklärten Anfechtung nach §§ 2079 ff., 2283, 2285 BGB kann der Senat als Rechtsbeschwerdegericht nicht entscheiden, denn eine Entscheidung darüber war nicht Gegenstand des angefochtenen Beschlusses.
Die Entscheidung über die Kosten der weiteren Beschwerde war dem Landgericht zu übertragen.
Beschwerdewert: 242.000 DM.