OLG Köln, Urteil vom 19.10.2018 – 1 U 74/17

OLG Köln, Urteil vom 19.10.2018 – 1 U 74/17

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.10.2017 (32 O 116/16) aufgehoben und im Hauptsachetenor insgesamt wie folgt neu gefasst:

“Der Beklagte wird verurteilt,

1.

folgende Willenserklärung abzugeben:

Ich, A, geb. am xx.xx.1951 biete Frau B, geb. am xx.xx.1947, hiermit den Abschluss folgenden Erbvertrages an:

Erbvertrag

zwischen

Frau B

Adresse 1

U. S. A.

und

Herrn A

Adresse 2

I.

Die Mutter der Vertragsparteien, Frau C, hat durch Übergabevertrag des Notars D, E, vom 29.12.1995, Nr. 3xx der Urkundenrolle für das Jahr 1995, Grundeigentum an die Vertragsparteien zu je 1/2 übertragen. Die nachfolgenden erbvertraglichen Vermächtnisanordnungen dienen der Erfüllung der in diesem Übergabevertrag unter § 7 Ziffer 2 angeordneten Auflage, wonach sich Frau B erbvertraglich in einer Weise zu binden hat, die der inhaltlichen Regelung des unter der UR-Nr. 6xx für 1992 des Notars Dr. F, G errichten Erbvertrages der Eltern der Parteien, Herr H und Frau C, vom 09.03.1992 entspricht.

Die nachfolgenden Vermächtnisanordnungen sollen demnach hinsichtlich der Vermächtnisgegenstände eine Rechtslage herbeiführen, die dem Verhältnis von Frau B zu den Vermächtnisnehmerinnen als dem einer befreiten Vorerbin zu Nacherben weitestmöglich entspricht.

II.

Frau B erklärt:

Ich wähle für die Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit meiner Verfügungen von Todes wegen und die Rechtsfolge von Todes wegen nach meinem Tod das deutsche Recht. Mein gesamter Nachlass soll nach deutschem Recht vererbt werden. Diese Rechtswahl soll auch dann Gültigkeit haben, wenn ich meinen Wohnsitz oder letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland habe.

Im Wege des Vermächtnisses wendet Frau B erbvertraglich bindend den Abkömmlingen ihres Bruders Herrn A, nämlich Frau I und Frau J, jeweils 1/3 des Grundeigentums, das sie mit Übergabevertrag des Notars D, E, vom 29.12.1995, Nr. 3xx der Urkundenrolle für das Jahr 1995 erhalten hat zu.

Sie hat erhalten:

K Blatt 2497

Flur 12 Nr. 1497, Flur 12 Nr. 1479, Flur 6 Nr. 48/9, Flur 12 Nr. 157/19, Flur 12 Nr. 157/20, Flur 7 Nr. 721/207, Flur 11 Nr. 612/4 und Flur 13 Nr. 504/108;

K Blatt 908

Flur 12 Flurstücke 412/30 und 412/31;

L Blatt 712

Flur 10 Flurstücke 10/3, 16/11, 17/3, 17/5 und 17/7

als Eigentümer zu je ½ Idealanteil,

K Blatt 1491 Flur 16 Flurstück 27

als Eigentümer zu ¼ Idealanteil.

An die Stelle derjenigen Vermächtnisgegenstände, die zum Zeitpunkt des Versterbens von Frau B nicht mehr vorhanden sind, treten die jeweiligen Surrogate. § 2111 BGB gilt insoweit entsprechend.

Die Anwendung des § 2288 BGB wird ausgeschlossen. An dessen Stelle kommen die für den gemäß § 2136 BGB umfänglich befreiten Vorerben geltenden gesetzlichen Regeln in sinngemäßer Form zur Anwendung.

Herr A nimmt alle vorstehenden Erklärungen der Frau B mit erbvertraglicher Bindungswirkung an.

Eine Erbeinsetzung ist mit vorgenannten Vermächtnisanordnungen nicht verbunden. Frau B weiß, dass im Übrigen die gesetzliche Erbfolge gilt solange und soweit keine Erbeinsetzung durch letztwillige Verfügung getroffen wird.

2.

für den Fall der Annahme des im Klageantrag zu 1) enthaltenen Angebots durch die Klägerin innerhalb einer notariell beurkundeten Erklärung, 44.687,91 Euro an die Klägerin zu zahlen.”

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten, ihrem Bruder, die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet auf Abschluss eines Erbvertrags dahingehend, dass sie den Töchtern des Beklagten hinsichtlich des der Klägerin im Wege vorweggenommener Erbfolge mit Übergabevertrag des Notars D vom 29.12.1995 übertragenen Grundeigentums bzw., soweit das Grundeigentum veräußert wurde, das hierfür erhaltene Surrogat (Erlös), zu einem Anteil von jeweils 1/3 als Vermächtnis zuwendet. Des Weiteren begehrt sie – nach Abschluss des Erbvertrags – Zahlung ihres Anteils an den Erlösen, welche der Beklagte durch Grundstücksveräußerungen erzielt hat.

Die Eltern der Parteien H und C schlossen am 09.03.1992 mit notarieller Urkunde (UR-Nr. 6xx/1992) des Notars Dr. F in G einen Erbvertrag. Danach sollte der jeweils überlebende Ehegatte befreiter Vorerbe und die gemeinsamen drei Kinder, neben den Parteien noch Frau M, zu je 1/3 Nacherben sein, beim Tod des nachversterbenden Ehegatten sollte der Beklagte mit seinem Erbteil Vollerbe werden, die Klägerin befreite Vorerbin und Nacherben ihre Abkömmlinge bzw., soweit solche beim Tod nicht vorhanden seien, die beiden Töchter des Beklagten, I und J. Die weitere Schwester der Parteien M sollte nicht befreite Vorerbin sein, zu deren Nacherbin wurde die Klägerin bestimmt.

Zur Testamentsvollstreckerin bzw. Nachlassverwalterin wurde die Klägerin berufen, wobei sie den Erbteil der nicht befreiten Vorerbin M verwalten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein sollte. Sie sollte auch die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft nach dem Tod des Längstlebenden betreiben. Zum Ersatz-Testamentsvollstrecker bzw. Ersatz-Nachlassverwalter wurde der Beklagte bestimmt. In Ziffer 4 wurde u.a. folgendes vereinbart: “Sollte einer unserer Abkömmlinge sich den Bestimmungen dieses Erbvertrages nicht unterwerfen, insbesondere nach dem Tode des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangen, so wird er von der Erbfolge nach dem Längstlebenden ausgeschlossen und erhält höchstens den gesetzlichen Geldpflichtteil…”. Wegen des weiteren Inhalts des Erbvertrags wird auf Anlage K1 verwiesen (Bl. 1 ff. Anlagenband).

Der Vater der Parteien (H) starb am 10.09.1994.

Mit Übergabevertrag vom 29.12.1995 (UR-Nr. 3xx für 1995) des Notars D in E vereinbarte die Mutter der Parteien mit diesen die Übertragung ihres Grundbesitzes im Wege vorweggenommener Erbfolge. Für die Klägerin handelte der Beklagte als vollmachtloser Vertreter unter Haftungsfreistellung bei Verweigerung der Genehmigung durch die Klägerin. Gleichzeitig wurde der Mutter ein Nießbrauchsrecht bewilligt und beantragt. Die Parteien sollten je zur Hälfte den Grundbesitz K Blatt 2497, K Blatt 908, L Blatt 712 sowie zu je 1/4 den Grundbesitz K Blatt 1491 erhalten.

Die Übertragung erfolgte nach § 7 des Übergabevertrages unter folgenden Auflagen:

“…

(2)

Die Auszahlungen eines Veräußerungserlöses im Falle des ganzen oder teilweisen Verkaufes des Vertragsgegenstandes an die Vertretene darf nur erfolgen, sofern diese sich zuvor erbvertraglich mit dem Erschienen zu 2) bzw. dessen Kindern in einer Weise gebunden hat, die der inhaltlichen Regelung des in (1) dieser Bestimmung erwähnten Erbvertrages vom 09.März 1992 entspricht.”

Wegen des Inhalts des Übergabevertrags im Einzelnen wird auf Anlage K2 verwiesen (Bl. 7 ff. Anlagenband).

Am 31.05.1995 wurde der Beklagte zum Testamentsvollstrecker nach dem Erblasser H und nach dem Tod der Erblasserin C am 11.11.1999 zum Testamentsvollstrecker nach der Erblasserin C bestellt, nachdem die Klägerin jeweils die Berufung zur Testamentsvollstreckerin wegen ihres Aufenthaltes im Ausland abgelehnt hatte. Auf Antrag der Klägerin wurde der Beklagte durch Beschluss des Amtsgerichts Mayen vom 11.03.2013 (Anlage K13, Bl. 144 Anlagenband) aus wichtigem Grund als Testamentsvollstrecker entlassen. Der Beschluss wurde durch das Oberlandesgericht Zweibrücken mit Entscheidung vom 06.02.2014 (Anlage K12, Bl. 137 ff. Anlagenband) bestätigt. Die Entlassung wurde darauf gestützt, dass der Beklagte ein Versäumnisurteil gegen sich auf Erstellung eines Auseinandersetzungsplanes nach der Erblasserin (17 O 38/11 Landgericht Köln) trotz Zwangsgeldfestsetzung ignoriert hatte und auch nicht zum Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erschienen war. Auch ein Versäumnisurteil vom 28.07.2011 (17 O 210/11 Landgericht Köln), gerichtet auf Auskunftserteilung an die Erben über den Bestand des Nachlasses der am 11.11.1999 verstorbenen C durch Vorlage eines Bestandsverzeichnisses und Rechnungslegung für den Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2010, ließ er ebenso wie Zwangsvollstreckungsmaßnahmen unbeachtet. Mit Beschluss des Amtsgerichts Mayen vom 29.04.2014 (Anlage K3, Bl. 25 ff. Anlagenband der Parallelsache 1 U 33/18) wurde Rechtsanwalt O aus P zum Testamentsvollstrecker der Erblasser H und C ernannt. Dieser nahm das Amt mit Schreiben von 06.10.2014 an.

Am 15.02.1997 schloss der Beklagte im eigenen Namen und als Vertreter ohne Vertretungsmacht für die Klägerin und die Mutter der Parteien einen notariell beurkundeten Kaufvertrag (UR-Nr. 274/1997 des Notars Q, Anlage K 4, Bl. 32 ff. Anlagenband) mit Herrn R betreffend das im Grundbuch von K Blatt 2497 verzeichnete Grundstück zum Kaufpreis von 100.000,- DM (51.129,19 EUR).

Der Beklagte wurde 1998 zum Betreuer der Mutter bestellt.

Mit notariellem Tauschvertrag des Notars Q aus G vom 11.10.1999 (UR-Nr. 1835/1999, Anlage K3, Bl. 17 ff. Anlagenband) übertrug der Beklagte im eigenen Namen, als Betreuer seiner Mutter, als Vertreter ohne Vertretungsmacht der Klägerin und als Testamentsvollstrecker nach seinem Vater Herrn R das im Grundbuch von K, Blatt 2597, Flur 7, Flurstück 721/207 eingetragene Grundstück. Im Gegenzug übertrug Herr R den Parteien das im Grundbuch von K, Blatt 2497, Flur 5 Flurstücke 99 und 100, verzeichnete Grundstück an die Parteien zu je ½ und verpflichtete sich zur Zuzahlung von 64.000,- DM (32.722,68 EUR) an die Parteien.

Die Mutter der Parteien, C starb am 11.11.1999.

Am 22.11.2002 (UR-Nr. 2045/2002, Anlage K5, Bl. 43 ff. Anlagenband) schloss der Beklagte im eigenen Namen und als vollmachtloser Vertreter der Klägerin und Testamentsvollstrecker des Nachlasses von H mit der Stadt S und mit Frau T einen Kaufvertrag hinsichtlich des im Grundbuch von K, Blatt 2497, Gemarkung K, Flur 13 Nr. 504/108, eingetragenen Grundstücks zum Kaufpreis von insgesamt 16.571,87 EUR. Der Klägerin wurde ein Kaufpreisanteil von 1/3 i.H.v. 5.523,96 EUR ausbezahlt.

Die älteste Schwester der Parteien, Frau M, verstarb am 30.10.2014.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit und habe ihren Wohnsitz in den USA. Sie hat die Meinung vertreten, sie habe gemäß Art. 22 EU-ErbVO die Möglichkeit, ohne jede Einschränkung nach deutschem Recht zu testieren und für den Fall eines gewöhnlichen Aufenthaltes im Ausland deutsches Erbrecht zu wählen. Kollisionsrechtlich sei daher ausschließlich deutsches Erbrecht auf den streitgegenständlichen Erbvertrag anwendbar.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen

1.

folgende Willenserklärung abzugeben:

Ich, A, geb. am xx.xx.1951 biete Frau B, geb. am xx.xx.1947, hiermit den Abschluss folgenden Erbvertrages an:

Erbvertrag

zwischen

Frau B

Adresse 1

U.S.A.

und

Herrn A

Adresse 2

I.

Die Mutter der Vertragsparteien, Frau C, hat durch Übergabevertrag des Notars D, E, vom 29.12.1995, Nr. 3xx der Urkundenrolle für das Jahr 1995, Grundeigentum an die Vertragsparteien zu je 1/2 übertragen. Die nachfolgenden erbvertraglichen Vermächtnisanordnungen dienen der Erfüllung der in diesem Übergabevertrag unter § 7 Ziffer 2 angeordneten Auflage, wonach sich Frau B erbvertraglich in einer Weise zu binden hat, die der inhaltlichen Regelung des unter der UR-Nr. 6xx für 1992 des Notars Dr. F, G errichten Erbvertrages der Eltern der Parteien, Herr H und Frau C, vom 09.03.1992 entspricht.

Die nachfolgenden Vermächtnisanordnungen sollen demnach hinsichtlich der Vermächtnisgegenstände eine Rechtslage herbeiführen, die dem Verhältnis von Frau B zu den Vermächtnisnehmerinnen als dem einer befreiten Vorerbin zu Nacherben weitestmöglich entspricht.

II.

Frau B erklärt:

Ich wähle für die Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit meiner Verfügungen von Todes wegen und die Rechtsfolge von Todes wegen nach meinem Tod das deutsche Recht. Mein gesamter Nachlass soll nach deutschem Recht vererbt werden. Diese Rechtswahl soll auch dann Gültigkeit haben, wenn ich meinen Wohnsitz oder letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland habe.

Im Wege des Vermächtnisses wendet Frau B erbvertraglich bindend den Abkömmlingen ihres Bruders Herrn A, nämlich Frau I und Frau J, jeweils 1/3 des Grundeigentums, das sie mit Übergabevertrag des Notars D, E, vom 29.12.1995, Nr. 3xx der Urkundenrolle für das Jahr 1995 erhalten hat zu.

Sie hat erhalten:

K Blatt 2497

Flur 12 Nr. 1497, Flur 12 Nr. 1479, Flur 6 Nr. 48/9, Flur 12 Nr. 157/19, Flur 12 Nr. 157/20, Flur 7 Nr. 721/207, Flur 11 Nr. 612/4 und Flur 13 Nr. 504/108;

K Blatt 908

Flur 12 Flurstücke 412/30 und 412/31;

L Blatt 712

Flur 10 Flurstücke 10/3, 16/11, 17/3, 17/5 und 17/7

als Eigentümer zu je ½ Idealanteil,

K Blatt 1491 Flur 16 Flurstück 27

als Eigentümer zu ¼ Idealanteil.

An die Stelle derjenigen Vermächtnisgegenstände, die zum Zeitpunkt des Versterbens von Frau B nicht mehr vorhanden sind, treten die jeweiligen Surrogate. § 2111 BGB gilt insoweit entsprechend.

Die Anwendung des § 2288 BGB wird ausgeschlossen. An dessen Stelle kommen die für den gemäß § 2136 BGB umfänglich befreiten Vorerben geltenden gesetzlichen Regeln in sinngemäßer Form zur Anwendung.

Herr A nimmt alle vorstehenden Erklärungen der Frau B mit erbvertraglicher Bindungswirkung an.

Eine Erbeinsetzung ist mit vorgenannten Vermächtnisanordnungen nicht verbunden. Frau B weiß, dass im Übrigen die gesetzliche Erbfolge gilt solange und soweit keine Erbeinsetzung durch letztwillige Verfügung getroffen wird.

2.

für den Fall der Annahme des im Klageantrag zu 1) enthaltenen Angebots durch die Klägerin innerhalb einer notariell beurkundeten Erklärung, 44.687,91 Euro an die Klägerin zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat bestritten, dass die Klägerin noch lebt. Er habe sie seit 2003 nicht mehr gesehen und ihre Existenz sei nicht nachgewiesen. Er hat gemeint, die Klägerin könne nicht unbeschränkt testieren. Da sie in den USA lebe und mit einem US-Bürger verheiratet sei, sei die Erbrechtsverordnung nicht anwendbar. Zudem sei die von der Klägerin beabsichtigte Form des Abschlusses eines Erbvertrages unzulässig. Denn gem. § 2276 Abs. 1 BGB sei die Einhaltung strenger Formvorschriften, nämlich die gleichzeitige Anwesenheit der Parteien vor dem Notar erforderlich. Die zeitliche Aufspaltung in Angebot und Annahme sei damit unzulässig.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zulässig. Ernsthafte Zweifel an der Parteifähigkeit der Klägerin ergäben sich in Ansehung der vorgelegten Urkunden (Reisepass und Prozessvollmacht in öffentlich beglaubigter Kopie) nicht. Die Klage habe indes in der Sache keinen Erfolg. Die Klägerin könne zwar grundsätzlich Vermächtnisnehmer durch Erbvertrag mit dem Beklagten nach deutschem Recht berufen. Sie könne auch nach EuErbVO hierfür die anwendbarkeit deutschen Rechts wählen. Der Erbvertrag müsse zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile geschlossen werden, wobei der Erblasser persönlich handeln müsse, während der Vertragsgegner vertreten werden könne. Die Vertragserklärung des Vertragsgegners könne durch das Urteil gemäß § 894 ZPO ersetzt werden. Es erschließe sich indes nicht, woraus sich für den Beklagten eine Verpflichtung zum Abschluss eines Erbvertrags ergeben solle. Sie ergebe sich nicht aus dem Übergabevertrag, auch wenn eine entsprechende Regelung Voraussetzung für die Auszahlung des Veräußerungserlöses nach dessen § 7 Abs. 2 wäre. Zwar sei die Besorgnis der Klägerin gerechtfertigt, dass der Beklagte sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde, so dass die Prozessvoraussetzung für die Verurteilung zur künftigen Leistung vorliege. Der bedingte Zahlungsantrag sei in der Sache erfolglos, weil der Beklagte zum Angebot i.S.d. Klageantrags zu Ziffer 1) nicht verpflichtet sei und dieses auch nicht annehmen wolle.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags macht sie geltend, das Landgericht habe versäumt, eine ergänzende Vertragsauslegung des Übergabevertrags vorzunehmen. Der Vertrag weise hinsichtlich der Pflicht des Beklagten, den Erbvertrag abzuschließen, eine planwidrige Regelungslücke auf. Der Vertrag werde damit eingeleitet, dass die Übertragung “im Wege der vorweggenommenen Erbfolge” erfolgen solle. Nach dem Willen der Vertragsparteien sollte in diesem Rahmen den Parteien eine wirtschaftliche Position verschafft werden, die der im Erbvertrag vom 09.03.1992 angeordneten mehrstufigen Vor- und Nacherbfolge nahekomme. Diese habe durch lebzeitige Übertragung der Grundstücke lediglich vorverlagert werden sollen. Als vollumfänglich befreiter Vorerbin käme der Klägerin das Recht zu, die auf sie entfallenden Grundstücksanteile oder sonstigen Vermögenswerte nach freiem Entschluss für sich zu nutzen und auch zu verbrauchen. Ohne den Abschluss des Erbvertrags vermöge die Klägerin die Auszahlungsbedingung in § 7 Abs. 2 Übergabevertrag nicht zu erfüllen. Dies führte zu einer Blockade der ihr von der Erblasserin zugedachten Vermögensposition, weil sie von der Nutzung der wirtschaftlichen Substanz der Grundstücke ausgeschlossen wäre. Dies sei von den Parteien nicht gewollt gewesen und widerspräche dem Ziel des Übergabevertrags. Die Notwendigkeit der ergänzenden Auslegung ergebe sich auch aus dem Inhalt der im Übergabevertrag enthaltenen Auflagen. Dem Beklagten solle durch die ihn treffende Auflage, die Auszahlung des Erlöses an die Klägerin vom Abschluss eines Erbvertrags abhängig zu machen, nicht die Möglichkeit verschafft werden, die Auszahlung des Verkaufserlöses dauerhaft zu hindern. Ziel sei vielmehr, den Gesamtzweck der Überlassung, Vorverlagerung der Erbfolgen, zu sichern. Den Beklagten treffe daher eine Mitwirkungspflicht am Abschluss des Erbvertrags. Auch aus dem Umstand, dass beide Vertragsparteien durch den Übergabevertrag gemeinsam zur Verwaltung der Eigentümergemeinschaft berufen worden seien, folge eine Mitwirkungspflicht des Beklagten.

Neuer Sachvortrag sei zuzulassen, da das Landgericht seine Hinweispflicht verletzt habe. Erstmals im Urteil habe es seine unzutreffende Rechtsauffassung erkennen lassen, wonach die rechtliche Grundlage für einen Erfüllungsanspruch nicht ersichtlich sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.10.2017 (Az.: 32 O 116/16) abzuändern und so zu erkennen, wie in erster Instanz beantragt.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Die Klage sei unschlüssig. Ein Erbvertrag sei ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft. Das Gesetz verbiete die Drittbestimmung bei der Erstellung letztwilliger Verfügungen. Der Sachvortrag der Berufungsbegründung sei verspätet, das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass eine Verpflichtung des Beklagten sich nicht erschließe. Eine ergänzende Vertragsauslegung sei nicht vorzunehmen. Die begehrte Willenserklärung sei nicht geboten, da das vorformulierte Angebot weder inhaltlich der Auflage entspreche, noch die Formvorschriften gewahrt seien. Das Anliegen der Klägerin sei verwirkt, der Erbfall der Mutter liege 20 Jahre zurück, die Klägerin habe sich geweigert, mit dem Beklagten eine vernünftige Regelung zu treffen. Auch sei nicht nachvollziehbar, warum den Töchtern des Beklagten als Nacherbinnen nur 2/3 des der Klägerin durch Vertrag vom 29.12.1995 hälftig übertragenen Grundbesitzes zufließen solle. Es erschließe sich nicht, warum ein Vermächtnis angeordnet werden solle, welches nicht erfüllbar sei. Die Grundstücke seien teilweise veräußert, die Klägerin habe am Erlös partizipiert, sie könne diese Grundstücke im Vermächtniswege nicht zuwenden. Die Erblasserin habe seinerzeit das vorab übertragene Vermögen für die Nacherben der Klägerin schützen wollen. Die von der Klägerin vorgenommene Vertragsauslegung verfolge ein anderes Ziel, weil das Surrogat aus der Veräußerung von der Klägerin verbraucht und nicht für die Nacherben gesichert werde. Die Klägerin habe im Übrigen gewusst, dass die Auflage nur für den Fall des Verkaufs angeordnet worden sei, gleichwohl habe sie die Zustimmung zum Verkauf erteilt. Sie hätte ihre Zustimmung zur Auflage davon abhängig machen können, dass sie vorher mit dem Beklagten und seinen Töchtern einen Erbvertrag aushandelt. Dies habe sie indes nicht getan, weil es ihr von vornherein nicht darum gegangen sei, einen Erbvertrag abzuschließen, der die Enkelinnen absichere.

Der Beklagte erhebt weiter den Einwand, dass die Klägerin nicht existent und die angestrebte Rechtswahl unzulässig sei. Die Klägerin besitze auch die amerikanische Staatsangehörigkeit, weshalb die Rechtswahl, die ausschließlich deutsche Staatsangehörigkeit voraussetze, scheitere. Die Passivlegitimation werde gerügt, Verjährung sei eingetreten.

Der Beklagte hat beim Amtsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 378 II 142/17 einen Antrag auf Todeserklärung der Klägerin eingeleitet. Mit Beschluss vom 22.03.2018 hat das Amtsgericht den Antrag zurückgewiesen mit der Begründung, ausgehend von den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen bestünde kein Anlass, an deren Echtheit bzw. an der Personenidentität der Klägerin und der Schwester des Beklagten zu zweifeln. Das Oberlandesgericht Köln hat die Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Amtsgerichts mit Beschluss vom 27.06.2018 zurückgewiesen (2 Wx 238/18).

Der Senat hat im Wege des Freibeweises zu Beginn der mündlichen Verhandlung vom 21.09.2018 über den Internetdienst “Skype” Verbindung aufgenommen mit dem von der Klägerin benannten Skype Account von “U und B” in V. Die Bildverbindung wurde auf einen im Sitzungssaal befindlichen und für alle anwesenden Sitzungsteilnehmer einsehbaren Flachbildschirm übertragen. Die Verfahrensakte des Parallelverfahrens 1 U 33/18 OLG Köln (32 O 197/16 LG Köln) hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Mit Urteil vom selben Tag hat der Senat die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.10.2017 zurückgewiesen, mit welchem der Beklagte zur Zahlung von 170.689,93 EUR verurteilt worden war.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von ihnen zu den Akten überreichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

1. Die Klage ist zulässig.

a) Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 20.09.2018 erneut den Einwand fehlender Gestellung einer Prozesskostensicherheit erhebt, ist diese Rüge nicht zuzulassen. Die Rüge der mangelnden Sicherheitsleistung für die Prozesskosten gehört zu den die Zulässigkeit der Klage betreffenden verzichtbaren Rügen und ist gemäß § 282 Abs. 3 ZPO grundsätzlich vor der ersten Verhandlung zur Hauptsache, und zwar für alle Rechtszüge, zu erheben (BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 – XI ZR 243/00, Rz. 7, juris, m.w.N.). Vorliegend hat der Beklagte die Rüge zwar bereits in erster Instanz erhoben. Die Rüge wurde indes von der Prozessbevollmächtigten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 08.09.2017 ausdrücklich nicht weiter verfolgt und damit zurückgenommen. Der Beklagte steht danach so, als sei der Antrag in der Vorinstanz nicht gestellt worden (vgl. BGH, a.a.O.).

b) Die Klägerin ist parteifähig.

Parteifähig sind natürliche Personen mit Vollendung der Geburt bis zu ihrem Tod. Nicht rechtsfähig und damit parteifähig sind Verschollene, die für tot erklärt wurden (Althammer in: Zöller, ZPO, 32. Auflage, § 50 Rz. 10.)

Der Senat ist wie das Landgericht davon überzeugt, dass die Klägerin existiert und dieses Verfahren über ihren Prozessbevollmächtigten führt. Das Landgericht hat mit Recht und zutreffender Begründung ausgeführt, dass sich ernsthafte Zweifel an der Existenz der Klägerin, d.h. an der Parteifähigkeit, nicht ergeben. Deren Personalien sind aus dem in Kopie vorgelegten Reisepass der Klägerin vom 18.01.2011 ersichtlich, der bis 2021 gültig ist und vom Generalkonsulat San Francisco ausgestellt wurde. Mit diesem Reisepass hat sich die Klägerin bereits am 24.11.2015 beim Generalkonsulat ausgewiesen. Auch die Prozessvollmacht liegt in öffentlich beglaubigter Form vor. Die Dokumente wurden ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2017 im Original vorgelegt. Mittlerweile hat die Klägerin zum Nachweis ihrer Existenz mit der Berufungserwiderung zusätzlich die Kopie ihres Reisepasses, eine auf den Klägervertreter lautende Original-Vollmacht sowie eine Kopie von “driver license” und “resident alien card”, jeweils in durch das Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Los Angeles am 12.02.2018 öffentlich beglaubigten Form, zur Akte gereicht. Die Vorlage des Originals der Beglaubigung des Reisepasses der Klägerin ist ausreichend, um den Existenznachweis zu führen. Hiervon ist der Beklagte in der Berufungsbegründung vom 10.01.2018 in der Parallelsache 1 U 33/18 selbst ausgegangen.

Die Überzeugung von der Existenz der Klägerin wird zudem bestätigt durch den persönlichen Eindruck, welchen die Mitglieder des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 21.09.2018 im Wege der Bildübertragung des Internetdienstes Skype von der Klägerin gewinnen konnten. Danach war eine Familienähnlichkeit in den Gesichtszügen der beiden Parteien insbesondere hinsichtlich der Augen- und Nasenpartie offen erkennbar. Angesichts dessen entbehrt der Einwand des Beklagten, er erkenne seine Schwester auf den Fotos nicht wieder und er habe sie seit 2002 nicht gesehen, einer sachlichen Grundlage. Gleiches gilt für die Erklärung des Beklagten, die Frau auf dem Bildschirm sei nicht seine Schwester.

Die Klägerin ist nicht für tot erklärt. Das vom Beklagten eingeleitete Verfahren auf Todeserklärung der Klägerin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 22.03.2018 durch Zurückweisung des Antrags beendet. Mit Beschluss vom 27.06.2018 hat der 2. Senat des Oberlandesgerichts die Entscheidung bestätigt (2 Wx 238/18). Auch im Rahmen dieser Beschlüsse wurde auf die genannten Dokumente Bezug genommen und ausgeführt, dass kein Anlass auf Zweifel an der Echtheit der Dokumente besteht.

2. In der Sache steht der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Abgabe der Willenserklärung mit dem tenorierten Inhalt gerichtet auf den Abschluss eines Erbvertrags zu. Der Anspruch ergibt sich in ergänzender Auslegung von § 7 Ziff. 2 des von den Parteien mit der Mutter geschlossenen Übergabevertrags vom 29.12.1995.

a) Gemäß §§ 133, 157 BGB sind Willenserklärungen, einseitige Rechtsgeschäfte und Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Die Auslegung hat grundsätzlich nur festzustellen, welchen Inhalt eine Erklärung hat. Die ergänzende Vertragsauslegung hat darüber hinaus den Zweck, Lücken der rechtsgeschäftlichen Regelung zu schließen. Eine durch Auslegung zu schließende Vertragslücke liegt dann vor, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der wirklich gewollten Vereinbarungen ergänzungsbedürftig ist. Die richterliche Auslegung darf nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen und sie muss in dem Vertrag eine Stütze finden (vgl. BGH, Urteil vom 22.04.1953 – II ZR 143/52, juris; vom 10.07.1963 – VIII ZR 204/61, juris Rz. 25). Sie muss sich als zwingende selbstverständliche Folge aus dem ganzen Zusammenhang des Vereinbarten ergeben, so dass ohne die vorgenommene Ergänzung das Ergebnis in offenbarem Widerspruch mit dem nach dem Inhalt des Vertrages tatsächlich Vereinbarten stehen würde (BGH, Urteil vom 25. Juni 1980 – VIII ZR 260/79, juris, Rn. 15 m.w.N.).

Eine ergänzende Vertragsauslegung ist geboten, wenn die Vereinbarung der Parteien eine planwidrige Regelungslücke aufweist. Eine solche Regelungslücke liegt vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn bewusst offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig hielten, sich diese Annahme nachträglich aber als unzutreffend herausstellt. Planwidrig ist eine Regelungslücke, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre. Bei der Schließung der Vertragslücke durch ergänzende Auslegung ist darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten (ständige Rspr. BGH, vgl. Urteil vom 04.12.2014 – VII ZR 4/13 – NJW 2015, 955, beckonline Rz. 27 f. m.w.N.).

b) Nach vorstehenden Grundsätzen trifft in ergänzender Vertragsauslegung den Beklagten eine Pflicht, den von den Vertragsparteien in § 7 Ziff. 2 des Übergabevertrags vom 29.12.1995 verfolgten Zweck zum Erfolg zu verhelfen und nicht zu vereiteln. Hieraus konkretisiert sich weiter das Gebot zur Abgabe einer Willenserklärung, die mit der Klägerin zugunsten seiner Töchter eine bindende Regelung für den auf die Klägerin lebzeitig übertragenen Grundbesitz schafft, dies entsprechend der Bindung der Klägerin im Erbvertrag vom 09.03.1992.

aa) Die Klägerin ist nach dem Erbvertrag ihrer Eltern vom 09.03.1992 zu der Erbquote von einem Drittel als Vollerbin und zu einer Quote eines weiteren Drittels zur befreiten Vorerbin berufen. Die Töchter des Beklagten sind hinsichtlich dieses Drittels als Nacherbinnen eingesetzt.

Der Erbvertrag der Eltern der Parteien, der Eheleute A, vom 09.03.1992 sieht unter Ziffer 2. eine gegenseitige Erbeinsetzung zu befreiten Vorerben und nach jedem Erbfall eine Nacherbeneinsetzung der gemeinsamen Abkömmlinge, d.h. der Parteien sowie der verstorbenen Frau M vor (Anlage K 1, Bl. 2 Anlagenband). Dabei sollte der Beklagte Vollerbe zu 1/3, die Klägerin befreite Vorerbin zu 1/3 sowie Frau M Vorerbin zu 1/3 sein. Nacherben der Klägerin (hinsichtlich des in befreiter Vorerbschaft gehaltenen Drittels) sollten die Töchter des Beklagten, J und I, sein. Nacherbin der Frau M sollte die Klägerin sein. Die Töchter des Beklagten, J und I, waren insofern als Ersatzerben eingesetzt, also nach § 2096 BGB für den Fall einsetzt, dass ein Erbe vor oder nach dem Eintritt des Erbfalls wegfällt.

Da der Vater der Parteien vorverstorben ist, wurde die Mutter (nachfolgend Erblasserin) dessen befreite Vorerbin. Sowohl hinsichtlich des Vermögens des Vaters als auch hinsichtlich des Vermögens der Mutter wurde die Klägerin mit Tod der Erblasserin befreite Vorerbin zu 1/3. Nach dem Tod der Schwester Frau M wurde die Klägerin Vollerbin bzgl. deren Drittel.

bb) Eine der vorbezeichneten erbvertraglichen Erbeinsetzung der Klägerin entsprechende Regelung sollten die Parteien nach § 7 Ziff. 2 des Übergabevertrags auch hinsichtlich des Grundbesitzes bzw. seiner Surrogate treffen, welche ihnen von der Erblasserin mit notariellem Übergabevertrag vom 29.12.1995 im Wege vorweggenommener Erbfolge zu einem Anteil von je 1/2 zugewendet wurde.

Gemäß § 7 Abs. 2 des Übergabevertrags war folgende Auflage bestimmt:

“Die Auszahlungen eines Veräußerungserlöses im Falle des ganzen oder teilweisen Verkaufes des Vertragsgegenstandes an die Vertretene darf nur erfolgen, sofern diese sich zuvor erbvertraglich mit dem Erschienen zu 2) bzw. dessen Kindern in einer Weise gebunden hat, die der inhaltlichen Regelung des in (1) dieser Bestimmung erwähnten Erbvertrages vom 09. März 1992 entspricht.”

Danach sollte für den Fall der Veräußerung des übertragenen Grundbesitzes oder eines Teils hiervon die Klägerin nur dann ihren Anteil am Veräußerungserlös erhalten, wenn sie sich diesbezüglich genauso gebunden hatte, wie der Erbvertrag es vorsah, wenn also die Töchter des Beklagten hinsichtlich des Veräußerungserlöses dieselbe Rechtsstellung erbvertraglich zugewiesen bekämen, wie dies nach dem Erbvertrag vom 09.03.1992 selbst der Fall war. Wenn nach diesem Erbvertrag die Klägerin zu einer Quote von 1/3 als befreite Vorerbin am im Nachlass befindlichen Grundbesitz beteiligt werden sollte, sollten an diesem Drittel die Töchter des Beklagten zu gleichen Teilen, also hälftig (= je 1/6), Nacherbinnen werden. Bezüglich des lebzeitig auf die Klägerin übertragenen Grundbesitzanteils von ½ heißt das, dass dem Drittel des ursprünglich in den Nachlass fallenden Grundbesitzes 2/3 der Hälfte dieses Grundbesitzes bzw. seines Surrogats entsprechen. Den Töchtern des Beklagten sollte mithin von dem lebzeitig der Klägerin übertragenen Grundbesitzanteil bzw. dem Surrogat jeweils 1/3 zukommen. Zur näheren Erläuterung der Quote wird auf die Grafik in der Berufungsbegründung vom 13.04.2018 verwiesen (Bl. 234 GA).

Um dies sicherzustellen, haben die Parteien die Auszahlung eines etwaigen Veräußerungserlöses an die Klägerin von der Auflage abhängig gemacht, dass sie im Wege des Erbvertrags mit dem Beklagten eine Regelung trifft, welche die vorbezeichnete Rechtsfolge hat. Die Klägerin muss mithin den Töchtern des Beklagten erbvertraglich jeweils 1/3 des Grundbesitzanteils bzw. des nach Veräußerung hierfür erhaltenen Surrogats zuwenden.

cc) Auf der Grundlage der genannten Vertragskonstruktionen trifft den Beklagten nach der Überzeugung des Senats grundsätzlich eine Pflicht, an der Erstellung einer solchen erbvertraglichen Vereinbarung mitzuwirken.

(1) Der Übergabevertrag vom 29.12.1995 enthält eine Regelungslücke dahingehend, dass ohne den Abschluss der in § 7 Ziff. 2 von den Vertragsparteien vorgesehenen Vereinbarung die Klägerin wegen der fehlenden Erfüllung der Auflage gehindert ist, vom Beklagten ihren Anteil an dem zwischenzeitlich von ihm vereinnahmten Auszahlungserlös für die veräußerten Grundstücke zu verlangen. Die Planwidrigkeit dieser Lücke ergibt sich daraus, dass bei Nichterfüllung der Auflage der Zweck des Übergabevertrags, nämlich den Parteien bereits zu Lebzeiten der Erblasserin ihren ansonsten dem Nachlass zufallenden Grundbesitz zu deren freier Verfügung zu übertragen, also den Grundbesitz auch veräußern und die Erträge vereinnahmen können, für die Klägerin im Ergebnis nicht erreicht werden kann. Ohne den Abschluss des Erbvertrags kann die Auszahlungsbedingung nicht erfüllt werden. Dies würde zu einer Blockade der von der Erblasserin der Klägerin zugedachten Vermögensposition führen. Die Klägerin wäre von der Nutzung der wirtschaftlichen Substanz der Grundstücke ausgeschlossen, die mit dem Übergabevertrag gerade beabsichtigt war. Nach der Überzeugung des Senats haben die Parteien bei Errichtung des Übergabevertrags schlicht nicht daran gedacht, dass es zu einer Situation kommen kann, in der sich die Parteien dieses Rechtsstreits nicht auf eine übereinstimmende inhaltliche Ausgestaltung einer Vereinbarung nach § 7 Ziff. 2 des Übergabevertrags einigen bzw. in der der Beklagte eine solche Einigung verweigert.

Hätten die Parteien des Übergabevertrags vom 29.12.1995 bei dessen Abschluss diese Möglichkeit in Betracht gezogen, so ist bei angemessener Abwägung der Interessen beider Parteien nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass sie als redliche Vertragspartner eine Bestimmung getroffen hätten, ausweislich derer der Beklagte verpflichtet sein sollte, seinerseits mit der Klägerin einen Erbvertrag des von ihr nunmehr angetragenen Inhalts abzuschließen. Wenn der Beklagte im Übergabevertrag von 1995 mit Mutter und Klägerin einvernehmlich erklärt, die Auszahlung an die Klägerin vom Abschluss eines Erbvertrags mit ihm abhängig zu machen, so ist er auch ohne ausdrückliche Vereinbarung in ergänzender Auslegung gehalten, den Vertragszweck zu fördern und den Erbvertrag mit dem gewünschten Inhalt zu ermöglichen, wenn aus seiner Sicht keine objektiv nachvollziehbaren Gründe entgegenstehen.

(2) Den vorstehenden Ausführungen steht nicht entgegen, dass damit für den Beklagten eine Pflicht zum Vertragsschluss begründet wird. Zwar herrscht grundsätzlich Vertragsfreiheit, d.h. niemand ist verpflichtet, ein Vertragsangebot zu machen oder ein ihm unterbreitetes Angebot anzunehmen (sog. negative Vertragsbegründungsfreiheit, vgl. Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, vor § 145 Rz. 11, beck online). Indes kennt die Rechtsordnung durchaus die Begründung eines Abschlusszwangs auf vertraglicher Grundlage, etwa im Rahmen eines Vorvertrags.

Die besonderen den vorliegenden Fall bestimmenden Umstände gebieten es nach der Überzeugung des Senats, den in § 7 Ziff. 2 des Übergabevertrags zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien dahingehend ergänzend auszulegen, dass der Beklagte zur Abgabe einer vertragsbegründenden Willenserklärung verpflichtet wird. Hierfür spricht, dass die Umsetzung der von den Parteien des Übergabevertrags in der genannten Vorschrift gewählte Konstruktion davon abhängig gemacht wurde, dass der Beklagte an der Errichtung eines Erbvertrags mitwirkt. Entscheidend ist weiter zu berücksichtigen, dass der Beklagte grundsätzlich selbst davon ausgeht, eine auf den Abschluss eines Erbvertrags gerichtete Willenserklärung abgeben zu müssen, in welcher sich die Klägerin im Vermächtnisweg gegenüber den Töchtern des Beklagten verpflichtet. Denn er hat der Klägerin mit E-Mail vom 12.12.2001 (Anlage K 20, Bl. 353 ff. GA) seinerseits einen Erbvertragsentwurf übermittelt, ausweislich dessen die Klägerin letztwillige Anordnungen im Vermächtniswege im Erbvertrag vornehmen sollte und die Zuwendung an seine Töchter unter Rückgriff auf die Surrogationsregeln der Vor- und Nacherbschaft zu erfolgen habe. Der Erbvertragsentwurf des Beklagten unterscheidet sich in der Substanz nur insofern von demjenigen, den ihm die Klägerin vorliegend anträgt, als er unter Ziffer III. eine deutlich weitergehende Zuwendung an die Töchter, nämlich deren Einsetzung als Erben der Klägerin, vorsieht. Dieser Vertragsinhalt ist, wie nachfolgend darzulegen ist, indes nicht geschuldet. Im Ergebnis gehen also beide Parteien, auch der Beklagte, übereinstimmend davon aus, dass § 7 Ziff. 2 des Übergabevertrags sie in Bezug auf den Abschluss eines Erbvertrags – ungeachtet seines konkreten Inhalts – bindet. Vom Vorliegen eines entsprechenden Rechtsbindungswillens beider Parteien bei Abschluss des Übergabevertrags geht der Senat daher aus.

dd) Die von der Klägerin begehrte Willenserklärung des Beklagten entspricht ihrem Inhalt nach sowohl den formalen als auch den inhaltlichen Vorgaben, die § 7 Ziff. 2 des Übergabevertrags erfordern.

(1) Die Klägerin kann nach deutschem Recht einen Erbvertrag errichten. Der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe für den abzuschließenden Erbvertrag eine unzulässige Rechtswahl getroffen, bleibt bereits deshalb ohne Erfolg, da er auf der schlichten unbelegten Behauptung fußt, die Klägerin besitze (auch) die u.s.-amerikanische Staatsangehörigkeit. Dies bestreitet die Klägerin, Beweis tritt der Beklagte nicht an.

Ungeachtet dessen hindert der gleichzeitige Besitz der deutschen und der amerikanischen Staatsangehörigkeit die Wahl deutschen Erbrechts nach Art. 22 EuErbVO nicht. Die EuErbVO ist unabhängig davon anwendbar, ob das berufene Recht dasjenige eines Mitgliedsstaates oder dasjenige eines Drittstaates ist, Art. 20 EuErbVO. Erbfäle mit Beziehung zu Drittstaaten sind ebenso erfasst wie solche mit Beziehung zu Mitgliedsstaaten.

Besitzt der Erblasser bei den beiden maßgeblichen Zeitpunkten – Rechtswahl oder Tod – simultan mehrere Staatsangehörigkeiten, so kann er – ähnlich wie auch im europäischen Zuständigkeitsrecht – nach Art. 22 Abs. 1 UAbs. 2 EuErbVO zwischen den betreffenden Staatsangehörigkeitsrechten wählen; eine Beschränkung auf eine effektive Staatsangehörigkeit, einen Vorrang der Forumsstaatsangehörigkeit oder einen Verweis auf das mitgliedstaatliche Kollisionsrecht zur Bestimmung der maßgeblichen Staatsangehörigkeit sieht die Verordnung nicht vor (Dutta in: Münchener Kommentar BGB, EuErbVO Art. 22 Rz. 3, beckonline).

(2) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Klägerin den begehrten Erbvertrag nach deutschem Recht in der Weise schließen, indem sie als Erblasserin zunächst hinsichtlich der Willenserklärung des Beklagten als ihrem Vertragspartner einen Titel i.S.d. § 894 ZPO erwirkt und mit diesem Titel sodann zur Niederschrift eines Notars einen Erbvertrag beurkundet, wobei der Titel die Anwesenheit des Beklagten fingiert und dessen Erklärung ersetzt. Auf diese Weise sind die formalen Vorgaben der §§ 2274 ff. BGB eingehalten, insbesondere ist dem Gebot der gleichzeitigen Anwesenheit beider Teile gemäß § 2276 Abs. 1 BGB vor dem Notar Genüge getan. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im angegriffenen Urteil wird verwiesen.

Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten steht ein anderer Weg der Umsetzung von § 7 Abs. 2 des Übergabevertrags nicht zur Verfügung. Eine – gemäß § 2278 Abs. 2 BGB ebenso im Wege des Erbvertrags mögliche – Einsetzung der Töchter des Beklagten als Erbinnen der Klägerin entspricht nicht den Bestimmungen des Erbvertrags vom 09.03.1992, auf den der Übergabevertrag sich bezieht. Denn die dort vorgesehene Einsetzung der Klägerin als befreite Vorerbin und der Töchter des Beklagten als deren Nacherbinnen bezieht sich auf ein Drittel des Nachlasses. Um eine diesbezügliche Regelung hinsichtlich der lebzeitig übertragenen Grundstücke bzw. deren Surrogate zu erreichen, hilft eine Erbeinsetzung nicht weiter, da diese sich auf das Gesamtvermögen der Klägerin erstrecken würde und nicht lediglich auf den zugewendeten Grundbesitz. Eine dementsprechende Berechtigung der Töchter des Beklagten an dem Gesamtvermögen der Klägerin begründen aber weder der Erbvertrag noch der Übergabevertrag. Die Zuwendung der im Todesfall der Klägerin noch vorhandenen Grundstücke bzw. deren Surrogate im Wege des Vermächtnisses ist daher der einzig gangbare Weg, um der Bestimmung des § 7 Abs. 2 des Übergabevertrags in Verbindung mit den Bestimmungen des Erbvertrags Geltung zu verschaffen.

(3) Die begehrte Willenserklärung entspricht schließlich auch inhaltlich der Bestimmung von § 7 Abs. 2 des Übergabevertrags.

Der von der Klägerin dem Beklagten angetragene Inhalt der erbvertraglichen Einigung entspricht exakt den Vorgaben, die in § 7 Abs. 2 des Übergabevertrags vom 29.12.1995 in Verbindung mit dem Erbvertrag der Eltern der Parteien, der Eheleute A, vom 09.03.1992 gemacht werden. Die Klägerin will den Töchtern des Beklagten im Vermächtnisweg von dem ihr lebzeitig übertragenen Grundbesitzanteil bzw. dem Surrogat jeweils 1/3 zukommen lassen. Dies will sie in einer Form tun, die sie hindert, zu Lebzeiten von dieser Verfügung Abstand zu nehmen.

Eine darüber hinausgehende erbvertragliche Verpflichtung schuldet die Klägerin nach den Vorgaben des § 7 Abs. 2 des Übergabevertrags nicht. Der Beklagte kann insbesondere nicht verlangen, dass seine Töchter eine weitergehende Berechtigung am Nachlass der Klägerin erhalten, als von ihr angeboten wird.

Ausweislich des Erbvertrags der Eheleute A wurde die Klägerin hinsichtlich des Drittels, an welchem die Töchter des Beklagten als Nacherbinnen eingesetzt wurden, zur befreiten Vorerbin bestimmt. Gemäß § 2136 BGB kann der Erblasser den Vorerben von den Beschränkungen und Verpflichtungen des § 2113 Abs. 1 und der §§ 2114, 2116 bis 2119, 2123, 2127 bis 2131, 2133, 2134 BGB befreien. Bei einer Einsetzung zum “befreiten” oder “von allen gesetzlichen Beschränkungen und Verpflichtungen befreiten” Vorerben steht die vollständige Befreiung von allen in § 2136 erwähnten Beschränkungen regelmäßig außer Zweifel (Litzenburger in: Bamberger/Roth, Kommentar zum BGB, Stand 01.08.2018. § 2136 Rz. 11-12, beckonline). Ein danach vollständig befreiter Vorerbe darf die Substanz des Nachlasses sowohl für seinen persönlichen Lebensbedarf als auch für wirtschaftliche Maßnahmen angreifen und verbrauchen, er ist vom Verbot eigennütziger Verwendung befreit und kann Erbschaftsgegenstände für sich verwenden, ohne Wertersatz leisten zu müssen. Er ist von der Haftung für gewöhnliche Abnutzung und der Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung befreit. Ihn trifft in Abgrenzung zum Vollerben indes weiterhin das Gebot dinglicher Surrogation nach § 2111 BGB, das Verbot unentgeltlicher Verfügungen nach § 2113 Abs. 2 BGB, die Pflicht, ein Nachlassverzeichnis erstellen oder den Zustand der Erbschaft feststellen zu lassen oder Schadensersatz im Fall des § 2138 Abs. 2 BGB.

Der Beklagte kann weder die Einsetzung seiner Töchter zu einer höheren Quote, noch eine weitergehende Beschränkung der Berechtigung der Klägerin als Vorerbin verlangen. Auf das Surrogationsprinzip verweist der von der Klägerin vorgegebene Vertragstext ebenfalls. Ein objektiver Grund des Beklagten, den von der Klägerin angetragenen Erbvertrag nicht abzuschließen, ist nicht ersichtlich.

c) Die weitergehenden Einwände des Beklagten führen nicht zum Erfolg.

aa) Der Beklagte kann sich gegen den Klageanspruch nicht auf Verwirkung berufen.

Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die spätere Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (ständige Rspr. BGH, Urteil vom 16.03.2012 – V ZR 279/10, juris Rz. 24; vom 27.09.2013 – V ZR 52/12, juris Rz. 24).

Nach diesen Vorgaben ist ein etwa vorhandenes Vertrauen des Beklagten darauf, die Klägerin werde den Klageanspruch in Ansehung des zeitlich weit zurückliegenden Erbfalls nicht weiter verfolgen, nicht begründet. Nach vorstehenden Ausführungen war es vielmehr nicht die Klägerin, die sich einer dem Willen der Parteien des Übergabevertrags entsprechenden erbvertraglichen Bindung treuwidrig verweigert hat, sondern allein der Beklagte. Ein objektiv nachvollziehbarer Grund für diese Weigerung besteht wie dargelegt nicht. Nach der Überzeugung des Senats ist die Abwehr des Beklagten gegenüber dem Erbvertragsentwurf der Klägerin allein dadurch motiviert, seinen Töchtern im Ergebnis mehr zukommen zu lassen, als ihnen nach dem Willen der Erblasser bzw. der Parteien des Übergabevertrags zustehen sollte. In Ansehung des von der Klägerin vorgelegten Schriftverkehrs (Schreiben vom 27.05.2010, Anlagenkonvolut K 8, Bl. 100 Anlagenband, vom 20.12.2010, Bl. 103 Anlagenband, vom 11.01.2011, Bl. 104 Anlagenband und vom 10.07.2012, Bl. 109 Anlagenband) ist davon auszugehen, dass seit dem Jahr 2012 die Voraussetzungen für den Abschluss einer erbvertraglichen Regelung ohne weiteres hätten geschaffen werden können. Dies hat der Beklagte durch seine sachgrundlose Weigerung treuwidrig verhindert.

bb) Gegen die Treuwidrigkeit der vom Beklagten verweigerten Einigung spricht auch nicht der Einwand, die Klägerin habe bereits bei Abschluss des Übergabevertrags ihre Zustimmung davon abhängig machen können, dass der Erbvertrag mit dem Beklagten oder den Enkelinnen zuvor oder gleichzeitig abgeschlossen würde. Es ist nicht ersichtlich, woraus die Klägerin zum Zeitpunkt des Abschlusses des Übergabevertrags hätte schließen sollen, dass der Beklagte den Übergabevertrag unterzeichnet und später den Abschluss des dort genannten Erbvertrags ohne Grund verweigert.

3. Die Klägerin hat weiter nach Abschluss des Erbvertrags gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 44.687,91 EUR. Der Anspruch auf Auszahlung des auf die Klägerin entfallenden Anteils des Erlöses aus der Veräußerung von Grundbesitz der Eigentümergemeinschaft der Parteien folgt aus §§ 6, 7 des Übergabevertrags und richtet sich gegen den Beklagten als Verwalter der Eigentümergemeinschaft.

a) Die Klägerin kann die Verurteilung des Beklagten zur zukünftigen Zahlung bereits zum jetzigen Zeitpunkt verlangen. Gemäß § 259 ZPO kann Klage auf künftige Leistung kann u.a. erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Eine derartige Besorgnis ist vorliegend gerechtfertigt. Das gesamte Vorgehen des Beklagten zielt darauf ab, seine Schwester, die Klägerin, um ihr Erbe zu bringen.

Das Landgericht hat mit Recht und zutreffender Begründung ausgeführt, dass die von der Klägerin geltend gemachte Besorgnis zukünftiger Leistungsverweigerung nach den vorliegend maßgeblichen Umständen anzunehmen ist. Wie dargetan verweigert der Beklagte den Abschluss des Erbvertrags zur Erfüllung der Auflage ohne sachlichen Grund und damit treuwidrig und hindert die Klägerin so seit Jahren an der Geltendmachung ihrer berechtigten Ansprüche aus dem Übergabevertrag. Nach Aktenlage (auch unter Berücksichtigung des Sachvortrag in der Parallelsache 1 U 33/18) boykottiert der Beklagte seit Jahren die Durchsetzung des Erbvertrags der Eltern sowie des Übergabevertrags, indem er, ursprünglich Testamentsvollstrecker beider Nachlässe der Eltern, trotz seines Amtes die Auseinandersetzung der Nachlässe unterließ und keine der ihm als Testamentsvollstrecker obliegenden Pflichten (Errichtung eines Auseinandersetzungsplanes, Rechnungslegung, Auskunft) erfüllte, so dass er durch Beschluss des Amtsgerichts Mayen vom 11.03.2013 (6 VI 370-371/2012) als Testamentsvollstrecker entlassen wurde. Dieser Beschluss wurde durch das Oberlandesgericht Zweibrücken mit Entscheidung vom 06.02.2014 (8 W 54/13) bestätigt (Anlagen K 12, 13, Bl. 137 Anlagenband). Der von ihm durchgängig eingenommenen Standpunkt, die Klägerin habe nach Ziffer 4 des Erbvertrags die Erbenstellung verloren, weil sie sich weigere, dem Willen der Eltern zu entsprechen und die Töchter des Beklagten als ihre Erbinnen einzusetzen, entbehrt wie dargetan jeder sachlichen Grundlage (vgl. Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken, Bl. 141 Anlagenband). Die ins Blaue hinein aufgestellten Behauptungen, die Klägerin habe auch die amerikanische Staatsangehörigkeit, so dass sie nicht nach deutschem Recht verfügen könne; sie sei nicht mehr existent, weil er sie zuletzt 2003 gesehen habe, sie habe ihr Recht verwirkt, weil sie es nicht früher geltend gemacht habe, legen offen, dass es dem Beklagten ausschließlich darum geht, die Klägerin an der Partizipation am Nachlass bzw. an dem ihr zu Lebzeiten übertragenen Grundbesitz zu hindern, um ihn ungeschmälert den Töchtern zu erhalten. Hierzu fügt sich, dass der Beklagte, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat, über von ihm ursprünglich als Testamentsvollstrecker in Besitz genommene oder erwirtschaftete Geldmittel gar nicht mehr zu verfügen, sondern diese bereits an die Töchter ausgekehrt zu haben. Die Ansprüche gegen den Beklagten im Parallelverfahren 1 U 33/18 rechtfertigen sich dementsprechend auch aus §§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 266 StGB. Angesichts dessen besteht Grund zu der Annahme, dass er dies hinsichtlich der als Verwalter der Eigentümergemeinschaft eingenommenen Beträge nicht anders gehandhabt hat.

b) Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auch der Höhe nach zu. Der Beklagte hat durch die Grundstücksgeschäfte Erlöse in Höhe von 100.423,74 EUR (= 51.129,19 EUR + 32.722,68 EUR + 16.571,87 EUR) erzielt. Die Hälfte dieser Erlöse steht der Klägerin zu. Abzüglich des bereits an sie geleisteten Anteils von 5.523,96 EUR ergibt sich der tenorierte Betrag von 44.687,91 EUR. Die von der Klägerin in der Klageschrift vorgenommene Berechnung (Bl. 8, 9 GA) hat der Beklagte nicht angegriffen.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen wegen der Kosten auf §§ 91 Abs. 1 ZPO und wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit war auf die Kostenfolge zu beschränken, da die Wirkung der in Ziff. 1 tenorierten Willenserklärung erst mit Rechtskraft eintritt und der Zahlungstitel gemäß Ziff. 2 durch die Annahmeerklärung der Klägerin, d.h. den Abschluss des Erbvertrags, bedingt ist. Auch insofern bedarf es mithin der Rechtskraft des Urteils.

III.

Die Revision war nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Entscheidung lag vielmehr ein Einzelfall erbrechtlicher Natur zugrunde, dessen maßgebliche Umstände individuell zu würdigen waren.