Bayerisches Oberstes Landesgericht Beschluss verkündet am 12.10.2000 Aktenzeichen: 3Z BR 171/00

Bayerisches Oberstes Landesgericht
Beschluss verkündet am 12.10.2000
Aktenzeichen: 3Z BR 171/00

1. Der Notar ist nicht nur zur richtigen, sondern auch zur kostensparenden und damit grundsätzlich zur billigsten Sachbehandlung verpflichtet.
2. Verletzt der Notar diese Pflicht, dann sind die durch die unrichtige Vorgehensweise verursachten Mehrkosten gemäß §§ 141, 16 Abs. 1 KostO nicht zu erheben bzw. zurückzuerstatten. Es werden lediglich solche Kosten nicht erhoben, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären. Kosten, die auch bei richtiger Behandlung angefallen wären, müssen erhoben werden, da die Beteiligten durch die unrichtige Sachbehandlung keinen Vorteil haben sollen.

BayObLG Beschluß
LG Bamberg 1 T 23/99

3Z BR 171/00

12.10.00

Der 3. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Sprau sowie der Richter Fuchs und Dr. Denk

am 12. Oktober 2000

in der Kostensache

betreffend die Kostenberechnung des Notars

auf die weitere Beschwerde des Notars

beschlossen:

Tenor:

I. Der Beschluss des Landgerichts Bamberg vom 15. Mai 2000 wird aufgehoben.

II. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht Bamberg zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Der Beteiligte zu 1 gründete mit den Beteiligten zu 2 und 3 eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Ziel der Gesellschaft war es, ein Grundstück zu erwerben, zu bebauen und auf die Gesellschafter zu verteilen.

Mit Urkunde vom 19.3.1998 (erste Urkunde) beurkundete der Notar einen Vertrag, mit dem die Verkäuferin das Grundstück an die Gesellschafter verkaufte; zugleich wurde die Auflassung erklärt. Nachträglich stellte sich heraus, dass die Urkunde nicht vollzogen werden konnte, weil die Verkäuferin bereits zu notarieller Urkunde des weiteren Beteiligten das Grundstück gemäß § 8 WEG aufgeteilt hatte und im Wohnungsgrundbuch bereits neun Wohnungseigentumsanteile eingetragen waren. Mit Nachtrag vom 6.4.1998 (zweite Urkunde), beurkundete der Notar, dass Kaufobjekt der ersten Urkunde das gesamte im Wohnungsgrundbuch vorgetragene Raumeigentum (Wohnungen 1 mit 9) ist. Mit weiterem Nachtrag vom 14.7.1 998 (dritte Urkunde) schlossen die erwerbenden Gesellschafter einen Bauherrnvertrag (Anlage zu dieser Urkunde), einigten sich über die Beteiligungsquoten der Gesellschafter und teilten die einzelnen Wohnungen den Gesellschaftern individuell zu. Mit Nachtrag vom 8.10.1998 (vierte Urkunde) beurkundete der Notar ergänzend zu einer früher von ihm beurkundeten Teilungserklärung und zu der dritten Urkunde vom 14.7.1998 die Einigung der Vertragsteile über eine bestimmte Festlegung der Miteigentumsanteile nebst Sondereigentum und die Zuweisung dieser Anteile an die Gesellschafter.

Für die erste Urkunde stellte der Notar 1871, 28 DM in Rechnung. Diese Rechnung wurde beglichen. Die zweite und vierte Urkunde wurden nicht berechnet. Die Rechnung für die dritte Urkunde will der Beteiligte zu 1 nicht bezahlen. Er ist der Meinung, dass alle Nachträge nur erfolgt seien, um die vom Notar zu verantwortenden Fehler bei der Errichtung der ersten Urkunde zu heilen und die Vollzugsfähigkeit zu erreichen.

Nach Ansicht des Notars ist lediglich die zweite Urkunde kostenfrei, weil die dortigen Details bereits in die erste Urkunde hätten aufgenommen werden können. Die dritte Urkunde enthalte neue rechtsgeschäftliche Erklärungen im Zusammenhang mit der Bildung von Beteiligungsquoten und die Zuweisungen der einzelnen Wohnungen. Die Art der Beteiligung sei zum Zeitpunkt der ersten Beurkundung nicht bekannt gewesen, sondern von den Gesellschaftern nachträglich so festgelegt worden Nach Anhörung der Notarkasse faßte der Notar die Kostenrechnung für die dritte Urkunde neu.

Das Landgericht hat auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 die Kostenrechnung aufgehoben. Dagegen wendet sich der Notar mit der vom Landgericht zugelassenen weiteren Beschwerde.

II.

Das gemäß § 156 Abs. 2 KostO statthafte, insbesondere vom Landgericht zugelassene Rechtsmittel, führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1. Das Landgericht hat ausgeführt, der Notar habe für die dritte Urkunde wegen unrichtiger Sachbehandlung (§ 16 Abs. 1 Satz 1 KostO) Gebühren nicht erheben dürfen. Grundlage der gerichtlichen Entscheidung sei die neue, berichtigte Kostenrechnung vom 17.1.2000. Der Notar habe gegen die ihm obliegende Prüfungs- und Belehrungspflicht verstoßen und bei der ersten Beurkundung nicht beachtet, dass das Kaufgrundstück bereits gemäß § 8 WEG in Wohnungseigentum aufgeteilt gewesen sei. Aus dem der Urkunde beigefügten Gesellschaftsvertrag habe sich ergeben, dass die Gesellschafter das Wohneigentum auf die einzelnen Gesellschafter aufteilen wollten. Vertragsgegenstand sollte damit nicht das Grundstück, sondern das bereits gebildete Wohnungseigentum sein. Bei sorgfältiger Prüfung des Willens der Vertragsparteien hätte dem Notar klar sein müssen, dass das vorgegebene Ziel der Aufteilung der einzelnen Wohnungen auf die jeweiligen Gesellschafter durch die ersten beiden Urkunden nicht zu erreichen war, sondern erst durch die vierte Urkunde erreicht werden konnte. Der Notar sei nicht nur zur richtigen, sondern auch zur kostensparenden und damit grundsätzlich billigsten Sachbehandlung verpflichtet. Bei vollständiger Information über den Sachstand hätte er bereits am 19.3.1998 die Erwerber darauf hinweisen müssen, dass zu diesem Zeitpunkt eine Zuweisung der bestehenden Wohnungseigentumsanteile auf die einzelnen Gesellschafter möglich gewesen sei. Dabei hätte sich herausgestellt, dass die Gesellschafter intern bereits die Beteiligungsquoten und die Aufteilung des Objekts im Bauherrnvertrag vom 18.3.1998 geregelt hatten. Damit hätte eine umfassende Beurkundung in einem notariellen Vertrag erfolgen können und zusätzliche Kosten für eine weitere Beurkundung wären nicht angefallen. Darüber hinaus seien Gebühren für die dritte Urkunde auch deshalb nicht zu erheben, weil diese Urkunde nicht habe vollzogen werden können. Die Wohnungen seien nicht grundbuchmäßig bezeichnet gewesen und hätten somit nicht zugeordnet werden können. Dies sei erst in der vierten Urkunde erfolgt.

2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung (§ 156 Abs. 2 Satz 4 KostO, § 550 ZPO) nur zum Teil stand.

a) Der Notar ist nicht nur zur richtigen, sondern auch zur kostensparenden und damit grundsätzlich zur billigsten Sachbehandlung verpflichtet. Stehen mehrere verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Wahl, so hat er auf den billigsten Weg hinzuweisen, wenn dieser eine für die Erreichung des gewollten Erfolges angemessene und zumindest in gleicher Weise sichere und zweckmäßige Form darstellt. Verletzt der Notar diese, aus § 24 BNotO (Korintenberg/Bengel KostO 14. Aufl. § 16 Rn. 47), nach a.A. aus § 17 BeurkG (OLG Köln JurBüro 1990, 75/78; Keidel/Winkler BeurkG 14. Aufl. § 17 Rn. 118) herrührende Pflicht, so sind die durch die unrichtige Vorgehensweise verursachten Mehrkosten gemäß §§ 141., 16 Abs. 1 KostO nicht zu erheben bzw. zurückzuerstatten (KG DNotZ 1970, 437/438). Beurkundet der Notar eine kostenintensivere Form der Abwicklung des Grundstücksgeschäfts, ohne die Parteien über gleichzeitige kostengünstige Alternativen zu informieren, so liegt eine unrichtige Sachbehandlung vor (OLG Köln MDR 1997, 892).

b) Das Landgericht kommt rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis, dass der Notar gegen diese Grundsätze verstoßen hat. Die dritte Urkunde wäre bei kostensparender Sachbehandlung nicht erforderlich geworden. Der Notar hätte das mit dieser Urkunde angestrebte Ziel auch erreichen können, wenn er, statt die ersten beiden Urkunden zu errichten, sogleich die Übertragung der bereits bestehenden Raumeigentumseinheiten nicht auf die Gesellschaft, sondern auf die Gesellschafter persönlich beurkundet hätte.

aa) Aus § 3 des Gesellschaftsvertrages, der in die erste Urkunde aufgenommen wurde, ergibt sich das Ziel, das die Gesellschafter anstrebten. Sie wollten das Grundstück zusammen bebauen und das bebaute Grundstück in Form von Wohnungseigentum auf die einzelnen Gesellschafter verteilen. Die Nutzung der Eigentumswohnanlage sollte gerade nicht mehr bei ihnen als Gesellschafter liegen, sondern jeder einzelne sollte die ihm übertragenen Eigentumswohnungen selbständig nutzen.

bb) Um dieses Ziel zu erreichen, war es weder möglich noch erforderlich, dass die Gesellschafter zunächst das gesamte Grundstück als Gesellschafter des bürgerlichen Rechts erwarben, um es dann aufzuteilen und weiter auf die einzelnen Gesellschafter zu übertragen. Zum Zeitpunkt der Beurkundung am 6.4.1998 war das Grundstück bereits gemäß § 8 WEG in Wohnungseigentumsanteile aufgeteilt. Die Aufteilung war bereits seit 18.7.1997 in das Grundbuch eingetragen. Es bestanden neun Wohnungseigentumsanteile. Diese hätten an die Gesellschafter persönlich übertragen werden können.

cc) Das Landgericht hat verfahrensfehlerfrei und damit für den Senat bindend festgestellt, dass die Beteiligungsquoten und die Verteilung der Wohnungen auf die Gesellschafter bei Abschluß des ersten Vertrages intern bereits feststanden. Die Angriffe des weiteren Beteiligten gegen diese Feststellungen bleiben ohne Erfolg. Die Beteiligten haben im Rahmen der dritten Beurkundung einen Bauherrenvertrag vorgelegt, der als Anlage genaue Angaben zu den Beteiligungsquoten und zur Aufteilung der Wohnungen auf die Beteiligten enthielt. Dieser Vertrag ist auf den 18.3.1998 datiert, also einen Tag vor Beurkundung des Gesellschaftsvertrages im Rahmen der ersten, am 19.3.1998, errichteten Urkunde. In dem Gesellschaftsvertrag wird hinsichtlich der Beteiligungsquoten ausdrücklich auf den Anhang zum Bauherrenvertrag verwiesen (§ 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages). Dies stützt die Angaben des Beteiligten zu 1, der Bauherrenvertrag sei bei Beurkundung des Gesellschaftsvertrages bereits unterzeichnet gewesen. Anhaltspunkte für eine falsche Datierung des Bauherrenvertrages oder dessen Abschluß erst nach dem 19.3.1998 hatte der weitere Beteiligte im Beschwerdeverfahren nicht vorgebracht. Das Landgericht durfte daher ohne weitere Ermittlungen (§ 12 FGG) zu dem Ergebnis kommen, die Aufteilung der Wohnungen sei im Zeitpunkt der Errichtung der ersten Urkunde am 19.3.1998 zwischen den Beteiligten bereits geklärt gewesen. Soweit der weitere Beteiligte gegen die Tatsachenwürdigung des Landgerichts Einwendungen erhebt, setzt sie ihre Sachdarstellung an die Stelle der Würdigung des Beschwerdegerichts. Damit kann sie im Rechtsbeschwerdeverfahren keinen Erfolg haben (vgl. BayObLGZ 1997, 213/216).

Soweit er nunmehr vorbringt, die Beteiligten hätten ihm gegenüber im Rahmen der Beurkundungsverhandlungen am 19.3. und 14.7. 1998 auf ausdrückliche Anfrage angegeben, die endgültige Zuweisung der Eigentumseinheiten auf die Gesellschafter sei „noch nicht ausgegoren“, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann (vgl. Korintenberg/Bengel § 156 Rn. 89). In seiner Stellungnahme vom 13.4.2000 auf den Hinweis des Landgerichts hatte der weitere Beteiligte diesen Umstand nicht erwähnt.

dd) Auf der Grundlage dieses von ihm festgestellten Sachverhalts hat das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen, der weitere Beteiligte hätte die Beteiligungsquoten sowie die Zuweisung der Einheiten bereits am 19.3.1998 durch Befragung der Beteiligten feststellen können und müssen. Da das Ziel – Zuteilung der Wohnungseinheiten auf die einzelnen Gesellschafter – zu diesem Zeitpunkt bekannt war und die Aufteilung des Grundstücks in Wohnungseigentum bereits erfolgt war, hätten die Wohnungseigentumsanteile unmittelbar auf die jeweiligen Gesellschafter übertragen werden können. Warum der Notar nicht nach den Aufteilungswünschen gefragt hat, erklärt sich daraus, dass er vor der ersten Beurkundung weder den Grundbuchstand zutreffend festgestellt noch an die von ihm bereits früher beurkundete Aufteilung nach § 8 WEG gedacht hat. Offensichtlich war er der Meinung, die Aufteilung müsse erst erfolgen. Bei der zweiten Beurkundung war ihm die Aufteilung bekannt, wie sich aus der Urkunde ergibt. Hier hat er aber das Ziel der Erwerber, nämlich die Anteile sogleich auf die einzelnen Gesellschafter aufzuteilen, aus den Augen verloren. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt wäre dem Notar der richtige Grundbuchstand bekannt gewesen. Die erste Urkunde wäre dann in dieser Form nicht errichtet worden. Der Notar hätte vielmehr bei den Beteiligten anfragen müssen, ob sie weiterhin eine Übertragung aller Eigentumsanteile auf die Gesellschaft wünschten, oder die Verteilung der Wohnungseigentumseinheiten auf die Beteiligten bereits feststand und die Einheiten auf einzelne Gesellschafter unmittelbar übertragen werden sollten. Letzteres war, wie sich aus der zeitnahen Erstellung der dritten Urkunde ergibt, der Fall. Hätte daher der Notar bei der ersten Beurkundung die sich aufdrängenden Fragen gestellt, wären die zweite, dritte und vierte Beurkundung nicht mehr erforderlich gewesen. Im Verhalten des Notars liegt eine schuldhafte Verletzung seiner Amtspflicht, die ihn zum Schadensersatz verpflichtet (§ 19 BNotO).

c) Entgegen der Auffassung des Landgericht ist aber wegen dieser Sachbehandlung der Gebührenanspruch für die dritte Urkunde nicht entfallen. Nach § 16 KostO werden lediglich solche Kosten nicht erhoben, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären. Im Rahmen der ersten Urkunde wurden nur ein Grundstück als solches auf die Gesellschaft übertragen und ein Gesellschaftsvertrag beurkundet. Die Übertragungen der Wohnungseigentumsanteile auf die einzelnen Gesellschafter ist dadurch nicht erfaßt. Für sie wären auch im Rahmen der ersten oder zweiten Beurkundung Gebühren – wenn auch früher – angefallen. Kosten, die auch bei richtiger Behandlung entstanden wären, müssen erhoben werden, denn die Beteiligten sollen durch die unrichtige Sachbehandlung keinen Vorteil haben (OLG Celle Rpfleger 1959, 228; KG DNotZ 1970, 437/439; Rohs/Wedewer KostO 3. Aufl. § 16 Rn. 12/13).

Die Entscheidung des Landgerichts läßt sich auch nicht mit der Hilfsbegründung der Kammer aufrechterhalten. Zwar konnte die dritte Urkunde zunächst nicht vollzogen werden. Der Notar mußte eine weitere Urkunde errichten, um den Vollzug der dritten Urkunde zu ermöglichen. Die Mängel der dritten Urkunde waren aber nicht so gravierend, dass die Urkunde völlig unbrauchbar und damit wertlos gewesen wäre (vgl. KG DNotZ 1970, 4.37). Der Vollzug scheiterte, weil die Wohnungen nicht grundbuchmäßig bezeichnet waren (§ 28 Satz 1 GBO). Das von den Gesellschaftern angestrebte Ziel wurde durch die Nachbesserung mit der vierten Urkunde erreicht. Da die vierte Urkunde nicht berechnet wurde, besteht kein Grund, die dritte Urkunde gebührenfrei zu lassen.

Die fehlerhafte Sachbehandlung hat zur Folge, dass Gebühren für die erste und zweite Urkunde nicht verlangt werden können. Insoweit besteht ein Schadensersatzanspruch aus schuldhafter Amtspflichtverletzung (§ 19 BNotO; vgl. BayObLG FGPrax 1998, 195/196). Die für die erste Urkunde bereits bezahlten Gebühren sind gegen den Gebührenanspruch aus der dritten Urkunde zu verrechnen.

2. Der Senat kann eine endgültige Entscheidung nicht treffen, da zur Berechnung der für die dritte Urkunde angefallenen Gebühren weitere Feststellungen erforderlich sind.

a) Der Beteiligte zu 1 hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass die dritte Beurkundung vom Notar ausgegangen sei und dieser erklärt habe, es handle sich um eine kostenfreie Nachbeurkundung, um den Vollzug der beiden ersten Urkunden möglich zu machen. Die Beweise sind zu erheben. Zwar kann der Notar auf Gebühren nicht verzichten. Eine dahingehende Vereinbarung wäre unwirksam (§ 140 Satz 2 KostO). Vielmehr ist er verpflichtet, die gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren zu erheben (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO). Nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts hat der Notar die beiden ersten Beurkundungen überflüssigerweise vorgenommen und dadurch schuldhaft vermeidbare Gebühren verursacht. In der Vereinbarung, auch die dritte Urkunde als kostenlosen Nachtrag zu behandeln, könnte eine Einigung über den Schadensersatzanspruch aus Amtspflichtverletzung (§ 19 BNotO) liegen. Eine solche Einigung unterliegt nicht dem Verbot der Gebührenvereinbarung nach § 140 Satz 2 KostO (BGH NJW 1988, 65/66; vgl. auch § 17 Abs. 1 Satz. 2 BNotO, wonach bei falscher Sachbehandlung der Notar allein die Gebühren erlassen oder ermäßigen kann).

b) Sollte keine Einigung über einen Schadensersatzanspruch vorliegen, so wären Feststellungen zum Geschäftswert nachzuholen. Das Landgericht hat diese – aus seiner Sicht zu Recht – nicht getroffen. Insoweit ergeben sich folgende Gesichtspunkte:

aa) Neben der Übertragung der Wohnungseigentumsanteile haben sich die Erwerber zur gemeinsamen Errichtung eines Gebäudes verpflichtet. Insoweit handelt es sich um einen Gesellschaftsvertrag. Für den Geschäftswert maßgebend ist in solchen Fällen der Gesamtaufwand der Gesellschafter für das Bauwerk (BayObLG DB 1986, 34; OLG Hamm DNotZ 1983, 569; Korintenberg/Bengel § 39 Rn. 35).

bb) Ein wesentlicher Teil des Geschäftswerts könnte auf die Beurkundung der Bauverpflichtung entfallen, die in dem in die dritte Urkunde einbezogenen Bauherrenvertrag enthalten ist. Diese wäre aber für sich genommen nicht beurkundungsbedürftig gewesen, wenn die Beteiligten als Mitglieder der Bauherrengemeinschaft die Wohnungen unmittelbar von der Verkäuferin erworben hätten. Haben die Erwerber der Beurkundung einer Bauverpflichtung nur deshalb zugestimmt, weil der Notar Gebührenfreiheit zusagte, so entfällt wegen Amtspflichtverletzung der Gebührenanspruch des Notars (OLG Zweibrücken DNotZ,1977, 57).

cc) Eine Amtspflichtverletzung könnte auch vorliegen, wenn der Notar zwar keine Gebührenfreiheit versprochen, aber über vermeidbare Kosten nicht belehrt hat. Allerdings ist eine Belehrung überflüssig, wenn der Notar sicher sein kann, dass die Vertragsparteien die rechtliche Tragweite des Geschäfts ohnehin genau kennen. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn die Vertragsparteien mit einem fertigen Entwurf zum Notar kommen (OLG Zweibrücken aaO; LG München I DNotZ 1974, 100; Rohs/Wedewer § 156 Rn. 18; Korintenberg/Bengel § 16 Rn. 51; a.A. OLG Saarbrücken DNotZ 1982, 451 mit ablehnender Anmerkung Appell). Nach dem Vorbringen des Beteiligten zu 1 samt Beweisangebot ist die Initiative für die dritte Urkunde vom Notar ausgegangen, um den Vollzug der früheren Urkunde zu ermöglichen. War dies so, dann hätte der Notar darauf hinweisen müssen, dass der Bauvertrag nicht mitbeurkundet werden muß.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt (§ 156 Abs. 4 Satz 3, 4 KostO).

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