BGH V ZR 73/15 Form der Einigung zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts Die zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts gem. § 873 BGB erforderliche Einigung muss, anders als das Verpflichtungsgeschäft, nicht notariell beurkundet werden

BGH V ZR 73/15
Form der Einigung zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts
Die zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts gem. § 873 BGB erforderliche Einigung muss, anders als das Verpflichtungsgeschäft, nicht notariell beurkundet werden (insoweit Aufgabe von BGH, Urt. v. 7.11.1990 – XII ZR 11/89 , NJW-RR 1991, 205 [206]).
Aus den Gründen:
Der notariellen Beurkundung bedarf gemäß dem hier noch anwendbaren § 313 S. 1 BGB a.F. (nunmehr § 311b Abs. 1 S. 1 BGB ) ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben. Nach allgemeiner Ansicht erfasst dies auch die schuldrechtliche Vereinbarung über die Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts, da hierdurch zugleich die Verpflichtung begründet wird, das Eigentum an dem Grundstück unter bestimmten Umständen an den Vertragspartner zu übertragen (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.1967 – V ZR 96/64 , DNotZ 1968, 93; … Staudinger/R. Schumacher, BGB, 2012, § 311b Abs. 1 Rz. 24). Wird ein Vertrag, der eine solche Verpflichtung begründet, nicht notariell beurkundet, ist er gem. § 125 S. 1 BGB nichtig. In analoger Anwendung von § 313 S. 2 BGB a.F. (nunmehr § 311b Abs. 1 S. 2 BGB ) kann der Formmangel jedoch durch Einigung und Eintragung des dinglichen Vorkaufsrechts in das Grundbuch geheilt werden (BGH, Urt. v. 17.5.1967 – V ZR 96/64 , DNotZ 1968, 93 f.).

Uneinheitlich wird die Frage beurteilt, ob auch die dingliche Einigung über die Belastung eines Grundstücks mit einem Vorkaufsrecht gem. § 1094 BGB notariell beurkundet werden muss. Der XII. Zivilsenat des BGH hat in einem Urteil v. 7.11.1990 (XII ZR 11/89 , NJW-RR 1991, 205 [206]) ohne nähere Begründung die Auffassung vertreten, die Formvorschrift des § 313 S. 1 BGB a.F. erstrecke sich auf eine solche Einigung. Dem haben sich Rechtsprechung (OLG Rostock v. 17.5.1999 – 3 U 108/98 , OLGReport Rostock 2000, 245 [246 f.]) und Literatur teilweise angeschlossen (vgl. Kanzleiter in MünchKomm/BGB, 7. Aufl., § 311b Rz. 34 Fn. 100; Erman/Grziwotz, BGB, 14. Aufl., § 1094 Rz. 5 ; BeckOGK/Omlor, BGB [Stand 8.1.2016], § 1094 Rz. 50). Überwiegend wird die Einigung jedoch im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts als formfrei angesehen (RGZ 110, 327 [335]; 125, 261 [262 f.]; Staudinger/R. Schumacher, BGB, 2012, § 311b Rz. 24; Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 873 Rz.50; Staudinger/Schermaier, BGB, 2009, § 1094 Rz. 23; Westermann in MünchKomm/BGB, 7. Aufl., § 1094 Rz. 7; NK-BGB-Reetz, 3. Aufl., § 1094 Rz. 36; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 1094 Rz. 7; Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 1094 Rz. 5).
Richtigerweise muss die gem. § 873 BGB zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts erforderliche Einigung, anders als das darauf bezogene Verpflichtungsgeschäft, nicht notariell beurkundet werden. Soweit der XII. Zivilsenat dies in seinem Urteil vom 7.11.1990 (XII ZR 11/89, NJW-RR 1991, 205 [206]) anders gesehen hat, hat er auf Nachfrage mitgeteilt, hieran nicht festzuhalten.
Im Ausgangspunkt ist nach dem Grundsatz der Formfreiheit davon auszugehen, dass eine besondere Form nur dann eingehalten werden muss, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorschreibt. Eine solche Bestimmung enthält das Gesetz für die Einigung gem. § 873 BGB nicht (vgl. Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 873 Rz. 50). Nur grundbuchrechtlich soll die für die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderliche Eintragungsbewilligung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden (§ 29 Abs. 1 S. 1 GBO ).

Aus § 313 S. 1 BGB a.F. bzw. § 311b Abs. 1 S. 1 BGB lässt sich ein auf das Erfüllungsgeschäft bezogenes Formerfordernis nicht herleiten.
Die Vorschrift regelt nach Wortlaut und systematischer Stellung nur das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft. Ihre analoge Anwendung scheidet schon in Ermangelung einer planwidrigen Regelungslücke aus (unzutreffend daher BeckOGK/Omlor, BGB [Stand 8.1.2016], § 1094 Rz. 50.1), weil das Erfüllungsgeschäft nach dem das deutsche Recht beherrschenden Trennungsprinzip bewusst eigenen Regeln unterworfen wird. Das Argument, die dingliche Einigung enthalte zugleich die obligatorische Verpflichtung zu der späteren Eigentumsübertragung, hat bereits das Reichsgericht mit der zutreffenden Überlegung verworfen, dass die Einigung – anders als das Verpflichtungsgeschäft – nur auf die Entstehung des dinglichen Rechtsverhältnisses (also des Vorkaufsrechts) gerichtet sei (RGZ 125, 261 [262 f.]). Da der Inhalt der Einigung sich im Einigsein über die vereinbarte dingliche Rechtsänderung erschöpft, fehlt ihr jede verpflichtende Wirkung zu einem Tun oder Unterlassen (vgl. Mot. III 172; Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 873 Rz. 59).

Die Formbedürftigkeit der Einigung widerspräche zudem der in § 925 Abs. 1 BGB enthaltenen Regelung für die Auflassung, die als Einigung i.S.v. § 873 BGB auf die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück gerichtet ist. Da selbst die Auflassung nicht notariell beurkundet, sondern (nur) vor der zuständigen Stelle erklärt werden muss (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.1956 – V ZR 61/56 , BGHZ 22, 312 [315 ff.]; Urt. v. 25.10.1991 – V ZR 196/90 , MDR 1992, 582 = NJW 1992, 1101 [1102] …), gilt dies erst recht für eine Einigung i.S.v. § 873 BGB , die nicht § 925 BGB unterfällt.

Unvereinbar wäre die Formbedürftigkeit schließlich mit der in § 313 S. 2 BGB a.F. bzw. § 311b Abs. 1 S. 2 BGB vorgesehenen Heilung des formunwirksamen Verpflichtungsgeschäfts. Hierzu käme es nur unter besonderen Umständen, wenn auch die Einigung der notariellen Beurkundung bedürfte. Der Zweck der Heilungsvorschrift, das bislang unwirksame Kausalgeschäft aufgrund der Erfüllung seinem ganzen Inhalt nach wirksam werden zu lassen (vgl. hierzu eingehend BGH, Urt. v. 8.10.2004 – V ZR 178/03 , BGHZ 160, 368 [372 f.] = MDR 2005, 205), würde verfehlt, wenn die Verfügung denselben Formanforderungen wie das Verpflichtungsgeschäft unterworfen würde und dessen Erfüllung infolgedessen nicht eintreten könnte.