Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 10 W 14/17

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 10 W 14/17

Zustimmungsbedürfnis des Grundstückseigentümers hinsichtlich einer Vormerkung für die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek von einem Erbbauberechtigten

1. Beantragt ein Bauhandwerker im Wege der einstweiligen Verfügung eine Vormerkung für die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (§ 648 BGB) von einem Erbbauberechtigten, so bedarf dies keiner Zustimmung des Grundstückseigentümers, denn eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek ist auch ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG eintragungsfähig.

2. Die endgültige Belastung des Erbbaurechts erfolgt erst durch Eintragung der Sicherungshypothek selbst und kann gemäß § 15 ErbbauRG erst erfolgen, wenn nachgewiesen ist, dass der Grundstückseigentümer seine Zustimmung nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG erteilt hat bzw. wenn die Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG ersetzt worden ist.

vorgehend LG Hamburg 21. Zivilkammer, 18. Oktober 2017, 321 O 313/17, Beschluss
Tenor
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 18.10.2017 (Az.: 321 O 313/17) aufgehoben.

2. Das Verfahren wird zur erneuten Entscheidung – auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens – an das Landgericht Hamburg (Az.: 321 O 313/17) zurückverwiesen.

3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 837.301,73 € festgesetzt.

Gründe
I.

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Die Antragstellerin verlangt von der erbbauberechtigten Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek für erbrachte Planungsleistungen für die Aufstockung des Hochbunkers in der F Straße in H dessen Eigentümerin die F u H H ist.

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Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung des Sach- und Streitstandes unter I. der Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

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Das Landgericht Hamburg hat mit Beschluss vom 18.10.2017 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als unbegründet zurückgewiesen und darauf abgestellt, dass die Antragstellerin einen Verfügungsanspruch nicht hinreichend glaubhaft gemacht habe, weil nicht dargelegt worden sei, dass die F u H H als Eigentümerin des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks die Zustimmung zur Belastung des Erbbaurechts mit der begehrten Vormerkung erteilt habe. Das Landgericht hat dabei unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Landgerichts Tübingen (NJW 1956, S. 874) den Standpunkt vertreten, ohne Zustimmung des Grundstückeigentümers komme die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek im Wege der einstweiligen Verfügung nicht in Betracht.

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Gegen diesen der Antragstellerin am 19.10.2017 zugestellten Beschluss hat diese am 25.10.2017 sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt, unter Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses vom 18.10.2017 im Wege der einstweiligen Verfügung die begehrte Vormerkung einzutragen, hilfsweise den angegriffenen Beschluss aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht Hamburg zurückzuverweisen.

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Zur Begründung ist geltend gemacht, dass nach der aktuell und ganz überwiegend vertretenen Ansicht die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek durch einstweilige Verfügung nicht von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhänge.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Akte befindlichen Schriftsätze der Antragstellerin Bezug genommen.

II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

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Die Antragstellerin hat das Bestehen eines Verfügungsanspruchs gemäß §§ 648, 883, 885 BGB, 935 ff. ZPO hinreichend glaubhaft gemacht.

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Die vom Landgericht Hamburg unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des Landgerichts Tübingen (NJW 1956, S. 874) des OLG Karlsruhe (Rechtspfleger 1958, S. 221) vertretene Rechtsauffassung, die im Wege der einstweiligen Verfügung beantragte Vormerkung könne nur bei Vorliegen einer Zustimmung des Grundstückseigentümers eingetragen werden, wird vom Beschwerdegericht nicht geteilt.

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Das Beschwerdegericht schließt sich insoweit vielmehr der überwiegend vertretenen Gegenansicht an, wonach eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (§ 648 BGB) auch ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 2 ErbbauG eintragungsfähig ist (vgl. OLG Köln, NJW 1968, S. 505; OLG Nürnberg, MDR 1967, S. 213, Palandt-Sprau, 76. A„ § 648 Rdn. 3; Palandt-Wicke 76. A., § 6 ErbbauRG Rdn. 1, Soergel-Stürner, 13. Aufl., § 6 ErbbauVO Rdn. 2; Schöner-Stöber, Grundbuchrecht, 15. A., Rdn. 1786; Erman-Grziwotz, 14. A., § 6 ErbbauRG Rdn. 2; Münch-Komm-Heinemann, 7. A., § 6 ErbbauRG Rdn. 5).

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Zwar kann aufgrund einer nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG getroffenen Vereinbarung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer die durch die Vormerkung zu sichernde Bauhandwerkersicherungshypothek selbst nur nach Zustimmung des Grundstückseigentümers bzw. bei nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG ersetzter Zustimmung eingetragen werden. Der Umstand, dass im jetzigen Zeitpunkt eine nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG für die Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek notwendige Zustimmung des Eigentümers noch nicht vorliegt, hindert die Eintragung einer Vormerkung jedoch nicht, wie sich aus § 883 Abs. 1 S. 2 BGB ergibt.

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Für die von der überwiegenden Ansicht vertretenen Auffassung, dass die Vormerkung selbst nicht zustimmungspflichtig ist, spricht schon der Wortlaut des § 5 Abs. 2 ErbbauRG. Danach besteht ein Zustimmungserfordernis nur für eine Belastung des Erbbaurechts mit einer Hypothek, einer Grund- und Rentenschuld oder einer Reallast. Die Vormerkung wird also im Gesetz gerade nicht als zustimmungspflichtig genannt.

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Wie ein Vergleich von § 5 Abs. 2 ErbbauRG (Vormerkung nicht genannt) mit § 33 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG (Vormerkung genannt) zeigt, weist das Erbbaurechtsgesetz offensichtlich auch keine planwidrige Regelungslücke auf, die eine analoge Anwendung ermöglichen und es geboten erscheinen lassen könnte, entgegen dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 ErbbauRG die Zustimmungspflicht auf die Vormerkung zu erstrecken. Der Vergleich von § 5 Abs. 2 ErbbauRG mit § 33 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG zeigt vielmehr, dass der Gesetzgeber die Vormerkung von den § 5 Abs. 2 ErbbauRG zustimmungsbedürftigen Belastungen bewusst ausgenommen hat (so insbesondere auch OLG Köln a.a.O.).

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Da es sich bei § 5 Abs. 2 ErbbauRG auch um eine Ausnahmevorschrift zu § 137 S. 2 BGB handelt, ist diese Bestimmung im Übrigen auch restriktiv auszulegen (vgl. Münch-Komm-Heinemann, a.a.O., § 5 ErbbauRG Rdn. 13), was ebenfalls gegen eine Erstreckung des Zustimmungserfordernisses auf die Vormerkung spricht.

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Die Argumentation des Landgerichts, bereits die Vormerkung sei zustimmungspflichtig, weil ihre rechtliche Wirkung der dinglichen Wirkung der in § 5 Abs. 2 ErbbauRG genannten Grundpfandrechte entspräche, trifft nach Auffassung des Beschwerdegerichts ebenfalls nicht zu.

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Die Vormerkung ist kein dingliches Recht, sondern lediglich ein der Rangwahrung dienendes vorläufiges Sicherungsmittel, sie weist darauf hin, dass die Eintragung einer Belastung in Aussicht steht.

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Die endgültige Belastung des Erbbaurechts erfolgt erst durch Eintragung der Sicherungshypothek selbst und kann gemäß § 15 ErbbauRG erst erfolgen, wenn nachgewiesen ist, dass der Grundstückseigentümer seine Zustimmung nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG erteilt hat bzw. wenn die Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG ersetzt worden ist.

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Die mit der Eintragung einer Vormerkung verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Belastungen für den Grundstückseigentümer können nicht mit den in § 5 Abs. 2 ErbbauRG genannten Grundpfandrechten gleichgesetzt werden (so auch OLG Köln a.a.O.; OLG Nürnberg a.a.O.).

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Auch aus diesem Grunde scheidet eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 2 ErbbauRG auf die bloße Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek (§ 648 BGB) aus.

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Der Beschluss des Landgerichts Hamburg kann daher mit der darin enthaltenen Begründung keinen Bestand haben und ist auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin aufzuheben.

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Das Verfahren wird gemäß § 572 Abs. 3 ZPO zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der vorstehenden Rechtsauffassung an das Ausgangsgericht zurückverwiesen.

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Einer eigenen Sachentscheidung des Beschwerdegerichts steht hier schon die mangelnde Entscheidungsreife entgegen: Der Antragsgegnerin ist bisher noch kein rechtliches Gehör zu dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gewährt worden und demgemäß steht derzeit nicht fest, ob und ggf. welche Einwendungen hiergegen im Einzelnen erhoben werden sollen.

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Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf § 48 S. 1 GKG, § 3 ZPO. Das Beschwerdegericht hält in Anlehnung an die landgerichtliche Entscheidung eine Bewertung des Eilantrags mit 25 % der Hauptforderung für angemessen.

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