KG Berlin, Beschluss vom 08. Juli 2020 – 1 W 35/20

KG Berlin, Beschluss vom 08. Juli 2020 – 1 W 35/20
Tenor
Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.
Gründe
I.
Die Beteiligte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ist in Abt. I mit 8 Gesellschaftern gebucht. Hierzu befindet sich in den Grundakten ein zwischen den eingetragenen Gesellschaftern zu f) bis h) am 7. März 2001 geschlossener Gesellschaftsvertrag (UR-Nr. 668/2001 des Notars …), in dem es u.a. heißt:
8. Tod eines Gesellschafters
Durch den Tod eines Gesellschafters wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Sie wird mit den Erben fortgesetzt, soweit es sich um Abkömmlinge des Verstorbenen, um andere Gesellschafter oder um Abkömmlinge anderer Gesellschafter handelt. Ist keiner der Erben nach Satz 2 dieses Absatzes nachfolgeberechtigt, scheidet der Gesellschafter mit seinem Tod aus der Gesellschaft aus. …
11. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages
Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Beschlussfassungen über Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrags bedürfen einer Mehrheit von 75% der Anteile.
…
Ferner erklärten die eingetragenen Gesellschafter in notarieller Verhandlung vom 30. März 2001 (UR-Nr. 1064/2001 des Notars …) unter Bezugnahme auf die UR-Nr. 668/2001, die eingetragenen Gesellschafter zu a) bis e), Kinder der Gründungsgesellschafter, seien durch privatschriftliche Vereinbarung vom 12. März 2001 als weitere Gesellschafter aufgenommen worden.
Mit Schreiben vom 29. April 2019 hat der eingetragene Gesellschafter zu h) im Namen der Beteiligten beantragt, den am 9. Mai 2017 verstorbenen Gesellschafter zu g) und den am 28. August 2017 verstorbenen Gesellschafter zu f) im Grundbuch zu löschen. Beigefügt waren u.a. die Kopie einer privatschriftlichen „Änderung des Gesellschaftsvertrags“ vom März / April 2001 sowie eine Kopie der Sterbeurkunde für den Gesellschafter zu f), in der als Ehefrau H… aufgenommen ist. Auf eine Zwischenverfügung des Grundbuchamts hat die Beteiligte Erbscheine jeweils in beglaubigter Abschrift der Ausfertigung vorgelegt. Danach ist der eingetragene Gesellschafter zu g) von den Gesellschaftern zu f) und h) zu je 1/2 beerbt worden. Erben des eingetragenen Gesellschafters zu f) sind H… zu 1/2 und die Gesellschafter zu c) und d) zu je 1/4.
Mit der angefochtenen Zwischenverfügung hat das Grundbuchamt der Beteiligten aufgegeben, die Erbscheine in Ausfertigung sowie eine Berichtigungsbewilligung der H… vorzulegen. Auf die Beschwerde der Beteiligten hat es ergänzt: Anstelle der Bewilligung könne auch eine Personenstandsurkunde in der Form des § 29 GBO eingereicht werden, aus der sich das Verwandtschaftsverhältnis der H… zum Erblasser ergebe, z.B. eine Abstammungs- oder Heiratsurkunde.
II.
Die Beschwerde ist zulässig (§§ 71 ff. GBO) und begründet. Das den Erbnachweis betreffende Hindernis besteht zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung (§ 74 GBO) nicht mehr; es liegen nunmehr Ausfertigungen der Erbscheine vor. Die Zwischenverfügung im Übrigen ist nicht gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GBO veranlasst. Die aufgegebene Berichtigungsbewilligung kann – jedenfalls isoliert – nicht Gegenstand einer Zwischenverfügung sein. Die erst noch zu erklärende Bewilligung eines unmittelbar Betroffenen nach § 19 GBO ist mangels Rückwirkung des Beseitigungsmittels kein zulässiger Inhalt einer solchen Verfügung (BGH, FGPrax 2014, 192 Rn. 6; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 18 Rn. 12). Die alternativ aufgegebene Personenstandsurkunde ist kein geeignetes Mittel zur Hebung des Hindernisses.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob mit einer Geburtsurkunde der H… (i.V.m. den Geburtsdaten) gemäß § 54 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 1 Nr. 4, § 59 PStG zu beweisen ist, dass sie nicht von einem der eingetragenen Gesellschafter abstammt. Das könnte nur für einen Unrichtigkeitsnachweis gemäß § 22 Abs. 1 S. 1 GBO erheblich sein, der mit der UR-Nr. 668/2001 nicht erbracht werden kann. An den Unrichtigkeitsnachweis, der in der Form des § 29 Abs. 1 GBO zu führen ist, sind strenge Anforderungen zu stellen, da sonst am Verfahren nicht beteiligte Personen geschädigt werden könnten und das Grundbuchverfahren zur Klärung von streitigen Tatsachen weder geeignet noch bestimmt ist. Es sind alle Möglichkeiten, bis auf ganz entfernte, auszuräumen, die der Richtigkeit der begehrten Eintragung entgegenstehen können (BGH, NJW 2016, 3242 Rn. 9; Demharter, a.a.O., § 22 Rn. 37, 42).
Unter Beachtung dieser Grundsätze genügt der (formgerechte) Gesellschaftsvertrag vom 7. März 2001 nicht, um nachzuweisen, welche Nachfolgeregelungen zwischen den Gesellschaftern am 9. Mai bzw. 28. August 2017 vereinbart waren. Ein mehrere Jahre alter Gesellschaftsvertrag ist dafür nicht geeignet, weil die nicht nur theoretische Möglichkeit besteht, dass dieser (hier erneut) geändert worden ist (Senat, NZG 2016, 555 Rn. 4; OLG München, NZG 2020, 191 Rn. 21; vgl. auch zum Nachweis der Vertretungsberechtigung BGH, NJW 2006, 2189 Rn. 14; Senat, FGPrax 2018, 2; OLG München, Rpfleger 2011, 75; 2012, 70).
Das gilt umso mehr, als im Berichtigungsantrag ausgeführt ist, die Anteile des Gesellschafters zu g) seien seinem oft geäußerten Wunsch entsprechend auf sämtliche verbliebenen Gesellschafter verteilt worden. Für die Grundbucheintragung ist es zwar unerheblich, ob der Gesellschaftsanteil des Verstorbenen nur einzelnen oder allen weiteren Gesellschaftern angewachsen ist. In beiden Fällen wäre lediglich der durch seinen Tod Ausgeschiedene zu löschen, denn die Höhe der Gesellschaftsanteile wird im Grundbuch nicht verlautbart (Senat, FGPrax 2011, 217; Demharter, a.a.O., § 47 Rn. 31.2). Es ist aber nicht auszuschließen, dass der Gesellschaftsvertrag (auch) in anderen Punkten geändert wurde, z.B. dahin, dass alle Erben oder jedenfalls Ehegatten als Erben nachfolgeberechtigt seien. Dann könnte der Gesellschafter zu f) nur gelöscht werden, wenn gleichzeitig H… gemäß § 47 Abs. 2 GBO als Gesellschafterin im Grundbuch eingetragen würde; nur durch eine solche Eintragung würde das Grundbuch – wie erforderlich (vgl. Senat, FGPrax 2019, 196) – richtig. Den Gesellschaftern der Beteiligten ist es jederzeit möglich, die Regelungen unter Nr. 8 und 11 der UR-Nr. 668/2001 durch mündliche Absprachen oder sonstige Vereinbarungen zu ändern.
Es kann offen bleiben, ob den Mitteilungen des Gesellschafters zu h) zu entnehmen ist, Nr. 8 des Gesellschaftsvertrags sei nicht geändert worden. Die privatschriftlichen Erklärungen sind kein Nachweis in der gebotenen Form des § 29 Abs. 1 GBO. Nachweiserleichterungen kommen nicht in Betracht (a.A. OLG München, NZG 2020, 191 Rn. 17 ff.). Die Anforderungen an den Unrichtigkeitsnachweis sind nicht zu reduzieren, wenn eine Berichtigung des Grundbuchs auf Grund einer Berichtigungsbewilligung (§ 19 GBO) möglich ist (BGH, NJW 2017, 3715 Rn. 21 ff.; Demharter, a.a.O., § 22 Rn. 42; Paulus, EWiR 2020, 393 Rn. 3.4).
Wird der Rechtsübergang außerhalb des Grundbuchs durch einen Vertrag – die Übertragung eines Gesellschaftsanteils, eines durch eine Vormerkung gesicherten Anspruchs, einer Briefgrundschuld oder eines Erbteils – bewirkt, der nicht der Form des § 29 Abs. 1 GBO genügt oder unter einer Bedingung – der vollständigen Zahlung des Kaufpreises o.ä. – steht, die mit grundbuchlichen Mitteln nicht nachzuweisen ist, bedarf es zur Berichtigung des Grundbuchs der Bewilligung nach § 19 GBO. Der Anspruch auf Abgabe der Berichtigungsbewilligung (§ 894 BGB) ist ggf. im Prozessweg durchzusetzen. Die Erfordernisse des § 29 Abs. 1 GBO entfallen nur, wenn es weder möglich ist, die Unrichtigkeit formgerecht nachzuweisen, noch eine Berichtigungsbewilligung zu beschaffen (vgl. zu einem solchen Sachverhalt Senat, NJW-RR 1998, 447).
Nach dem Tod eines Gesellschafters kann das Grundbuch auf Grund einer Bewilligung seiner Erben (und ggf. der weiteren Gesellschafter) berichtigt werden (Senat, NZG 2016, 555). Denn die Buchposition des Verstorbenen geht als gesonderte Rechtsposition auf seine Erben über. Es kann dahin stehen, ob dies unmittelbar aus § 1922 Abs. 1 BGB (Senat, a.a.O., Rn. 3), aus §§ 1922, 857 BGB analog (Staudinger/Picker, BGB, Bearb. 2019, § 894 Rn. 96) oder aus dem Umstand folgt, dass der Gesellschaftsanteil nach der gesetzlichen Grundregel (§ 727 Abs. 1 BGB, vgl. dazu BGH, NJW 2017, 3715 Rn. 16) auf die Erben übergeht (Weber, ZEV 2016, 339, 340). Jedenfalls ist die Buchberechtigung eine von der materiellen Berechtigung zu trennende, vermögenswerte und dem Besitz ähnliche Position, in die der Erbe nachfolgt (Ertl, MittBayNot, 1992, 11, 16 f.).
Tritt z.B. der eingetragene Berechtigte einer Vormerkung den gesicherten Anspruch ab, geht die Vormerkung zwar entsprechend § 401 Abs. 1 BGB auf den Zessionar über, nicht aber die Buchposition. Nach dem Tod des Zedenten ist allein sein Erbe berechtigt (§ 19 GBO) und verpflichtet (§ 894 BGB), die Berichtigung des Grundbuchs zu bewilligen. Gleiches gilt für die Übertragung eines Gesellschaftsanteils, auch wenn die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB bzw. § 899a S. 1 BGB für den noch Eingetragenen durch seinen Tod widerlegt ist. Hat ein Gesellschafter seinen Anteil (z.B. durch privatschriftlichen oder mündlichen Vertrag) wirksam auf einen Dritten übertragen und stirbt er vor Abgabe der Berichtigungsbewilligung, ist diese unabhängig von der materiellen Nachfolgeberechtigung durch seine Erben (und die gemäß § 19 GBO ebenfalls betroffenen sonstigen Gesellschafter) zu erklären (Schöner, DNotZ 1998, 811, 819). Für die Nachfolge des Erben in die Buchposition ist es auch unerheblich, ob die Änderung der materiellen Rechtslage schon vor dem Tod des Gesellschafters oder aufschiebend bedingt erst mit diesem eingetreten ist.
Die sog. rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel ist konstruktiv eine Anteilsübertragung unter Lebenden nach §§ 398, 413 BGB, aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB) durch den Tod des Verfügenden, die dem Übergang der Buchposition auf den Erben nicht entgegensteht (Weber, ZEV 2017, 656, 657; Reymann, FGPrax 2017, 250, Goslich, MittBayNot 2018, 141, 143). Sie kann unter Mitwirkung des Dritten bereits im Gesellschaftsvertrag, aber – unter Zustimmung der übrigen Gesellschafter – auch zu jedem späteren Zeitpunkt vereinbart werden. Die Zustimmung der Gesellschafter kann vorab erteilt werden. So kann – insbesondere bei Publikumsgesellschaften – im Gesellschaftsvertrag die Übertragung des Anteils auf Dritte, auch „von Todes wegen“ (vgl. den Sachverhalt DNotI-Report 2001, 80), einschränkungslos oder abhängig von bestimmten Voraussetzungen zugelassen werden (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 736 Rn. 1). Eine Grundbuchberichtigung an Hand des Gesellschaftsvertrags scheidet in einem solchen Fall aus (vgl. zu weiteren praktischen Schwierigkeiten Egerland, NotBZ 2001, 34, 35 f.). Schuldrechtliche Ansprüche sind für die Grundbuchberichtigung ohnehin nicht erheblich (Weber, ZEV 2016, 339, 340).
Aus § 22 Abs. 2 GBO (i.V.m. § 47 Abs. 2 S. 2 GBO) folgt nicht, dass dem Grundbuchamt auch für die Bewilligungsberechtigung nachzuweisen ist, auf wen der Gesellschaftsanteil des Verstorbenen überging (so aber wohl OLG München, a.a.O., Rn. 19). Die Zustimmung gemäß § 22 Abs. 2 GBO ist durch denjenigen zu erklären, der nach dem Inhalt der Bewilligung gemäß § 19 GBO berichtigend als Eigentümer eingetragen werden soll. Die Rechtsstellung des Einzutragenden muss dafür nicht nachgewiesen werden, wie sich schon aus der zweiten Ausnahme der Vorschrift ergibt („sofern nicht die Unrichtigkeit nachgewiesen wird“). Es genügt, dass die Eigentümer- bzw. hier Gesellschafterstellung in der Berichtigungsbewilligung schlüssig dargelegt ist. Dafür muss der Bewilligende die Tatsachen, aus denen sich die Rechtsstellung des Einzutragenden ergibt, lediglich nachvollziehbar schildern. Die Vorlage bestätigender Urkunden o.ä. ist nicht erforderlich (Senat, Beschluss vom 5. Juli 2012 – 1 W 432/11 – juris Rn. 8 und 12 m.w.N.; a.A. zum Gesellschaftsvertrag Demharter, a.a.O., § 22 Rn. 41).
Der Erbe hat die Grundbuchberichtigung unter Nachweis der Erbfolge gemäß § 35 Abs. 1 GBO auch dann in der Form des § 29 Abs. 1 GBO zu bewilligen, wenn der Gesellschaftsanteil des Verstorbenen auf ihn übergegangen ist und der Erbe bereits zuvor gemäß § 47 Abs. 2 GBO als Gesellschafter im Grundbuch eingetragen war. Mit der ersatzlosen Aufgabe der Buchposition des Verstorbenen ist der Nachlass rechtlich nachteilig betroffen i.S.v. § 19 GBO. Bewilligt der (bislang nicht gebuchte) Erbe seine eigene Eintragung, liegt darin zugleich die Zustimmung nach § 22 Abs. 2 GBO. Abweichend von dem allgemeinen Grundsatz, dass der durch einen Erbschein Legitimierte gemäß § 22 Abs. 1 S. 1, § 35 Abs. 1 GBO als Rechtsnachfolger des Verstorbenen eingetragen werden kann, bedarf es auch hier der Bewilligung des Erben (und der weiteren Gesellschafter) nach § 19 GBO. Das folgt aus den Gestaltungsmöglichkeiten des Gesellschaftsrechts, von denen häufig Gebrauch gemacht wird. Dass der Erbe in der Berichtigungsbewilligung den Lebenssachverhalt darlegen muss, aus dem sich seine Gesellschafterstellung ergibt, erhöht die Richtigkeitsgewähr des Grundbuchs und kann auch den Interessen Dritter dienen, die nicht am Verfahren beteiligt sind.
Die Probleme, die sich bei der Berichtigung des Grundbuchs nach dem Tod eines Gesellschafters ergeben, stehen nicht im Zusammenhang mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (a.A. Holzer, FGPrax 2020, 65). Das Bayerische Oberste Landesgericht hat seine Rechtsprechung vor dem grundlegenden Urteil des Bundesgerichtshofs (NJW 2001, 1056) entwickelt. Es hat die Vorlage des Gesellschaftsvertrags oder den anderweitigen Nachweis seines Inhalts – zuletzt (DNotZ 1993, 394; DNotZ 1998, 811; NZG 2001, 124; vgl. aber auch DNotZ 1992, 157) – für den Nachweis der Bewilligungsberechtigung verlangt, für die Bewilligungserklärung bzw. die Erklärung zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags aber an den Formerfordernissen des § 29 Abs. 1 GBO festgehalten. Nach der Fortschreibung durch das Oberlandesgericht München (a.a.O., Rn. 22) soll es für die Grundbuchberichtigung ausreichen, dass dem Grundbuchamt (neben Erbnachweisen) der privatschriftliche Gesellschaftsvertrag und privatschriftliche Erklärungen über dessen Fortbestand oder auch nur privatschriftliche Erklärungen über den aktuellen Inhalt des Gesellschaftsvertrags vorgelegt werden. Dem kann sich der Senat nicht anschließen.
Es ist nicht ersichtlich, warum die Erklärungen zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags oder die – nach Ansicht des Senats erforderlichen – Bewilligungserklärungen der Erben (und ggf. der übrigen Gesellschafter) nicht der Form des § 29 Abs. 1 GBO entsprechen müssen. Ohne Unterschriftsbeglaubigung (§ 129 Abs. 1 BGB) ist für das Grundbuchamt nicht zuverlässig festzustellen, von wem eine schriftliche Erklärung herrührt. Die Interessen nachteilig Betroffener – hier insbesondere H… – werden durch eine bloß privatschriftliche Erklärung zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags nicht effektiver geschützt, als durch das Erfordernis ihrer Bewilligungserklärung in der gesetzlich vorgeschriebenen Form. Zur schlüssigen Darlegung der Unrichtigkeit sind in der Bewilligung – wie ausgeführt – auch die Regelungen des Gesellschaftsvertrags darzustellen, die für den Rechtsübergang außerhalb des Grundbuchs erheblich sind.
Die Nachweisanforderungen des Grundbuchverfahrens sollen verlässliche Eintragungsgrundlagen sicherstellen und die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen in standardisierten Verfahren ohne einzelfallbezogene Beweiswürdigung ermöglichen. Damit stünde es nicht im Einklang, wenn ohne zwingenden sachlichen Grund ein vom Gesetz nicht vorgesehenes Beweismittel in das Verfahren eingeführt werden dürfte. Eine Ausnahme von der Formenstrenge des Grundbuchverfahrens ist nur anzunehmen, wenn andernfalls der verfahrensrechtliche Vollzug der materiellen Rechtslage dauerhaft ausgeschlossen wäre (Senat, Rpfleger 2014, 253, 255; ebenso im Ergebnis BGH, NJOZ 2015, 725 unter Verweis auf Böttcher, ZfIR 2014, 191). Davon kann hier keine Rede sein. Die Erben der Gesellschafter zu f) und g) sind in der Lage, Erklärungen in der Form des § 29 Abs. 1 GBO abzugeben.
Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist allenfalls für die Frage erheblich, ob für die Grundbuchberichtigung auch die Bewilligungen der übrigen Gesellschafter erforderlich sind. Für die bloße Löschung eines nach § 47 Abs. 2 GBO gebuchten Gesellschafters bedarf es neben der formgerechten Bewilligung des Ausgeschiedenen (oder seiner Erben) keiner Bewilligung der weiteren im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter gemäß §§ 19, 22 Abs. 2 GBO, weil diese rechtlich nicht nachteilig berührt werden (Senat, FGPrax 2011, 217; 2015, 153; OLG München, NJW-RR 2013, 589; Meikel/Böttcher, GBO, 11. Aufl., § 22 Rn. 107; Böhringer, MittBayNot 2012, 219; a.A. OLG München, Rpfleger 2016, 14). Aus der Rechtsfähigkeit nebst organschaftlicher Vertretung könnte geschlossen werden, dass die Gesellschaft als solche durch jede Änderung zum Gesellschaftereintrag rechtlich nachteilig i.S.v. § 19 GBO betroffen ist und – gemäß §§ 709 Abs. 1, 714 BGB regelmäßig vertreten durch sämtliche Gesellschafter – die Eintragung bewilligen muss. Das ist zu verneinen. Zum einen steht bis zur Grundbuchberichtigung nicht fest, welche Personen nach der Vermutung des § 899a S. 1 BGB insgesamt befugt sind, die Gesellschaft zu vertreten. Zum anderen betrifft die Löschung eines Gesellschafters, solange mindestens zwei Gesellschafter verbleiben, nur die Ebene des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO und damit das Verhältnis der Gesellschafter untereinander. Der Gesetzgeber wollte mit § 47 Abs. 2 S. 2 GBO ermöglichen, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts grundbuchverfahrensrechtlich im Wesentlichen weiterhin so behandelt werden kann, wie vor der Rechtsprechungsänderung (BT-Drucks. 16/13437 S. 24).
Die Rechtsbeschwerde nach § 78 GBO kann mangels Beschwer nicht zugelassen werden. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist nur die Beanstandung des Grundbuchamts, nicht die Entscheidung über den Eintragungsantrag selbst (Demharter, GBO, 31. Aufl., § 71 Rn. 34, § 77 Rn. 12 ff., § 78 Rn. 6.1).
Wegweisend und ohne Bindungswirkung weist der Senat darauf hin, dass für die Löschung der Gesellschafter zu f) und g) Berichtigungsbewilligungen ihrer Erben in der Form des § 29 Abs. 1 S. 1 GBO erforderlich sind. Die Bewilligungserklärung ist durch einen Notar zu beurkunden oder die Unterschrift durch einen Notar zu beglaubigen. In der Bewilligung ist, ggf. unter Bezugnahme auf Nr. 8 der UR-Nr. 668/2001, darzulegen, auf Grund welcher Vorgänge und vertraglicher Regelungen die Anteile der Gesellschafter zu f) und g) ausschließlich auf Personen übergegangen sind, die bereits als Gesellschafter im Grundbuch eingetragen sind. Die Bewilligungen sind durch die Gesellschafter zu h), c) und d) sowie H… zu erklären. Der Gesellschafter zu h) hat unter dem 20. Mai 2019 mitgeteilt, er verfüge über notariell beglaubigte Vollmachten aller Gesellschafter. Sind die Vollmachten der Gesellschafter zu f) und g) über den Tod hinaus erteilt, kann der Gesellschafter zu h) die Bewilligungserklärungen unter Vorlage der Originalvollmachten als Vertreter der Erben gemäß §§ 164 Abs. 1, 167 Abs. 1 BGB mit Wirkung für und gegen die Gesellschafter zu c), d) und H… abgeben.